臺灣嘉義地方法院100年度訴字第162號

• 裁判案由: 確認抵押權範圍等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 07 日
• 法官: 李文輝
• 當事人: 重億興業股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第162號原　　　告　重億興業股份有限公司
兼
法定代理人　盧再傳
被　　　告　華南商業銀行股份有限公司
法定代理人　王濬智
訴訟代理人　楊文和
張齡允
蔡伍榮
上列當事人間確認抵押權範圍等事件，於民國100年6月1日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認原告就設定義務人吳盧金山即原告盧再傳之被繼承人所有坐落於嘉義市○○段二九六地號、地目田、面積一九四六平方公尺之土地及其上嘉義市○○段六建號（即門牌號碼為嘉義市○○路五六０號），權利範圍全部，於民國八十二年一月八日向嘉義市地政事務所所設定登記，經嘉義市地政事務所於民國八十二年收件，收件字號嘉市地登字第０００二三五號所設定第二順位本金最高限額超過新臺幣玖拾參萬捌仟柒佰貳拾肆萬元之抵押權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1151條、第1153條第1 項，分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有，此有最高法院86年度台上字2057號判決意旨可資參照。本件原告盧再傳之被繼承人吳盧金山業已於民國89年3 月6 日過世，已據原告陳述在卷，並有土地登記第二類謄本可按（見本院卷第1 、69頁），而就被繼承人之遺產，其中關於債務部分，依前揭說明，原告盧再傳及其他繼承人僅係應負連帶責任而已，並非屬繼承人公同共有之財產，則原告重億興業股份有限公司（下稱原告重億公司）、盧再傳訴請確認對被告之最高限額抵押債權乙節，其中繼承人盧再傳自無須以全體繼承人為原告起訴，原告盧在傳於本院審理時，更正原告為重億公司及盧再傳，其當事人適格核無不合。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字第1031號判例意旨可資參照。本件原告既就重億公司、訴外人吳盧金山與被告間於82年1 月8 日所設定之最高限額抵押新臺幣（下同）360 萬元之債權存否有爭執，原告即有受確認判決之法律上利益，均先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣原告盧再傳之被繼承人即訴外人吳盧金山於82年1 月8 日（起訴書誤載為同年月6 日），就坐落嘉義市○○段296 地號、地目田、面積1946平方公尺之土地及其上建物即同段6 建號（門牌號碼為嘉義市○○路560 號）（下稱系爭不動產），設定第二順位最高限額抵押權360 萬元予被告，債務人為被告重億公司。嗣被告於98年10月27日以鈞院90年度執字第6259號、87年度執字第4048號債權憑證，向鈞院聲請強制執行暨行使抵押權，就被告對原告於610 萬2871元及如附表二（編號2 所載本金債權誤載為153 萬7940 元）所示之利息、違約金之範圍內予以強制執行，然就被告向原告請求之利息部分，依民法126 條、第127 條之規定，已罹於二年之消滅時效，應不得為請求。又訴外人吳盧金山於89年3 月6 日死亡，留有土地徵收補償款2455萬7380元之遺產，惟因原告等受騙於被告及訴外人彰化商業銀行股份有限公司，而由其等共同分配該筆遺產以清償債務（被告取償1
千多萬元），依民法第307 條之規定，該抵押權所擔保之債權既已因清償而消滅，其擔保即該抵押權亦同時消滅，故超過抵押債權範圍應予結算及塗銷。再者，訴外人吳盧金山所設定之最高限額抵押權部分業已清償，所餘債務百分之五十為本金之利息暨違約金，應由原告重億公司負擔，非訴外人吳盧金山之保證範圍，且訴外人吳盧金山並不識字，亦無保證該筆債務等語，並聲明：確認被告於82年1 月8 日就被繼承人吳盧金山所有系爭不動產所設定之最高限額360 萬元之抵押債權不存在及應予塗銷；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：緣訴外人吳盧金山及原告重億公司於81及82年間，以系爭不動產設定最高限額1300萬元、360 萬元之抵押債權予被告後，就360 萬元之最高限額抵押部分（下稱系爭抵押債權），原告重億公司於84年8 月31日向被告貸款300 萬元，並由訴外人吳盧金山、吳海蘭為連帶保證人，因未依約清償，經被告聲請鈞院以90年度執字第4320號強制執行，受分配金額242 萬1841元，經沖償利息137 萬9194元及本金104 萬2647元後，尚積欠本金109 萬6774元，而違約金均未受償，利息僅清償至91年8 月7 日止。