臺灣嘉義地方法院100年度訴字第65號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 30 日
• 法官: 曾宏揚
• 法定代理人: 賀慧珍
• 原告: 趙家漢
• 被告: 兆豐國際商業銀行股份有限公司法人、鄭忠賢

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 100年度訴字第65號原　　　告　趙家漢
訴訟代理人　林德昇律師
謝耿銘律師
吳榮昌律師
被　　　告　兆豐國際商業銀行股份有限公司鹿港分行
法定代理人　賀慧珍
訴訟代理人　陳錫燈
被　　　告　鄭忠賢
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度臺抗字第 552號判決意旨參照）。本件原告主張其亦為本院98年度司執助字第 589號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之執行債務人，而認本院民事執行處於99年11月25日作成分配表（下稱系爭分配表；見本院卷 101頁至第 103頁）誤將執行債務人鄭忠賢因擔當連帶保證之普通債權新臺幣（下同） 2,399,330元（下稱系爭債權；後因被告兆豐國際商業銀行股份有限公司鹿港分行部分受償而其具狀減縮為 2,069,209元）列為優先債權，與執行債務人鄭忠賢所提供嘉義縣大林鎮○○段第854-1、854-2地號等二筆土地（下稱系爭抵押物）設定第一順位抵押權之優先債權11,566,691元併列同一順位而依比例受償，致因併案執行所定之分配表次序有誤，原告遂聲明異議繼而提起本件分配表異議之訴。後原告主張因執行債務人鄭忠賢對於被告兆豐國際商業銀行股份有限公司鹿港分行（下稱兆豐銀行）負擔數宗債務，且提出之人保及物保並不足清償全部債務，於清償時得指定應抵充之債務，又因原告為鄭忠賢之連帶保證人，於為主債務人鄭忠賢清償之限度內承受債權，亦即原告因係主債務人之連帶保證人，自得於清償範圍內因保全債務之必要，得以原告自己名義行使其權利，而因主債務人消極不行使其權利，故本件原告依代位權主張分配表異議之訴請求追加鄭忠賢為被告（見本院卷第 138頁、第142頁至第144頁）。經核原告上開追加之訴與原訴之主要爭點尚具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期待於後請求之審理予以利用，故原告請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，其追加被告鄭忠賢於法尚無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴狀附表次序8債權原本金額記載為2,399,330元，後原告於民國100年 4月21日當庭更正該附表次序8債權原本金額為 2,069,209元（見本院卷第138頁、第263頁民事辯論意旨狀附表二），是如原告先後所為之訴，其訴訟標的均係就同一強制執行事件對同一債務人所作成分配表之異議，雖其訴之聲明就分配表更正之程度有所不同，然核其所為僅係更正事實上之陳述，揆諸上開說明，非為訴之變更或追加，併予敘明。
三、被告鄭忠賢經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告聲請，就該被告部分由其一造辯論而為判決。
四、原告起訴主張：
（一）訴外人陳麗合與被告兆豐銀行於94年間有債權債務關係（下稱 A債務），並由被告鄭忠賢擔任該債務之連帶保證人。另被告鄭忠賢與被告兆豐銀行亦於94年間簽訂2000萬元之短期擔保授信合約及於95年簽訂1100萬元之借款契約（下稱 B債務），原告則為此債務之連帶保證人，並由主債務人被告鄭忠賢提供系爭抵押物並設定3000萬元最高限額抵押權作為擔保債務之用。系爭強制執行事件係臺灣彰化地方法院98年度司執字第 27395號所囑託執行，系爭強制執行事件為債權人謝淑美聲請本院執行處對債務人即被告鄭忠賢之財產為強制執行，被告兆豐銀行為併案債權人。本院執行處依被告兆豐銀行之聲請併案執行，誤將被告鄭忠賢於 A債務因擔當連帶保證之系爭債權列為優先債權，與 B債務所提供之第一順位抵押權之優先債權11,566,691元併列同一順位而依比例受償，致因併案執行所定之系爭分配表次序有誤。系爭強制執行事件經本院執行處於99年11月25日作成系爭分配表，並定於同年12月24日上午進行分配，原告與被告鄭忠賢為被告兆豐銀行 B債務之連帶債務人，故被告兆豐銀行之債權受償順序關係原告之連帶債務是否受到清償，因系爭分配表所載被告兆豐銀行之債權受償順序有誤，原告乃本於債務人身分而於99年12月23日對系爭分配表提出異議。
