臺灣嘉義地方法院100年度建字第2號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 10 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　100年度建字第2號原　　　告　尚品營造股份有限公司
法定代理人　陳詠裕
訴訟代理人　盧奇南律師
被　　　告　嘉義市政府
法定代理人　黃敏惠
訴訟代理人　單建南
陳詩宜
陳冠吟
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國100 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲請者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求被告給付新臺幣（下同）3,449,176 元，嗣於民國100 年2 月10日以民事爭點整理暨準備書狀改為被告應給付3,471,490 元，核其所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，揆之首揭規定，自屬可許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於99年8 月9 日向被告承攬「大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）」之工程（下稱系爭工程），工程案號99134 號，工程全長795 公尺（施工平面圖以0k+00 至0k+795之方式標示施工區段），兩造就此並訂有一工程採購契約書（下稱系爭契約），約定自被告簽約日即99年8
月9 日起10日內開工，並於開工之日起160 日曆天內全部竣工完成，被告並委由系爭工程設計公司即恆昇工程顧問股份有限公司（下稱恆昇公司）負責監造。原告嗣於99年8 月18日依約申報開工，惟因系爭工程施工範圍內，有：1 、工程用地之地界部分因緊臨民宅及農田，須辦理土地鑑界；2 、被告於99年8 月3 日召開施工前說明會，要求工程施工開挖所產生之廢棄土，被告不得外運至非本工程使用之處所，而現場無處堆置，故需有暫厝處所；3 、施工區段0k+ 247 至0k+795處（長約548 公尺）旁，有農民播種之稻田、果樹，而施工區域0k+000至0k+200處緊臨民宅，進行水溝開挖及鋼板椿打設時，將有導致農作、民宅毀壞之虞，系爭契約卻未編列毀損時之賠償費用；4 、恆昇公司設計系爭工程時雖有訂樁，惟因部分樁位離開原有排水溝內，而訂在道路上或民宅內，此部分之設計圖說與施工現況不符，須變更設計或改變工法；5 、施工處須假民地（含部分農地）設置施工便道，惟系爭契約中未編列相關租用費用及農作物補償費用。而因有上開施工障礙事由須待處理，原告遂於勘查現況後，隨即於99年8 月19日以系爭函文二（詳系爭函文附表，以下引用函文時亦同）向被告反應，並檢附工區現況之相關照片，陳明無法施工之事由，並請恆昇公司辦理停工事宜，但被告均置若罔顧，仍要求原告依約施工。而按工程慣例，主辦單位均會事先考慮且備有解決方案，不會全責由承包廠商辦理，且被告為擁有公權力之機關，並享有執行國家預算之權限，擁有排除上開施工障礙事項之能力及資力，由其處理，較為合理。
（二）另被告於99年8 月3 日召開施工前說明會，要求原告注意「1 、施工前請與當地里長溝通洽談施工中應注意及須協助事宜；2 、施工段有鄰近住家處，請特別注意現場施工狀況及房屋安全；3 、施工路段為農田處，請注意勿影響農民播種耕種。」等事項，原告遂依被告之指示，於99年9 月6 日下午2 時30分許，會同當地頭港里里長即證人高順能、被告系爭工程承辦人員陳詩宜、恆昇公司人員會勘施工現場後，召開會勘會議，會中結論為「1 、工地地段自0k+ 200 至0k+795段旁之農田均有種植水稻，里長及農民建議待農作物收成後，再行施工；2 、施工地段自0k+000至0k+200段因臨民宅，如施工開挖或打設鋼板樁時，會導致民宅毀損，里長建議於同日晚間8 時30許，再召集施工區域住戶進行協調。」等。嗣於同日晚間8 時30分許召開住戶協調會議，共有住戶盧品全等9 人與會，會中住戶認為施工區域0k+000至0k+200處緊臨民宅，進行水溝開挖及鋼板椿打設時，會造成民宅毀壞，建議改變工法或辦理變更設計，並達成若依施工圖施工，其民宅毀損部分，須由業主及監造單位負賠償責任之結論。其後證人高順能以該里里長之身分出具陳情書，以農作物尚待收成，為免影響農民之權益為由，向被告建請暫緩施工。原告復以上開會勘及住戶協調會之結論，於99年9 月9 日以系爭函文五函請被告辦理停工、房屋鑑定及變更工程設計，但皆未獲被告妥善處理。另於99年10月18日下午2 時30分許，兩造召開施工協調會議，會中達成共識「工程施工待農作物收割後再全面趕工」，此有在場之證人林上正、陳福誠足資證明，然被告竟置協調共識於不顧，擅於99年11月26日以系爭函文十四片面解除系爭系約（經被告於99年12月1 日收受），系爭工程無法施工應歸責於被告。