嗣於93年9 月15日原告再以「外勞保證金」清償被告15萬8050元，剩餘本金93萬8724元；再經鈞院以94年度執字第1693號為強制執行事件，而當時係合併第一順位之債權等六筆（含本件最高限額360
萬元債權之93萬8724元部分）如附表二所示金額總計610 萬2871元，利息算至95年4 月6 日，惟僅受受償執行費用2萬3535元【16035 ＋7500＝23535 ，誤載為23556 元】及利息2602元，總計2 萬6137元（被告書狀誤載為2 萬6158元）。故自91年8 月8 日起迄95年4 月6 日之利息及違約金，暨自迄今之利息、違約金均未受償，而原告重億公司尚積欠被告系爭抵押債權之本金、利息暨違約金如附表一所示（附表一為第二順位抵押債權，債務人為原告重億公司、原告盧再傳、蔡秀珍、吳海蘭、吳盧金山；附表二除編號1 部分外，為第一順位抵押債權，債務人為原告盧再傳、吳海蘭、吳盧金山）；又依最高法院46年度台上字第1098號判例意旨，抵押權之性質既從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償，況被告第一順位及第二順位抵押權所擔保之債權，皆不足清償，抵押權自亦當然存在。因此，原告重億公司主張積欠被告之第二順位抵押權所擔保之系爭抵押債權已清償而應予塗銷，與事實不符等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。三、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，此為於96年09月28日施行之民法第881 條之1 第1 項所明定。依民法物權編施行法第17條規定，前揭規定於民法物權篇修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。由前述規定可知，最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，因此抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨可資參照）。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告盧再傳主張其被繼承人吳盧金山所設定之系爭最高限額抵押權部分業已清償，所餘債務百分之五十為本金之利息暨違約金，應由原告重億公司負擔，非訴外人吳盧金山之保證範圍，且訴外人吳盧金山並不識字，亦無保證該筆債務，系爭不動產所設定之最高限額360 萬元之抵押債權不存在及應予塗銷乙節，雖據提出民事強制執行聲請狀、本院債權憑證、臺灣高等法院檢察署處分書、臺灣臺北地方法院檢察署通知、刑事詐欺告訴狀、經濟部中小企業處開會通知暨申請調解、重億公司營運及償債計畫書、本院90年度重訴字第36號民事判決、本院執行命令暨強制執行金額計算分配表、彰化商業銀行催收款項帳、本票、借據、民事執行異議狀、抵押權設定契約書影本等件為證（見本院卷第4 至79頁），惟被告則以原告重億公司及被繼承人吳盧金山之系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，並以前揭前詞置辯。是以，本件應審究者，應係系爭抵押債權之效力是否及於原告盧再傳之被繼承人吳盧金山？又系爭抵押權所擔保之本金債權是否仍存在及其數額？經查：