（二）系爭強制執行事件係拍賣系爭抵押物，被告兆豐銀行雖有權參與分配，但系爭分配表次序 7所載系爭債權乃被告鄭忠賢以另筆擔保物向被告兆豐銀行貸款，經被告兆豐銀行對於該另筆擔保物拍賣求償後不足清償之普通債權數額，並非設定於系爭抵押物上之抵押權所擔保之債權，不應優先分配，但被告兆豐銀行將之申報為第一順位抵押權，本院執行處不察而將之列為優先分配之債權，反將系爭抵押物上設定之抵押權所擔保之 9,900,000元債權，列於系爭普通債權之後受分配，導致9,900,000元債權受分配不足而有2,185,413元不足額。原告為 B債務之連帶保證人，B 債務未受完全清償，即等同原告於系爭分配表分配後還有 2,185,413元之保證債務存在，嚴重影響原告權益，若將上開系爭債權 2,069,209元列為普通債權而優先分配9,900,000元債權，則9,900,000元債權即可受完足之分配，而無任何不足額，原告之保證債務即可解除。
（三）依民法第881條之1第1項、同條第2項條文關於最高限額抵押權之規定及參照最高法院86年臺上字第3114號判決：「最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至於概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效。」之意旨，被告鄭忠賢與被告兆豐銀行間所設定之最高限額抵押權所擔保之債權範圍，係擔保被告鄭忠賢與被告兆豐銀行間所成立之 B債務現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來所負在本契約所定債權最高限額內因授信、票據、借款、保證、墊款等。被告間所簽立之抵押權設定契約書暨其他特約事項書中之約定雖泛言「保證」均在擔保範圍，惟揆諸前揭說明，此部分因欠缺基礎關係要難認屬有效，且該保證亦應與 B債務之成立有關，即特定性之要求。另被告鄭忠賢之最高限額抵押權範圍，應僅限於「本契約」之範圍，故本件最高限額抵押權擔保之債權範圍應限於設定當時即94年 9月13日及95年12月 1日被告鄭忠賢向被告兆豐銀行借款所負債務，及於存續期間內，因票據、借款、墊款、保證之法律關係對被告兆豐銀行所負之債務，被告鄭忠賢、訴外人陳麗合與被告兆豐銀行間之 A債務，則非被告鄭忠賢與被告兆豐銀行因 B債務本契約「票據、借款、墊款、保證」之法律關係所負之債務。本院民事執行處於99年12月24日所製作之分配表，將被告兆豐銀行對於被告鄭忠賢所應對A債務所生之2,399,330元之債務列為優先債權次序7，容有違誤。
（四）臺灣彰化地方法院98司執字第29742號99年5月14日所做成之分配表，其上所示之第 6次序之第一順位抵押權，係 A債務中被告兆豐銀行對訴外人陳麗合所有並設定彰化縣田中鎮之抵押物而言，就拍賣訴外人陳麗合所有之抵押物後，不足部分方才由 A債務之連帶保證人即被告鄭忠賢負擔，而系爭強制執行事件被告兆豐銀行就 A債務2,399,330元部分所持之執行名義為債權憑證，於B債務之執行程序中，被告兆豐銀行得否仍以 A債務不足清償部分，另在 B債務之執行程序中主張為第一順位抵押則顯有疑問，換言之，被告鄭忠賢為 A債務連帶保證人，被告鄭忠賢負擔人的保證責任並非物上保證之責，因被告鄭忠賢並無為 A債務提供最高限額抵押之抵押物，故於B債務執行程序中被告鄭忠賢就A債務所應負之責任應屬連帶保證之「普通債權」，並非本次系爭分配表所載之「第一順位抵押權」之優先債權。退步言之，縱認得以 B債務之抵押物作為A債務清償使用，亦應先以B債務之抵押債權為優先受償，是本案中即應將系爭分配表應更正如聲明第一項所示。
（五）本案中拍賣所得11,700,088元，扣除第一至第六次序之執行費及稅捐共257,206元後，應由被告兆豐銀行就B債務之第一順位抵押權部分優先受償，如仍有不足清償方由連帶保證人即原告負擔方屬合理；若被告兆豐銀行仍主張將A債務列為與B債務同一順位而依比例受償，參酌民法第751條規定意旨，應認定被告兆豐銀行就B債務之抵押物拍賣所得用以清償 A債務部分放棄優先受償權利。因此原告在被告兆豐銀行上開放棄受償範圍內即免除保證之責。
（六）本件系爭抵押權設定契約書及其他約定事項，皆系針對「本契約」所訂，故被告鄭忠賢所提供之物上擔保僅限於B債務，並不及於為A債務所負擔之連帶保證人之責，自不得將該最高限額抵押權設定契約擴張解釋至過去之其他一切債務，以維護主債務人鄭忠賢及原告與其他普通債權人之利益。又參酌原告為 B債務擔當連帶保證人之時，僅能就 B債務本身為衡量並審酌保證意願，且94年 9月13日被告鄭忠賢與被告兆豐銀行之前身交通銀行所簽定之短期擔保授信合約僅有被告鄭忠賢於其上蓋章，原告對於主債務人鄭忠賢之其他所有債務無從知悉評估，若任意擴張解釋最高限額抵押權所擔保範圍，則會逾越原告可預見債務之範圍，參照公平交易委員會對於金融業者經營行為之規範說明修正規定第五點（十三）意旨，未特定連帶保證之範圍對原告甚不合理且保障不周。