（三）從而系爭工程因可歸責於被告之事由致無法施工，原告並無歸責事由，原告以100 年4 月19日民事準備書（四）狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示，並請求被告賠償材料採購費用415,314 元（含工程保險金159,170 元、空氣汙染防治費45,013元、印花稅11,131元、品管文件費30,000元、板模材料費14 0,000元、交通安全設備及施工告示牌30,000元）、工程人員費用480,000 元（含品管人員1 人，每月40,000元、營造安全人員1 人，每月30,000元，工地現場負責人1 人，每月50,000元，以列三人均以四月計算費用）、工程利潤為888,176 元（依被告詳細價目表〈標單〉所示），共計1,783,490 元（原告100 年4
月19日書狀誤繕為7,783,490 元）之損害，並依系爭契約請求被告返還原告所繳納之履約保證金1,688,000 元。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1、施工區段0k+247至0k+795處旁，現有農作物，此有施工平面圖可稽，不容被告恣意否認。證人高順能證稱農作物所佔長度僅約200 餘公尺云云，其證言不足採信。再者，被告無法施工之長度依系爭工程全長比例計算，折算無法施工部分之工程款為5,778,651 元，佔工程款34.23%等情，有被告提出之數量計算表可證，益徵證人高順能之上開證述內容，難認屬實。
2、被告未處理前揭施工障礙事由，單憑制式之系爭契約條款，主張該等施工障礙事由須由原告自行評估解決並承擔工程風險，不甚合理。且被告雖抗辯曾三次函催原告開工，惟實際上僅為一次，另二次係依施工進度0%催促進度之函文。被告既知悉施工障礙事由之存在，方有俟施工處周遭農作物收成後再施工之共識，但僅解決施工障礙事由之一而已，其餘之障礙事由仍未獲解決。原告於承攬系爭工程後，即依約申報開工，並繳納相關鉅額費用及召募人員，並與他公司訂立購買預伴混凝土、板模施工及鋼筋綁扎工程等契約，徵諸經驗法則，足見原告有履約之誠意，僅因可歸責於被告未排除施工障礙事由，致原告無法動工。
（五）爰依民法第507 條、第511 條、第213 條、第216 條及系爭契約第14條第2 款、第20條第11款之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告3,471,490 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告於99年8 月18日申報開工後，被告即多次派員會同監造單位與原告相關人員至現場勘查並拜會當地里長等，以協助原告順利施工，惟事後原告卻以種種理由一再藉故拖延，遲遲不肯進場施工。經被告一再發函催請原告進場施工，原告均置之不理，直至被告於99年11月26日以系爭函文十四通知原告解約日止，歷經3 個月餘，系爭工程預定進度應為51.67 ％，而實際進度仍為0 ％，顯見原告毫無履約誠意。被告遂依系爭契約第20條規定：「契約終止、解除及暫停執行：一、廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。……（11）廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者…。」，而以上開函文通知原告解除契約，確屬有據，而原告主張依民法511 條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」之規定，應無理由，且非屬被告片面終止契約。又依系爭契約第14條第3 項第3 款第4 目規定，因可歸責於廠商之事由，全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還，亦合於系爭契約。