㈠原告盧再傳之被繼承人吳盧金山於81年1 月23日以其為債務人及設定義務人，就其所有之系爭不動產，設定第一順位最高限額抵押權1300萬元予被告，嗣於82年1 月8 日再以債務人為被告重億公司、設定義務人為吳盧金山，由訴外人吳盧金山提供系爭不動產設定最高限額360 萬元之第二順位抵押權予被告，存續期間自81年12月31日迄111 年12月31日止，並由借款人重億公司於84年8 月31日向被告借款300 萬元，而訴外人吳盧金山、吳海蘭為前揭借款及利息、違約金之連帶保證人等情，已據被告提出土地登記第二類謄本暨建物謄本，他項權利明書、抵押權設定契約書、切結書、借據及放款收回紀錄影本等件附卷可憑（見本院卷第69至73、141 至146 頁），經核該借據及抵押權設定契約書均有原告及訴外人吳盧金山之簽名或印文無誤。雖原告盧再傳另以被繼承人吳盧金山並不識字，不是父親吳盧金山去蓋章，亦未對保，並無保證系爭債務等語，惟亦自陳係由父親吳盧金山委由公司的會計去蓋章而已（見本院卷第176 頁）；復參以原告盧再傳所提出之本院90年度訴字第36號民事判決，前訴外人彰化商業銀行請求被告重億公司、盧再傳、吳海蘭等給付借款事件，經核當事人提出之借據、本票之借款人欄及連帶保證人欄各有重億公司、盧再傳、吳海蘭、吳盧金山之簽名及印文，為被告盧再傳、吳海蘭所不爭執，並經認定為真正等情，有該民事判決附卷可按（見本院卷第32至36頁），而原告就系爭抵押借款，已陸續清償及就強制執行金額計算之分配亦未有何異議之訴（詳下述），其事後僅以被繼承人吳盧金山不識字為由而為前述抗辯，復未能舉證以實其說，顯係卸責之詞，自無足採。被告前揭抗辯核與事實相符，應堪採認符。是以，被告對原告重億公司之系爭抵押債權之效力，應及於原告盧再傳之被繼承人吳盧金山，而原告盧再傳既為被繼承人吳盧金山之繼承人，已見上述，其自亦為系爭抵押權效力所及無訛。
㈡次查，系爭最高限額抵押權設定後，原告重億公司於84年8
月31日向被告貸款300 萬元，並由訴外人吳盧金山、吳海蘭為連帶保證人，因未依約清償，經被告聲請本院以90年度執字第4320號強制執行，其中被告受分配金額242 萬1841元，經沖償利息137 萬9194元及本金104 萬2647元後，尚積欠本金為109 萬6774元，違約金均未受償，而利息僅清償至91年8 月7 日止；嗣於93年9 月15日原告再以「外勞保證金」清償被告15萬8050元，剩餘本金93萬8724元；復經本院以94年度執字第1693號為強制執行事件，合併第一順位之債權等六筆（含本件最高限額360 萬元債權之93萬8724元部分）如附表二所示金額總計610 萬2871元，利息算至95年4 月6 日，惟僅受受償執行費用2 萬3535元【16035 ＋7500＝23535 ，誤載為23556 元】及利息2602元，總計2 萬6137元，故自91年8 月8 日起迄95年4 月6 日之利息及違約金，暨自迄今之利息、違約金均未受償，而原告重億公司尚積欠被告系爭抵押債權之本金、利息暨違約金詳如附表一所示等情，已據被告提出放款收回紀錄、本院88年4 月28日嘉院松民執誠字第4048號、90年8 月21日嘉院昭民執實字第6259號債權憑證、90年度執字第4320號、94年度執字第1694號分配表（見本院卷第151 頁背面、第153 至167 頁）附卷可憑，並經本院依職權調取前揭執行卷宗核閱無誤，應堪採認。本件被告對原告重億公司之系爭抵押債權之效力，既及於原告盧再傳之被繼承人吳盧金山，已詳見上述，原告另以因訴外人吳盧金山所設定之系爭抵押權部分業已清償，所餘債務百分之五十為本金之利息暨違約金，應由原告重億公司負擔，核與前揭事實不符，自無足採。
㈢次按，利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。又按消滅時效因聲請強制執行而中斷；又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第126 條、第129 條第2 項第5 款、第137 條第1 項分別定有明文。本件被告因原告未依約清償，而就系爭債權於取得執明名義及債權憑證後，先後於87年、90年9 月、94年2 月、98年11月間分別聲請強制執行，系爭不動產業經本院以98年度司執字第29847 號於100 年4 月25日起進行特別變賣程序中等情，此有被告提出之前述債權憑證及民事強制執行聲請狀、本院特別變賣公告影本附卷可憑（見本院卷第153 至172 頁），並經本院核閱前述執行卷宗無誤。被告既已依法聲請前揭強制執行，即於是日各發生中斷時效之法律效果，而利息債權之請求權部分，並未逾越五年之消滅時效，則被告對原告之利息請求權並無罹於時效之可言。是以，原告就此利息債權部分主張時效抗辯，亦屬無據。