（七）本件B債務於95年12月1日由被告間所簽定之借款契約書一般條款第一點名是本件款用途為個人或家庭理財，性質上為消費借貸契約，且被告鄭忠賢亦提供足額之擔保，不得要求被告鄭忠賢提供原告為連帶保證人。且依銀行法第12條之1第1項：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。」第 3項「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」足見被告兆豐銀行就抵押債權應先就債務人提供之抵押擔保物進行求償，若有不足才向連帶保證人求償。銀行法第12條之 1於89年新增時之立法理由：為長期存在的銀行連帶保證人制度，嚴重違反公平交易原則，侵犯消費者權益，破壞銀行風險管理及內部控管功能，扭曲金融市場應有機制。其目的更是為保障借款之連帶保證人即本案原告，故原告代位被告鄭忠賢指定清償順序或以債務人之身分主張本訴應將分配表之次序應予更正，實屬符合上開立法意旨即「應先就借款人進行求償」，而被告鄭忠賢尚有其他不動產可供執行，依上開立法意旨被告兆豐銀行不得逕向原告請求不足部分。（八）本件 B債務被告兆豐銀行對被告鄭忠賢放款係一般中期擔保放款，並非基於票據所生債權，被告兆豐銀行以本票所載利息作為本件利息計算標準顯屬無據，故系爭分配表關於B債務所列借款債權利息之年利率為7.71%亦屬有誤。且該本票發票日為95年12月 1日，嗣後96年10月25日原告與被告鄭忠賢、兆豐銀行又簽訂「第1642號借款契約書第一次增補契約書」約定利息，被告兆豐銀行自應受後增補契約關於利息之拘束，應為 3.94%。故應將系爭分配表所生利息債權更正為 851,720元，本息部分合計應為10,751,720元。
（九）綜上，A債務不在B債務所設定最高限額抵押權擔保範圍內，被告兆豐銀行不得就執行系爭抵押物所得就 A債務優先受償。縱認 B債務所設定之最高限額抵押權範圍得為 A債務清償，原告代位被告鄭忠賢指定抵充權利，在受償順序上應以B債務為優先受償。被告鄭忠賢就A債務所負連帶保證責任為人的保證責任，並非物上保證責任而應屬普通債權，故系爭分配表將 A債務列為本案執行之第一順位抵押權與 B債務同一次序依比例受償，容有違誤，除應更正B債務利息計算為3.94%、利息債權為851,720元、本息合計 10,751,720元外，另應更正為就拍賣所得11,700,088元部分，扣除第一至第六次序之優先分配之執行費及稅捐共257,206元後之 11,442,882元，由被告兆豐銀行就 B債務10,751,720元之第一順位抵押權部分優先完全受償後，清償B債務後所剩餘之691,162元部分，再就後順位之A債務部分清償。
（十）對被告抗辯之陳述：
⒈原告為被告鄭忠賢之連帶保證人，就具體訴訟法律關係與訴訟標的皆與原告有實質關聯，亦即系爭分配表所載任何金額與次序皆與原告有關，原告即有得受本案判決之利益，故原告符合本案當事人適格之要求，亦具權利保護之必要。系爭強制執行事件為臺灣彰化地方法院98年度司執字第 27395號所囑託執行，故受囑託執行之案件乃原執行案件之延伸，臺灣彰化地方法院之執行事件中原告是執行債務人，故就受囑託執行之本院執行事件，原告仍為執行債務人之身分，故原告仍得提起本訴。又本件原告於99年12月24日分配期日前一日即99年12月23日即提出書狀聲明異議且遵期起訴，亦符合強制執行法強制執行法第39條第1項、第41條第 1項、第3項規定，且原告於99年12月23日所提民事分配表異議狀不僅對分配表表示異議，更對系爭分配表之分配順序具狀表示異議。又強制執行法第39條第 1項規定，法文僅載「債務人」對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前向執行法院提出書狀聲明異議，並未明文限制僅限於執行債務人方得提起分配表異議之訴，該條所稱之債務人在解釋上並不排除物上保證人、連帶保證人等身分之人；況基於目的性之法律解釋，對於債務人提起分配表異議之訴之身分，更不應限縮解釋於「執行債務人」，實際上原告因原分配表之作成，而影響到原告之連帶債務是否受清償，尤其是在實行抵押權後仍不足清償時，分配表所訂之順序更嚴重影響原告權利，另基於權利侵害即有救濟法理與目的性之解釋，本件分配表異議之訴之當事人適格，自不應僅限制於執行債務人。故在被告鄭忠賢所供擔保之抵押物不足清償債務時，本件原告更得為自己之利益，以債務人之身分提起本件分配表異議之訴。
⒉依94年 9月13日被告鄭忠賢與被告兆豐銀行之前身交通銀行所簽訂之短期擔保授信合約第19點約定：「乙方（即被告鄭忠賢）對甲方（即被告兆豐銀行）負擔數宗債務，如乙方或清償人所提出之給付不足清償全部債務時，乙方或清償人有指定其應抵充之權利。」原告為上開債務人之連帶保證人，就被告鄭忠賢所負 B債務亦為清償人之性質，故依上開契約約定原告自得以清償人之地位而有指定抵充之權利，被告兆豐銀行一再以當事人不適格抗辯實違反契約約定。因被告鄭忠賢怠於行使指定清償權利，原告自得為自己權利代位被告鄭忠賢行使指定抵充權利。