（二）就原告主張施工現場諸多需被告解決，否則無法順利施工之情形，說明如下：1 、查系爭工程係採公開招標，原告應依投標須知「壹、總則第16條規定：投標廠商應詳閱招標文件，並自行赴相關履約地點勘查。」辦理。按一般有經驗、有能力且誠實履約之廠商，投標前會先前往工地勘查，若現場無法施工或有障礙存在足以影響施工者，皆會於招標階段提出疑義要求主辦單位說明或先行解決，若認為工程施工不敷成本，即會放棄投標以免浪費社會及司法資源；而於得標後遇相關工地施工障礙等皆會自行協調解決，除特殊不可抗力因素外（如民眾抗爭等），鮮有屢次均需勞煩業主出面解決，此為一般公共工程施工慣例。2
、系爭工程原告得標後所遭遇之工程困難本應由原告及早自行評估解決並承擔工程風險，而非將所有責任都推卸予工程主辦單位及設計監造單位。惟被告因基於主辦單位立場主動給予協助，並派員及責令設計監造單位主動協助原告釐清各項狀況並排除各項施工困難。
（三）原告所提之上開施工障礙事由及要求停工函文，被告及恆昇公司均已答覆在案，茲簡敘如下：
1 、土地鑑界：系爭工程招標前已於99年1 月29日完成土地之相關鑑界，其工程範圍已確立，且訂約後已會同原告及相關人等至現場指定鑑界後之用地範圍線，就系爭工程之施工型式非為打除既有排水護岸構造物之大面積開挖，而係（維護）既有排水護岸之補強功能，亦不減少既有排水道之功用，故承包商須於就現況與圖面詳加評估了解後提出相關之施工計畫書。
2 、餘土處理：依系爭契約詳細價目表第1 及2 項說明，構造物開挖土方為2,469 立方公尺，構造物回填土方為1,677
立方公尺，其差額792 立方公尺即約定為第3 項「場區內回填土夯土」，亦即系爭工程於招標時即已表明土石方不得外運，否則會列入殘餘價值回購項目（如詳細價目表貳所載）。原則上開挖之土石方需就地回填於構造物後方，而其臨時堆置場所可於工區內，或由廠商就近與相連地主協調暫放，就一般廠商施工經驗而言並不構成妨礙施工之障礙。
3 、施工便道：依系爭契約詳細價目表第27項說明「臨時設施，施工道路整修及復舊（含補償費）。」，已有編列費用，及系爭契約第9 條25項「施工所須臨時用地，除另有規定外，由廠商自理。」，且系爭契約詳細價目表第22項中亦有編列「小搬運（配合現況壓送車使用）」之費用，已將材料之搬運考量其中，並於系爭契約詳細價目表第23項編列「施工機具搬運費」，一併考量施作廠商可能調整搬運相關施作機械所生之費用。再者，土地鑑界後之土地範圍平均大於整體施工段，且本工程0K+000至0K+563之施作範圍位於排水護岸之行水區內，部分施工範圍已有既存AC道路鄰側，另可配合新設施工道路（依鑑界後位於水利會及國有財產局土地範圍內），而0K+563至0K+795之施工範圍亦有較大面積之水利會土地可供施工便道所使用，故系爭工程內之施工道路非需全部新設或是要求鄰近農民提供部分土地供使用，而僅須就土地所有權之相關單位提出申請或辦理用地協調即可。
4 、民宅佔用水利會土地問題：依系爭契約詳細價目表第24項「施工測量，放樣」及第32項「既有構造物打除及銜接費」及預算書第4 項「鄰房鑑定費」、第5 項「土地鑑界費」已有編列相關費用。並於圖說第4 頁工程說明「本工程所有結構物放樣後，應請監造人員或主辦單位認可後始可施工。本工程內各項結構物開挖時，若毀壞其他業已完成之結構等，承包商應無價照原價維護。」。而原告至今尚未提出工地現場之相關測量後之數據資料，為進行工程現場施作之參考依據。且系爭工程施作工項須於既有排水護岸行水區內施設坡面工，既非打除既有排水護岸之構造物，應無毀損民宅之疑慮。考量施作工程範圍內鄰近相關之構造物，於施工作業面上可視現況配合調整其施作型式與範圍後，須銜接既有構造物平順，並以不減少本設計型式之架構及不降低排水渠道之功能效益。另在99年10月18日下午2 時於被告工務處處長室召開之會議記錄結論二亦有說明若原告需要鄰房鑑定，可向監造單位提出再核轉被告，但原告並未提出申請。
5、稻田撥種及地上物補償：依系爭契約詳細價目表第27項說明「臨時設施，施工道路整修及復舊（含補償費）」已有編列相關費用。況原告須於承攬系爭工程時就工地現況勘查且於投標前提出相關疑慮後再行評估投標，而既有稻田之耕作為季節性農作物，且原告所言之稻田耕種範圍為水利會土地及國有財產局之用地，其所有權亦無爭議，系爭工程因工程範圍較長（0k+000至0k+795），而被告係請原告就整體施工段可施作之區段儘速進場施作（即暫避上開農作物耕種範圍），以利於年度汛期前改善完成及維護鄰近居民之生命財產安全。