㈣末按，依新修正之民法881 條之16固規定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償取最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權。然系爭抵押權定有30年之存續期間，迄至111 年12月31日止，已見上述；雖被告業已就系爭不動產聲請強制執行及實行抵押權，現為特別變賣程序中，而系爭抵押權固可認定為本金93萬8724元，然須待擔保債權經清償後，因擔保債權消滅，依抵押權消滅之從屬性，該已確定之最高限額抵押權始歸於消滅，方可請求塗銷抵押權。本件系爭抵押權期限未屆至，其抵押債權亦未全部清償，故本件情形尚無法適用前述規定，此部分原告請求塗銷系爭抵押權，自非可採。
㈤至原告雖另主張訴外人吳盧金山於死亡後，留有土地徵收補償款2455萬7380元之遺產，惟因原告等受騙於被告及訴外人彰化商業銀行股份有限公司，而由其等共同分配該筆遺產以清償債務（被告取償1 千多萬元）乙節。惟系爭抵押債權之清償情形，已詳見上述，前揭款項雖已由彰化商業銀行股份有限公司或被告之其他筆債權受償，亦難認與本件系爭債權之前述實際清償情況有所影響，附此敘明。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權即第二順位最高限額抵押權所擔保之債權360 萬元不存在乙節，其中系爭不動產之第二順位抵押權所擔保之本金債權於93萬8724元之範圍內係存在，超過此部分之本金債權範圍即不存在；至原告訴請塗銷系爭抵押設定登記及未超過本金債權93萬8724元範圍內之抵押債權部分，則均屬無理由，應均予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，經本院審酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日民事第一庭法 官 李文輝
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日書記官 王博昭
附表一（100年度訴字第162號）
┌──┬──────┬──────┬──────┬───────┐
│編號│ 債權本金 │利息計算期間│ 利率 │違約金計算期間│
│ │（新臺幣） │ │（年息：%） │及其利益 │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ 93萬8724元 │自民國91年8 │ 10 │自民國91年8 月│
│ 1 │ │月8 日起至清│ │8日 起至清償日│
│ │ │償日止 │ │止，按上開利率│
│ │ │ │ │百分之二十計算│
│ │ │ │ │。 │
└──┴──────┴──────┴──────┴───────┘
（附表一，參本院卷第175頁）
附表二（100年度訴字第162號）
┌──┬──────┬──────┬──────┬───────┐
│編號│ 債權本金 │利息計算期間│ 利率 │違約金計算期間│
│ │（新臺幣） │ │（年息：%） │及其利益 │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒈ │ 93萬8724元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒉ │153萬7949元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒊ │ 25萬6325元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒋ │287萬0839元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒌ │ 1763元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│ ⒍ │ 47萬7271元 │自民國95年4 │ 10 │自民國95年4月7│
│ │ │月7日起至清 │ │日起至清償日止│
│ │ │償日止 │ │，按上開利率百│
│ │ │ │ │分之二十計算。│
├──┴──────┴──────┴──────┴───────┤
│總計610萬2871元【938,724＋5164,147】，及未受償之利息223萬4560 │
│元【344,113＋1890,447】、未受償之違約金194萬0413元【330,360＋ │
│1610,053】。 │
└───────────────────────────────┘