⒊系爭分配表分配次序7之債權0000000元，係因被告鄭忠賢擔保其配偶所產生債務，非本件之抵押債務，本件之抵押債務係990萬元，且次序7之債務是發生在前，為原告所不知，所無法掌握，若列在優先順序，對於原告而言，實乃無法預估之擔保風險，與擔保保證之意旨有違。又依授信合約第28條：「如乙方（指借款人）未能履行本合約所訂各條款時，連帶保證人應立即連帶清償。」。此一條款，乃保證條款，亦即保證人對於保證之債務，債務人以抵押物清償而仍不足時，保證人應負保證責任。若非保證人之保證債務，而優先就抵押物受償，違反抵押權之設立本旨及保證人原始保證之責任範圍。⒋依94年 9月13日被告鄭忠賢與被告兆豐銀行之前身交通銀行所簽訂之短期擔保授信合約第19點約定：「乙方（即被告鄭忠賢）對甲方（即被告兆豐銀行）負擔數宗債務，如乙方或清償人所提出之給付不足清償全部債務時，乙方或清償人有指定其應抵充之權利。」及95年12月1 日被告鄭忠賢與被告兆豐銀行間所簽訂之借款契約書第11點約定：「清償人所提出之給付如不足清償甲方對乙方所負擔之全部債務時其抵充之方法及順序應依照民法之規定。」故本件中，經執行被告鄭忠賢所提供之最高限額抵押物後，拍賣所得11,690,088元並不足以清償被告鄭忠賢之全部債務，原告除得以連帶保證人即清償人身分或代位被告鄭忠賢之地位依上開契約約定指定應抵充債務之權利，本案中即指定就B債務部分應優先於A債務受清償。綜上，縱認得就 B債務所設定之最高限額抵押權範圍為A債務清償，惟在受償順序上亦應以B債務範圍為優先受償。又依民法第 321條規定，在被告鄭忠賢所提供之抵押物不足清償數宗債務時，由清償人即被告鄭忠賢清償時，得指定其應抵充之債務，今原告代位被告鄭忠賢為上開之指定抵充，指定拍賣抵押物之價金應由 B債務部分優先受償並抵充，被告兆豐銀行債務不足清償部分應較後受償。
⒌系爭抵押物為原告與被告鄭忠賢共同出資購買，雖登記在被告鄭忠賢之名下，但原告確為出資共有人，因此在以系爭抵押物向被告兆豐銀行貸款時，原告才會於借款契約書簽名擔任連帶保證人，而原告之所以擔任連帶保證人，當然是有抵押擔保物設定為前提，抵押擔保物所擔保者為抵押債務，故債權人之擔保債權應就抵押物優先受償，若有不足再向連帶保證人求償。
⒍另被告兆豐銀行所援引臺灣高等法院臺南分院95年度上字第97號判決，其理由與本案不同，該案之事實為同一人為多數債務人提供相同之最高限額抵押，而本件被告鄭忠賢僅只為一特定債務提供最高限額抵押，即為 B債務設定最高限額抵押予「交通銀行員林分行」，與上開情形有別，不得比附援引。
（十一）聲明：⒈本院98年度司執助字第 589號強制執行事件定於民國99年12月24日分配之分配表，其上所載債權計算及金額分配欄下次序 7債權人即被告兆豐國際商業銀行股份有限公司鹿港分行之第一順位抵押債權新臺幣2,39 9,330元應更正為普通債權，受償次序更正為8。該欄原次序8債權人即被告兆豐國際商業銀行股份有限公司鹿港分行之第一順位抵押債權 9,900,000元之分配次序應更正為 7，受償金額欄應更正如民事辯論意旨狀附表二（見本院卷第 263頁）所示。⒉訴訟費用由被告共同負擔。
五、被告抗辯則以：
（一）被告兆豐銀行部分：
⒈依強制執行法第39條第1項、第41條第1項及臺灣高等法院93年度重上字第 266號民事判決、臺灣高等法院90年度重上字第 193號民事判決、臺灣臺南地方法院92年度訴字第563號等實務見解可知，強制執行法第39條第1項、第41條第 1項規定提起分配表異議之訴之債務人，應僅限於「執行債務人」，且分配表異議之訴，性質上屬訴訟法之形成之訴，故須由對分配表聲明異議之人為原告，以對其聲明異議為反對陳述之人為被告提起本訴，其當事人適格始無欠缺。而系爭強制執行事件於99年11月25日作成系爭分配表將被告兆豐銀行之 2,399,330元債權列為優先債權，分配次序為第 7，並定於99年12月24日實行分配在案，被告兆豐銀行基於上開債權已部分受償，於99年12月23日以聲明異議狀陳報系爭債權應更正為 2,069,209元，惟嗣後原告並未就系爭分配表聲明異議或為反對陳述，被告兆豐銀行亦未有任何為反對陳述等情事，則原告在未有任何爭執情形下，於99年12月24日逕行提起本件訴訟，主張系爭債權非設定於上開 2筆系爭土地之抵押權所擔保之債權，不應優先分配云云，依上揭規定及實務見解，顯見原告提起本件訴訟顯不合法。又原告名下財產係分別座落於彰化縣、雲林縣及臺中縣境內，均非屬系爭強制執行事件之執行標的。另觀被告民事強制執行聲請狀囑託本院執行之執行標的欄及附表所示之不動產，僅載敘「債務人鄭忠賢所有座落於…」、「財產所有人：鄭忠賢」而未載敘原告；再參本院執行處99年11月25日嘉院貴98司執助弘字第 589號函及卷附系爭分配表載敘之債務人，僅係被告鄭忠賢，並無原告等情，顯見原告非屬該強制執行事件之執行債務人，則原告提起本件訴訟與上揭規定及實務見解未合，故原告提起本件訴訟，不具當事人適格，且顯與分配表異議之訴之要件未合。
⒉本件系爭抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項第2點「其他約定事項」，及所附之其他約定事項第1條第3 項：「為債務人（即被告鄭忠賢）對抵押權人（即被告兆豐銀行）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本契約所定債權最高限額內因授信（包括抵押權人對債務人辦理之放款（融資）、透支、貼現、委任保證、承兌、信用狀押匯、及其他財政部指定之業務）、票據、保證、墊款、…」，參諸最高法院93年度臺上字第1762號、92年度臺上字第 958號判決、臺灣高等法院臺南分院95年度上字第97號民事判決等實務見解，被告鄭忠賢即系爭強制執行事件之「執行債務人」擔任訴外人陳麗合向被告兆豐銀行借款之連帶保證人所生保證債務，依上揭系爭抵押權之約定，亦在擔保範圍之內，故被告將該未受償之連帶保證債權額即系爭債權2,399,330 元整，聲請參與分配，執行法院以之作成分配表分配，且優先受償，並無不合。