6、里長陳情：被告接獲原告所轉陳之陳情書後，向證人高順能查證，其並未同意系爭工程全面停工，僅建請因系爭工程末段約200 公尺之範圍內有農民耕作，故請求先行施作其他區段，暫緩施作此約200 公尺之區段，當時里長指示里幹事配合原告繕打陳情書，原告卻利用不知情之里幹事將農民耕作而需暫緩施作之區段由0k+563至0k+795（約232 公尺) 延伸至0k+200～0k+795（約595 公尺），以達原告要求系爭工程全面停工之條件，證人高順能得知遭原告曲解及利用後非常憤慨，即刻向被告提出陳情更正書，並由被告於99年10月21日府工水字第0995045033號函，請原告更正查明在案，惟原告仍置之不理。經恆昇公司至現場勘查拍照並核算後，其依長度或依金額比例計算皆未達系爭契約第4 條第3 項及施工規範壹、總則第8 條全面停工之要件，且若原告自工程起點0K+000起施作至農民插秧耕作處（0K +563 ），推估約需2 至3 個月，該處農民極可能已收割完成而不構成妨礙施工，此更可顯示原告利用里長提出陳情等種種無理之手段藉以規避履約之責任，甚而最基本之「工程告示牌」亦不肯至現場設置，顯見原告僅顧其自身利益而不顧公眾利益，而提出種種不合常理之理由及方式，圖避應負之責，並無履行系爭契約之誠意。
（四）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）系爭工程採公開招標，於99年7 月9 日由原告以16,880,000元最低標決標，原告並已繳納履約保證金1,688,000 元。
（二）兩造於99年8 月9 日訂立系爭契約，約定自被告簽約日起10日內開工，並於開工之日起160 日曆天內須全部竣工完成，原告並委由系爭工程設計公司即恆昇公司負責監造。（三）被告於99年11月26日以府工水字第0000000000號函通知原告未依工程契約規定履約，通知辦理解約，該函於同年12月1 日送達原告。
（四）原告嗣於99年8 月18日依約陳報開工，惟至99年12月1 日被告通知解除系爭契約生效日皆未實際至系爭工程現場進行施工。
四、本件之爭點厥為，原告主張上開施工障礙事由，是否應由被告負責排除？兩造有無達成全面停工之共識？被告解除系爭契約後，原告得否請求損害賠償及請求返還履約保證金？兩造各執一詞。經查：
（一）系爭契約第1 條第1 項載明「本契約包括下列文件（1 ）招標文件及其變更或補充。（2 ）投標文件及其變更或補充。（3 ）決標文件及其變更或補充。（4 ）契約本文、附件及其變更或補充。（5 ）依契約所提出之履約文件或資料」; 又第4 項亦載明「契約文件間如有不一致之處，除文件內附記特別聲明優先適用外，其適用之優先順序如下: （1 ）契約本文條款。（2 ）開標、議價及決標紀錄。（3 ）補充投標須知。（4 ）投標須知。（5 ）工程圖說。（6 ）施工補充說明。（7 ）工程施工規範。（8 ）施工說明書。（9 ）詳細價目表。」，有系爭契約書一份在卷可參。則嘉義市政府投標須知及施工平面圖，均屬於系爭契約之一部份，核先敘明。
（二）施工障礙事由排除之責任歸屬
1、土地鑑界：
原告主張被告未依約完成施工區域之土地鑑界云云，為被告所否認。經查，系爭契約第9 條第24項前段明文「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。」。系爭工程於被告委託恆昇公司設計時，被告已於99年1 月26日已完成鑑界，工程範圍已經確立，此有系爭函文一在卷可稽。被告主張已完成施工區域之土地鑑界等語，應可採信。又原告於99年8 月19日以系爭函文二通知恆昇公司，須辦理停工，僅說明有土地鑑界問題待解決，惟嗣後兩造於99年10月18日下午2 時30分許所召開施工協調會，會中達成「針對本工程起始段0k+000至0k+ 200 之鄰房鑑定事宜，請承包商評估是否確實需要，如有需要可向監造單位提出再核轉本府。」結論，此有系爭工程施工協調會會議紀錄可參（本院卷第93頁）。足證，原告主張須重行鑑界之土地範圍0k+000至0k+200處，如需再作土地鑑界，原告得向被告請求，然至被告解除系爭契約止，均未見原告請求，是以原告空言被告並未鑑界云云，已不足取。2、廢土之處理：
兩造就「施工棄土之處理」約定由廠商負責處理，系爭契約第9 條第8 項第2 款第14目定有明文。施工之棄土應由原告處理，兩造既有此約定，則土石方不得外運而應自為處理之工作應由原告承擔，原告空言廢土應由被告負責云云，不足採信。
3、施工便道之舖設：
關於施工便道之舖設，兩造約定「施工所需臨時用地，除另有規定外，由廠商自理。」，系爭契約第9 條第25項前段亦有明文。從而施工便道之舖設，應原告自理，縱有發生施工材料或機械須搬運，致有增加原告成本之情事，因兩造間事先已有報酬支付約定，亦不能免除原告是項義務，從而原告主張被告負有舖設施工便道供其施工之義務云云，委無足採。
4、農作物及民宅毀損之賠償：
查系爭契約施工平面圖（一）、（二）已標示出施工區段0K+242至0K+795處旁為農地，施工平面圖（二）工程說明第19點並載明「本工程開挖範圍及檔土牆設施屬假設工程僅參考，施工時若有造成鄰房損傷或影響民眾安寧之虞時，承包商應視狀況調整，並於施工前提送施工計畫書（包括施工程序圖、支撐詳圖）經工地工程師核可後，始可施工，施工費用不予增減。」（本院卷第174 頁、第175 頁）。揆之前揭說明，施工平面圖亦屬系爭契約之一部，原告豈有不知之理，原告投標前，應已知悉，就農作物及民宅毀損是否足以造成日後履約之困難、有無能力得以排除此等施工障礙事由等因素，自應審慎評估，不容嗣後推諉卸責，故原告主張應歸責於被告云云，實不足採。原告雖以系爭函文五主張於99年9 月6 日晚間8 時30分許召開住戶協調會議，共有住戶盧品全等9 人參與討論，會中住戶認為若依施工圖施工，則民宅毀損部分，須由業主及監造單位負賠償責任云云，並檢附該次現場協調會紀錄（本院卷第47頁）為憑。然查，該次現場協調會，席間除原告之法定代理人外，均無被告或其他有代表權人之參與，難認係屬兩造間之共識，原告自不得據該次協調會紀錄拘束被告。
5、再者，嘉義市政府投標須知第16條明定「投標廠商應詳閱招標文件，並自行赴相關履約地點勘查。」衡情，本件原告投標之前，理當已詳閱招標文件及赴相關履約地點勘查，對於得標後所遭遇之工程困難，早應自行評估解決並承擔工程風險，豈可於投標後，將上開施工障礙事由排除責任推卸予工程主辦單位及設計監造單位，並且拒不進場開工？足證，上開施工障礙事由排除之責任應歸屬於原告無誤。
（三）被告未同意原告全面停工
1、原告主張以系爭函文二通知被告系爭工程於99年8 月19日停工云云，為被告所否認。查，恆昇公司於99年8 月25日以系爭函文三函覆「無法同意停工事宜，請貴公司繼續施作以利工進。」；被告並於99年8 月27日以系爭函文四通知恆昇公司「查本工區應非完全無法進場施工，惠請督促承包商儘速開工。」。原告再以系爭函文五主張系爭工程須於99年8 月19日辦理停工，又經恆昇公司於99年9 月13日以系爭函文六函覆「經本公司審查結果，無法同意停工事宜。」。其後被告於99年9 月30日以系爭函文七建請先辦理暫停工期，俟系爭工程之施作所導致鄰宅損毀之障礙排除後，再行復工，復經恆昇公司以系爭函文九說明並無原告所主張之無法施工之條件與狀況，並催促原告依約辦理，是以原告三次函請暫緩施工，均未與被告達成停工之合意。
2、原告主張以系爭函文五主張於99年9 月6 日會勘現場時，因證人高順能及當地農民建議俟農作收割後，再行施工，故須辦理停工云云，並檢附該次會勘紀錄（本院卷第46頁）為據。惟該會勘紀錄上之結論，僅為當地里長及農民之建議意見，尚難遽認兩造已達成停工之共識。而原告另主張兩造於99年10月18日下午2 時30分許，召開施工協調會議，達成系爭工程於待農作物收成後全面趕工之結論云云，亦為被告所否認。綜觀，該次協調會會議紀錄結論第1
點記載「本工程尚未達到全面停工之條件，仍請承包商儘速趕工。」（本院卷第93頁），原告空言被告同意於農作物收成前，得暫緩施工云云，顯不足信。
3、原告雖主張嘉義市頭港里里長高順能出具陳情書，以農作物尚待收成，為免影響農民之權益為由，向被告建請暫緩施工云云，並提出陳情書一份為證。然證人即嘉義市頭港里里長高順能證稱：「（提示陳情書）是否是你所提出？）是的。」、「（為何你會提出本件陳情書？）是我主動要求提出，因施工場地有稻田剛結穗，希望陳情市政府就有稻田部分可以暫時先停工。」、「（陳情之後，市政府如何回應？）我陳情部分只有針對部分稻穀，但大溪處排水工程卻完全沒有動工，我去市政府詢問為何沒有動工，發現陳情書上距離太遠並非是我陳情之稻田部分，因陳情書是原告公司到里幹事處請里幹事繕打，市政府回應我說此陳情書之距離太長與我陳情之距離不符，故我又再繕打第二份陳情書。（庭呈第二份陳情更正書）此更正陳情書於99年10月12日所提出。」、「（大溪處排水維護工程實際上影響稻田面積多大？）