⒊最高法院86年度臺上字第3114號判決理由係認：最高限額抵押權人之未能就「繼承」而來之債權參與分配，並優先受償，實因抵押權人與債務人間所簽訂之最高限額抵押權契約，擔保債權之範圍，約定為現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來債務人因「票據、借款、墊款、保證」之法律關係而已，並無將「繼承」亦約定在內，雖泛言「一切債務」，難認由「繼承」所生之債務，亦在擔保範圍之內，因「繼承」部分欠缺基礎之法律關係，難認屬有效，得優先受分配。然本件系爭最高限額抵押權，其所擔保之債權範圍，已將「保證」之基礎法律關係約定在內，則被告兆豐銀行系爭連帶保證之債權 2,399,330元，依「保證」之法律關係，列為優先債權參與分配，自無不合。
⒋原告於94年 9月13日擔任被告鄭忠賢之連帶保證人時，被告鄭忠賢之連帶保證債務於94年4月及7月間業已成立，該長達數月時間，衡諸常情，原告應有充分足夠時間詢問、查知被告鄭忠賢之債務狀況，且於擔任連帶保證人前，亦得就教於稍具法律知識或實務上辦理抵押權登記之土地登記代理人，關於「最高限額抵押權」之定義及擔保範圍後，再詳加評估是否擔任連帶保證人。再者，如被告鄭忠賢不願告知其債務情形，原告自得拒絕擔任連帶保證人，以免將來被追償之風險。甚且，原告於94年 9月13日擔任被告人鄭忠賢之連帶保證人，經過約二年時間由被告鄭忠賢清償部分借款後，原告復於96年10月25日再為被告鄭忠賢擔任借款金額 1,100萬元之連帶保證人，衡諸常情，原告係因信任訴外人鄭忠賢之償債能力等因素而同意擔任連帶保證人。原告既因上述信賴關係同意擔任連帶保證人，則顯見原告應已知悉被告鄭忠賢之債務範圍，故原告主張其僅能就 B債務本身為衡量並審酌保證意願，對於主債務人鄭忠賢之其他所有債務無從知悉評估，逾越原告可預見債務之範圍云云，顯非事實。
⒌按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。…」民法第 749條規定著有明文，準此，保證人僅於實際清償之範圍內取得債權人對主債務人之權利，此有臺灣板橋地方法院89年度訴字第1316號民事判決可參。次按「…代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言…」，最高法院49年臺上字第1274號判例著有明文。依此可知，代位權之行使，係以代位之債權人與被代位之債務人間，有債權債務關係存在為前提，本件原告僅空言泛稱得以連帶保證人即清償人身分或代位被告鄭忠賢之地位指定應抵充債務之權利云云，然原告並未提出任何事證證明其已提出任何款項代被告鄭忠賢向被告清償債務，則原告自無於清償之限度內，承受被告對於被告鄭忠賢債權之餘地。原告既未於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，則原告與被告鄭忠賢之債權債務關係無從成立，參諸上述實務見解，則原告即無行使代位權可言，故原告主張本於債權人之地位，代位被告鄭忠賢行使指定應抵充債務之權利，洵無理由。
⒍原告提起本件異議之訴之本意在於爭執被告鄭忠賢為訴外人陳麗合擔任連帶保證人所生之保證債務 2,399,330元部分，應不得納入系爭分配表而優先參與分配，惟此與原告主張銀行法第12條之 1其目的係為保障借款之連帶保證人即本案原告云云無涉，則顯見原告對於上述銀行法是項規定洵有誤解。
⒎聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
（二）被告鄭忠賢未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、得心證之理由：
（一）原告起訴主張系爭強制執行事件被告兆豐銀行為併案債權人，系爭抵押物業經拍定，本院執行處並於99年11月15日製作系爭分配表，將被告兆豐銀行之 2,399,330元債權列為優先債權，分配次序為第 7，並定於99年12月24日實行分配等情，為被告兆豐銀行所不爭執，並據本院依職權調閱系爭強制執行事件卷宗核閱無誤，自堪認定。至原告主張系爭分配表誤將被告鄭忠賢於 A債務因擔當連帶保證之普通債權 2,399,330元（後因被告兆豐銀行受部分清償而具狀減縮為 2,069,209元）列為優先債權，與B債務所提供之第一順位抵押權之優先債權11,566,691 元併列同一順位而依比例受償，致因併案執行所定之分配表次序有誤等詞，則為被告兆豐銀行所否認，並以上開情詞置辯，故本件爭點在於：⒈原告提起本件分配表異議之訴程序是否合法？⒉系爭強制執行事件所拍賣之系爭抵押物之擔保範圍是否及於被告鄭忠賢為訴外人陳麗合擔任連帶保證人之A債務，使A債務於系爭分配表列為優先債權？⒊若A債務得與B債務同列為優先債權，原告是否得代位被告鄭忠賢行使指定抵充權？
（二）原告提起本件分配表異議之訴程序是否合法？
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日 1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第 1項、第41條第 1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，此觀同法第41條第 3、4 項規定甚明。就本件原告是否得以自己為債務人身分或代位被告鄭忠賢行使權利而合法提起本件分配表異議之訴乙節，茲分述如下：
①原告固主張其得以自己為債務人身分提起本件分配表異議之訴云云，然系爭強制執行事件於99年11月25日所作成之系爭分配表，係就被告鄭忠賢所有系爭抵押物拍賣所得金額而為分配。而系爭強制執行事件係因訴外人即債權人謝淑美對於被告鄭忠賢及訴外人陳麗合於98年10 月16日向臺灣彰化地方法院聲請強制執行，經該院以98年度司執字第 32418號受理並就被告鄭忠賢系爭抵押物即上開 2筆土地部分囑託本院民事執行處執行，本院則以98年度司執助字第 589號受囑託執行（即系爭強制執行事件）；嗣於98年11月 9日被告兆豐銀行以 B債務亦具狀向臺灣彰化地方法院聲請對被告鄭忠賢之系爭抵押物強制執行，經該院以98年度司執字第 27395號受理並囑託本院民事執行處執行，本院則以98年度司執助字第61 1號受囑託執行，後於98年11月19日本院民事執行處將該事件併案於本院98年度司執助字第 589號執行。而被告兆豐銀行復於99年 8月16日以被告鄭忠賢因擔任訴外人陳麗合連帶保證人之 A債務具狀向本院聲請就被告鄭忠賢部分部分併入98年度司執助字第 589號事件執行，經本院以99年度司執字第23186號受理後於99年8月18日將該事件併入本院98年度司執助字第 589號執行等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤。原告固主張系爭強制執行事件為臺灣彰化地方法院98年度司執字第 27395號所囑託執行，故受囑託執行之案件乃原執行案件之延伸，臺灣彰化地方法院之執行事件中原告是執行債務人，故就受囑託執行之本院執行事件，原告仍為執行債務人之身分，故原告仍得提起本訴云云。惟按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第 273條定有明文；而所謂連帶保證，係指保證人放棄民法第 745條得於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人拒絕清償之先訴抗辯權，而與主債務人負連帶債務之意，從而債權人自得對主債務人或連帶保證人同時或先後請求全部或一部之給付。觀諸98年11月 9日被告兆豐銀行向臺灣彰化地方法院於98年度司執字第2739 5號所提出民事強制執行聲請狀所載之執行名義為臺灣彰化地方法院98年度司促字第4631號支付命令及其確定證明書，而該支付命令固載明本件原告與被告鄭忠賢應連帶給付被告兆豐銀行 9,900,000元及其利息，然被告兆豐銀行上開聲請狀所記載之執行標的為「債務人鄭忠賢所有座落於嘉義縣大林鎮○○段如附表所示之不動產…」，附表所載之不動產則為「財產所有人：鄭忠賢」之系爭抵押物，足見被告兆豐銀行聲請該件強制執行乃係基於連帶債務之債權人身分對於連帶債務人中之一人即被告鄭忠賢請求全部之給付。從而，臺灣彰化地方法院於98年度司執字第 27395號強制執行事件亦僅就被告鄭忠賢系爭抵押物部分囑託本院執行；再參諸本院受囑託執行後之系爭強制執行事件於99年11月25日所作成之系爭分配表係就主債務人即被告鄭忠賢所有之系爭抵押物拍賣所得金額而為分配，該分配表所載明之債務人亦僅有被告鄭忠賢，尚難認原告屬得對系爭分配表聲明異議之債務人。
②況按分配表異議之訴，乃就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第41條第 1項之規定自明。同法第39條、第40條第1項、第40條之1並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴（最高法院88年度臺上字第 596號判決要旨參照）。查本院系爭執行事件定於99年12月24日實行分配，業如上述，原告固對該分配表於99年12月23日自行以「連帶保證人之身分」提出民事分配表異議狀，此觀原告所提該民事分配表異議狀（見本院卷第 264頁）即明，然本院民事執行處認其並非該案債務人而未將原告上開民事分配表異議狀送達該案執行債權人表示意見，且未通知原告限期起訴，惟原告於未有該案執行債權人為反對陳述之情形下，於99年12月24日自行以「自己名義」對當時並未為反對陳述之被告兆豐銀行提起本件分配表異議之訴，揆諸首揭說明，原告以自己為債務人身分對當時並未為反對陳述之被告兆豐銀行提起本件訴訟，亦與分配表異議之訴要件未合。
③至原告另主張其得代位被告鄭忠賢提起本件分配表異議之訴云云。然按分配表異議之訴，乃就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，強制執行法第41條第 1項定有明文。原告在系爭分配表作成後於99年12月23日係以「自己作為異議人」提出民事分配表異議狀對系爭分配表聲明異議，並未主張「代位被告鄭忠賢」聲明異議等情，此觀原告於99年12月23日所提民事分配表異議狀（見本院卷第 264頁）即明，堪認系爭強制執行事件中之執行債務人即被告鄭忠賢並未對於分配表聲明異議無誤。是被告鄭忠賢既未曾對系爭分配表聲明異議，則被告鄭忠賢即無對系爭分配表提起分配表異議之訴之當事人適格；主債務人鄭忠賢本人既已無權對系爭分配表異議之訴，原告即無可資代位之權利可得行使。從而，原告主張其得代位被告鄭忠賢提起本件分配表異議之訴云云，亦不足採。