沿岸長大約二百公尺，寬大約一台怪手二公尺半之距離。」、「（占整個維護工程之百分比多少？）因大溪處整個施工長度是八百公尺，停工處大約二百公尺。」、「（為何原告會至里幹事處請里幹事繕打第一次陳情書？）因原告施工時不希望有糾紛，原告會至里幹事處是因為我沒有時間，故我叫原告直接到里幹事處繕打陳情書。」、「（在你提出二次陳情書後，原告有無到系爭工地開工？）都沒有。」、「（你為何請市政府督促包商趕快施工？）因雨季已到，排水溝塌陷，且本件是我主動向市政府提出申請，請包商儘速施工。」（見本院100 年3 月24日言詞辯論筆錄）。綜觀，證人高順能提出之陳情書上載明：「建請市政府工務處暫緩執行大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段），以維護農民權益」；陳情更正書則載明「更正原陳情貴府工務處暫緩執行大溪厝排水維護工程案，請貴府除工程後段因農民農田已播種插秧處暫緩施作外，其餘部份請督促包商儘速進場施工」，互核其前揭證詞，益證，證人即嘉義市頭港里里長高順能出具之陳情書因並非其真意，故旋即提出陳情更正書，證人高順能之陳情書並未請求被告全面暫緩施工無訛，原告前揭主張不可採信。
4、證人即原告法定代理人之父親陳福誠雖證稱以：99年10月18日，伊與原告法代、被告工務處處長調解結果為等稻穗收割後原告再趕工，工期部分原告自己承擔，百姓若有問題無法解決請嘉義市政府協助解決，嘉義市政府也同意。然證人即原告法定代理人之友林上正則證稱：99年10月18日原告與被告在嘉義市政府工務處處長室召開施工協調會，工務處處長說看原告是否有困難提出來，被告希望原告趕快施工，原告說有很多困難點，雙方並沒有達到共識，被告說儘量從別處開始施工。（見本院100 年4 月12日言詞辯論筆錄）證人陳福誠之證詞與林上正之供述不符，顯係迴護原告之詞，證人林上正之證詞較為可採。原告空言主張兩造已達成系爭工程暫緩施工之共識云云，顯難採信。
（四）原告不得請求被告給付損害賠償及返還履約保證金
1、系爭契約第20條第1 項第11款「廠商履約，有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：（11）廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」定有明文；又系爭契約第20條第4 項前段約定「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工款程，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。」；再依系爭契約第14條第3 項第3 款第4 目「廠商所繳納之履約保證金及其孳息，得部分或全部不發還之情形如下：4 、因可歸責於廠商之事由，…全部終止或解除契約者，全部保證金。」。
2、原告承攬系爭工程，應於簽約日起10日，即99年8 月18日進場開工，原告竟以上開施工障礙事由未獲解決為由而拒不施工，迭經被告於99年9 月30日以系爭函文八載明「貴公司承攬本府『大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）』，自99年8 月18日開工至今已逾一個月，皆未進場施工，工程進度嚴重落後，請貴公司儘速進場施作，若工程持續延宕，將依政府採購法及相關法令，追究其責任。」；恆昇公司於99年10月22日以系爭函文十載明「有關『大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）』乙案，貴公司自開工迄今均未進場施工，至99年10月20日止預定進度：11.30%，實際進度：0%，落後11.30%，請貴公司於收文後5 日內提出趕工計畫。」；恆昇公司於99年10月27日以系爭函文十一記載「有關『大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）』乙案，貴公司自開工迄今均未進場施工，至99年10月27日止預定進度：20.79%，實際進度：0%，落後20.79%，請貴公司於收文後5 日內提出趕工計畫。」；被告於99年11月9 日以系爭函文十二載明「為貴公司承攬本府『大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）』，請自接獲本府書面通知日起10日內進場施工，若仍逾期未改正者，本府將依照工程契約第20條及政府採購法第101 條辦理懲處。貴公司未依契約規定履約，致使工程進度截至99年11月2 日止，已落後達20% 以上。」催促原告依約進場開工。然原告接獲四次書面催促通知後，仍未見改正，經恆昇公司於99年11月9 日以系爭函文十三載明「有關大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）乙案，承包商：尚品營造股份有限公司，自開工迄今均未進場施工，相關送審資料也均未送審，經本公司多次函文催促，承包商均無回應。自99年8 月18日申報開工至99年11月8 日止，預定進度：31.87%，實際進度0%，進度嚴重落後31.87%。自99年10月1 日起迄今99年11月8 日，承包商之施工日報表，均未送審，本公司以掛號郵件函文（共函文三次），承包商均無回應。本工程各項施工設備、施工材料，承包商迄今也均未送審，經本公司多次函文催促承包商，承包商均無回應。」，將原告未履約之情事，通知被告知悉，並以99年11月8 日公共工程監造報表、同日工區現況照片4 張為附件（本院卷第73頁至第74頁反面）。足認原告於99年8 月18日申報開工後至99年12月1 日均未進場開工，從而被告於99年11月26日以系爭函文十四通知原告依系爭契約第20條約定解除契約，循屬有據。
3、原告既有前揭可歸責之事由，經被告依系爭契約第20條第1 項第11款，於99年11月26日以書面通知原告解除系爭契約依法有據，原告於同年12月1 日收受上開書面通知，系爭契約已解除，揆之前揭說明，被告於解約後，並不補償原告因此所生之損失，亦得不發還原告所繳納之履約保證金，是以原告請求被告賠償損害及返還履約保證金為無據。
五、綜上所述，原告因可歸責於己之事由而未依約進場開工，依系爭契約約定，被告於解除系爭契約後，並無賠償原告損害及返還履約保證金之義務。從而原告請求被告給付材料採購費用415,314 元（含工程保險金159,170 元、空氣汙染防治費45,013元、印花稅11,131元、品管文件費30,000元、板模材料費140,000 元、交通安全設備及施工告示牌30,000元）、工程人員費用480,000 元（含品管人員1 人，每月40,000元、營造安全人員1 人，每月30,000元，工地現場負責人1
人，每月50,000元）、工程利潤為888,176 元，共計1,783,490 元之損害，及1,688,000 元之履約保證金，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失其附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論敘。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日民事第二庭 法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日書記官 黃怡禎
系爭函文附表：
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│編號│發文者 │受文者 │發文日期│發文字號 │ 簡稱 │ 備註 │
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│ 1 │被告 │恆昇公司│99.1.29 │府工水字第│系爭函文一│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│ │270 頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
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│ 2 │原告 │恆昇公司│99.8.19 │尚品太保字│系爭函文二│本院卷第│
│ │ │ │ │第 0000000│ │20頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────┤
│ 3 │恆昇公司│原告 │99.8.25 │恆昇字第09│系爭函文三│本院卷第│
│ │ │ │ │00000000號│ │253 頁 │