⒉綜上以觀，原告主張其得以自己為債務人身分或代位被告鄭忠賢行使權利而合法提起本件分配表異議之訴云云，均不足採，是其提起本件分配表異議之訴，自難認合法。此外，縱寬認原告屬系爭強制執行事件之債務人而得以自己作為債務人之地位對系爭分配表聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，然其實體上主張仍無理由，詳如下述。
（二）系爭強制執行事件所拍賣之系爭抵押物之擔保範圍是否及於被告鄭忠賢為訴外人陳麗合擔任連帶保證人之 A債務，使A債務於系爭分配表列為優先債權？
⒈原告固主張被告鄭忠賢與被告兆豐銀行間所設定之最高限額抵押權所擔保之債權範圍，係擔保被告鄭忠賢與被告兆豐銀行間所成立之 B債務現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來所負在本契約所定債權最高限額內因授信、票據、借款、保證、墊款等債務，被告間所簽立之抵押權設定契約書暨其他特約事項書約定僅泛言「保證」均在擔保範圍，惟此部分因欠缺基礎關係難認屬有效，且該保證亦應與 B債務之成立有關，被告鄭忠賢之最高限額抵押權擔保之債權範圍應限於設定當時即94年9月13日及95年12月1日被告鄭忠賢向被告兆豐銀行借款所負債務，及於存續期間內，因票據、借款、墊款、保證之法律關係對被告兆豐銀行所負之債務，並不及於被告鄭忠賢、訴外人陳麗合與被告兆豐銀行間之 A債務云云。惟按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度臺上字第3114號判決要旨參照）。查被告鄭忠賢係於94年 9月13日邀同原告擔任連帶保證人與被告兆豐銀行前身交通銀行簽訂短期擔保授信合約，並由被告鄭忠賢提供系爭抵押物設定最高限額抵押3,000 萬元等情，此有被告兆豐銀行所提出之該短期擔保授信合約書、土地抵押權設定契約書、其他約定事項在卷可稽（見本院卷第67頁至第75頁）。觀諸上開短期擔保授信合約書第五章第33條擔保物權條款約定：「乙方及（或）擔保物提供人依本合約所提供之擔保物，除擔保本合約項下之全部債務外，並同意作為乙方及（或）擔保物提供人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對甲方因授信、票據、保證…、取得執行名義之費用，執行費用及其他一切費用之擔保。」（見本院卷第71頁）；且上開土地抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項第 2點另載明約定依照所附「其他約定事項」之約定（見本院卷第74頁背面），而該土地抵押權設定契約書所附之「其他約定事項」第1條第3項載明：「一、擔保物提供人（即義務人）所提供之本擔保物設定抵押權範圍，依照左列第三款之約定：…㈢為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本契約所定債權最高限額內因授信（包括抵押權人對債務人辦理之放款〈融資〉、透支、貼現、委任保證、承兌、信用狀押匯及其他財政部指定之業務）、票據、保證、墊款…實行抵押權之費用、取得執行名義之費用，執行費用及其他一切費用與因債務債務不履行而發生之損害賠償之擔保。」（見本院卷第75頁），堪認被告鄭忠賢提供系爭抵押物設定抵押權所擔保之債務範圍包含被告鄭忠賢、原告於94年 9月13日與被告兆豐銀行簽訂上開短期擔保授信合約書當時、過去所負當時尚未清償及將來對被告兆豐銀行因保證所生債務無訛。對照被告鄭忠賢擔任訴外人陳麗合與被告兆豐銀行 A債務之連帶保證人所生之保證債務早於94年4月及7月間即已成立等情，此觀被告兆豐銀行所提出被告鄭忠賢、訴外人陳麗合簽立之信用放款合約、擔保放款合約即明（見本院卷第49頁至第65頁）。故於被告鄭忠賢、原告於94年 9月13日與被告兆豐銀行簽訂上開短期擔保授信合約書當時，系爭抵押物所擔保之債務範圍至少在被告鄭忠賢因 A債務所生保證債務部分範圍業已特定且該保證債務之發生亦已具有基礎關係，揆諸上開說明，系爭抵押物設定抵押權所擔保之債務範圍自及於被告鄭忠賢因擔任訴外人陳麗合與被告兆豐銀行 A債務之連帶保證人所生之保證債務無疑。是原告主張上開抵押權設定契約書所約定之保證欠缺基礎關係難認屬有效及系爭抵押物所擔保之債務範圍僅應與與 B債務有關之保證云云，顯然與上開約款相悖，並不足採。