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│ 4 │被告 │恆昇公司│99.8.27 │府工水字第│系爭函文四│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│ │71頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
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│ 5 │原告 │恆昇公司│99.9.9 │尚品太保字│系爭函文五│本院卷第│
│ │ │ │ │第0000000 │ │189 頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
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│ 6 │恆昇公司│原告 │99.9.13 │恆昇字第 │系爭函文六│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│ │262 頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
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│ 7 │原告 │被告、恆│99.9.30 │尚品太保字│系爭函文七│本院卷第│
│ │ │昇公司 │ │第0000000 │ │187 頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
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│ 8 │原告 │被告 │99.9.30 │府工水字第│系爭函文八│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│ │65頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────┤
│ 9 │恆昇公司│原告 │99.10.8 │恆昇字第 │系爭函文九│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│ │256 頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────┤
│ 10 │恆昇公司│原告 │99.10.22│恆昇字第 │系爭函文十│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│ │69頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
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│ 11 │恆昇公司│原告 │99.10.27│恆昇字第 │系爭函文十│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│一 │68頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────┤
│ 12 │被告 │原告 │99.11.9 │府工水字第│系爭函文十│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│二 │67頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────┤
│ 13 │恆昇公司│被告 │99.11.9 │恆昇字第 │系爭函文十│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│三 │72頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
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│ 14 │被告 │原告 │99.11.26│府工水字第│系爭函文十│本院卷第│
│ │ │ │ │0000000000│四 │28頁 │
│ │ │ │ │號 │ │ │
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