⒉至原告另主張其對於主債務人鄭忠賢之其他所有債務無從知悉評估，若任意擴張解釋最高限額抵押權所擔保範圍，則會逾越原告可預見債務之範圍，未特定連帶保證之範圍對原告甚不合理且保障不周云云。惟保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第 739條定有明文。而連帶保證亦為保證契約之一種。原告於擔任被告主債務人鄭忠賢之連帶保證人前即應自行評估其擔任連帶保證人所承擔之風險，如被告鄭忠賢不願告知其債務情形，原告自得選擇拒絕擔任連帶保證人，以免將來遭追償之風險。況原告於94年 9月13日擔任被告鄭忠賢之連帶保證人時，被告鄭忠賢就 A債務之連帶保證債務早於94年4月及7月間已成立，業如上述，原告自難主張系爭抵押物所擔保債務範圍及於當時業已存在之 A債務所生保證債務等節逾越原告可預見債務之範圍。且原告於94年 9月13日擔任被告鄭忠賢之連帶保證人後，復於95年12月 1日再度為被告鄭忠賢擔任借款金額 1,100萬元之連帶保證人等情，有渠等與被告兆豐銀行簽訂之借款契約書在卷可考（見本院卷第81頁至第87頁），原告既願再度同意擔任被告鄭忠賢之連帶保證人，顯見渠等財務上往來關係密切，原告對於被告鄭忠賢之財務狀況、償債能力自應有相當程度之瞭解，故原告主張其僅能就 B債務本身為衡量並審酌保證意願，其對於被告鄭忠賢其他債務無從知悉評估云云，顯不足採。
⒊至原告另主張依銀行法第12條之1第 1項、第3項規定，被告兆豐銀行就抵押債權應先就債務人提供之抵押擔保物進行求償，若有不足才向連帶保證人求償云云。惟銀行法第12條之 1所定之「自用住宅放款」係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前確無自用住宅，為購置自住使用之住宅所為之金融機構貸款；所稱「消費性放款」係指房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等而言，此有行政院金融監督管理委員會96年2月5日金管銀（一）字第09610000040號函令可參（見本院卷第228頁）。觀諸被告鄭忠賢、原告於94年 9月13日所簽定之短期擔保授信合約第一條：「…三、利率：… 3、本案土地於辦妥設定第二順位抵押權予甲方後，由甲方直接代償前順位貸款於取得債務清償證明後，再辦理前順位抵押權塗銷。」之約定（見本院卷第67頁），足見該筆借款係用以購買系爭抵押物，揆諸上開說明，本件被告鄭忠賢與兆豐銀行間之借款性質並非銀行法第12條之 1所定自用住宅放款或消費性放款，自無銀行法第12條之 1第 1項之適用。且系爭分配表僅係就執行被告鄭忠賢系爭抵押物所得金額而為分配，並未涉及就不足額部分向原告求償乙事，故被告兆豐銀行是否得就不足額部分向原告求償顯與系爭分配表所載之各債權人之債權或分配金額無涉，原告上開主張自與本件分配表異議之訴無關，附此敘明。
⒋綜上，被告鄭忠賢即系爭強制執行事件之「執行債務人」擔任訴外人陳麗合向被告兆豐銀行借款之連帶保證人所生保證債務，依上揭系爭抵押權之約定，亦在擔保範圍之內，故系爭分配表將被告兆豐銀行將該未受償之連帶保證債權即系爭債權2,399,330元列入系爭分配表之
優先債權為分配，並無不合。
（三）若A債務得與B債務同列為優先債權，原告是否得代位被告鄭忠賢行使指定抵充權？
⒈按債權人依民法第 242條規定行使代位權，係代位行使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利主張（最高法院69年臺上字第2745號、89年度臺上字第2245號判決參照）。本件原告固主張代位行使債務人即被告鄭忠賢之指定抵充權，求為判決更正系爭分配表之分配次序及受償金額，然其所為並非原告對被告鄭忠賢行使債權，故原告為此追加鄭忠賢為被告，其權利保護要件自有欠缺，故就被告鄭忠賢部分應以無理由判決駁回。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院49年臺上字第1274號判例闡述甚詳。本件原告固主張其得以連帶保證人即清償人身分或代位被告鄭忠賢之地位指定應抵充債務之權利云云，然原告並未提出任何證據足資證明其已提出任何款項代被告鄭忠賢向被告兆豐銀行清償債務（見本院卷第 222頁），是原告主張其得於清償之限度內承受被告兆豐銀行對於被告鄭忠賢債權云云，即不足採。原告既未於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，則原告與被告鄭忠賢之債權債務關係無從成立，揆諸上開說明，原告即無代位權可資行使，故原告主張本於債權人之地位，代位被告鄭忠賢行使指定應抵充債務之權利，亦無理由。七、綜上所述，原告起訴主張其得以自己為債務人身分或代位被告鄭忠賢行使指定抵充權利而合法提起本件分配表異議之訴云云，均難認合法；且其主張系爭分配表次序 7被告兆豐銀行之第一順位抵押債權 2,399,330元應更正為普通債權，受償次序更正為8。該欄次序8被告兆豐銀行之第一順位抵押債權9,900,000元之分配次序應更正為7，則無理由。從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求更正分配表，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日民事第三庭 法 官 曾宏揚
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日書記官 陳見明