臺灣嘉義地方法院100年度重訴字第17號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第17號

原告

即反訴被告

嘉義縣政府

法定代理人

張花冠

訴訟代理人

張雯峰律師

訴訟代理人

奚淑芳律師

訴訟代理人

黃曉薇律師

被告

即反訴原告

豆朋農業生物科技股份有限公司

法定代理人

李曼瑗

訴訟代理人

吳永淵

被告

嘉昱食品股份有限公司

法定代理人

曾士能

法定代理人

彭美嘉

法定代理人

曾建偉

法定代理人

漢星投資股份有限公司（嘉昱食品股份有限公司之

法定代理人

清算人）

上一人法定代理人

曾建偉（漢星投資股份有限公司法定代理人）

　　　　　　曾士能（漢星投資股份有限公司法定代理人）

　　　　　　林秀玲（漢星投資股份有限公司法定代理人）

上列當事人間請求給付租金等事件，本院於民國100年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、被告嘉昱食品股份有限公司（下稱嘉昱公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。

二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件原告基於與被告豆朋農業生物科技股份有限公司（下稱豆朋公司）所簽立之土地租賃契約起訴請求判命被告豆朋公司給付租金及違約金；被告豆朋公司則於言詞辯論終結前之民國 100年7月6日基於同一土地租賃契約提起反訴（見本院卷二第344 頁），請求原告給付損害賠償，足見當事人兩造所主張之權利係由同一法律關係發生，本訴標的與反訴標的間，於法律上及事實上之關係均屬密切，且審判資料共通，揆諸前揭說明，反訴原告提起本件反訴，尚屬合法，應予准許。

三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查反訴原告於100年7月6日提起反訴時訴之聲明第一項係請求被告應賠償新臺幣（下同）3,881,125 元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起按年息百分之 5計算之利息，嗣於訴訟進行中之100年8月18日以民事準備書狀（一）將其訴之聲明第一項所請求反訴被告給付本金部分變更為「3,606,697元」（見本院卷二第392頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、被告豆朋公司部分：

一、本訴部分：

（一）原告起訴主張：

1.原告與被告豆朋公司於94年12月12日簽訂土地租賃契約書（下稱系爭契約），租賃標的為嘉義縣香草藥草生物科技園區暫編地號生科段第7-1、7-2、7-6地號土地，面積40,789 平方公尺（下稱系爭土地），簽約後兩造合意變更租賃期間起算日自95年 2月15日起算。詎被告豆朋公司僅於簽訂契約時繳交第1期租金（3個月） 756,855元（起訴狀誤載為1,031,283元）及與 6個月租金同額之擔保金1,513,710元，其後即未再繳交租金，其後被告豆朋公司於96年2月13日發函要求解除租約，並於98年 3月21日再發函請求終止系爭契約儘速辦理，原告為此於98年5月5日以函文回覆依系爭契約第4條第3款，租約應於96年 3月13日生終止之效力。

2.被告豆朋公司於98年6月5日發函予原告表示：因原告開發園區進度緩慢，致其無法依計劃進駐園區及使用承租土地，其已支付整地費用 1,336,132元，因原告無法履約，租約應自始無效。原告則於98年 6月22日函覆被告豆朋公司表明原告並無違約或造成無法履約之情事。被告豆朋公司則於98年 7月15日發函原告表示其意為解除契約，前所為給付租金為不當得利，並重申係因原告開發園區進度緩慢，致其無法依計劃進駐園區及使用承租土地。原告則於98年 7月23日函覆被告豆朋公司表示：先期進駐廠商本應於開發廠商未進駐及相關公共建設未完成前先行進場，且園區土地於簽約後即可進駐，無民法第 255條不按時期給付之情形。故兩造均無法達成協議。

3.被告豆朋公司應給付原告租金 2,522,850元，另依系爭契約第 7條之約定，租金繳付逾期之違約金部分，因本約租金採預繳，故自應繳當月之首日以後即發生給付遲延。依約計算被告豆朋公司之違約金為17,975,405元，且原告目前正就其中 1,513,710元部分行使質權中，爰起訴請求租金2,522,850元及部分違約金2,000,000元，其餘違約金債權則先行保留。

4.對被告豆朋公司抗辯之陳述：

⑴系爭契約第23條載明「本契約自簽約日起生效」，兩造更曾合意展延契約起算日，可知嘉義縣香草藥草生物科技園區生產管理事業用地出租要點（下稱系爭出租要點）第21條、第24條並非契約成立要件之約定（非約定公證後契約始行成立），依最高法院28年滬上字第110號判例意旨，無適用民法第166條推定之餘地，系爭出租要點第21條、第24條僅得作為請求公證或取消資格之依據，被告豆朋公司稱兩造契約未經公證而尚未成立並非可採。

⑵被告豆朋公司為「先期進駐廠商」，因此享有租金優惠，並得預見系爭土地為開發中之狀態，且兩造土地租賃契約書第 8條亦約定「乙方於區內用地變更完成及主要公共設施完工前須先行使用土地者，得先行按現況點交，乙方應先對前數尚未完成之情形充分理解，並同意不得就此等情形要求補償、拒絕繳款或點交。」此外，被告豆朋公司自契約簽立之日起即得使用系爭土地進行開發，實際上被告豆朋公司亦已進行開發行為，被告豆朋公司自有依約繳納租金及違約金之義務，不得因公共設施尚未完成而拒絕繳款或要求補償。又兩造契約並無載明原告有將系爭土地變更為工業用地之義務。又被告豆朋公司已依農業許可方式申請農業設施許可、完成農許同意文件作業、申辦水保計劃作業，並已進行系爭土地地上物清除與整地工作，被告豆朋公司稱無法利用等云云顯非真實。

⑶由系爭出租要點第 4條之規定可知，系爭土地之位置面積於被告豆朋公司申請承租之初即可得特定，而系爭契約載明面積計40,789平方公尺，雖系爭契約第 1條後段雖有「以上土地區段、地號及實際面積，以地政機關地籍整理土地登記簿所載者為準，如有增減者除應更正本土地租賃契約書外，甲乙雙方應按原土地租賃契約書之租金辦理結算，補繳或退還租金」之約定，然兩造更正土地租賃契約書前，仍應以契約所載原面積計算租金。

⑷訴外人大埔美開發股份有限公司（下稱大埔美公司）僅係替原告代收租金，與原告間並無債權讓與等情事，因此大埔美公司與本案無涉。且原告未曾為拋棄違約金之意思表示，被告自不得拒絕給付。

⑹依系爭契約第 8條、第25條，被告豆朋公司所抗辯原告未整備公共設施、未設定地上權、需完成用地變更始得點交等節均無理由。至於土地使用同意書亦非租金之對待給付，且被告豆朋公司可隨時向原告請求交付，故被告豆朋公司不得據此行使同時履行抗辯。退萬步言之，縱認被告豆朋公司得以行使同時履行抗辯權，依最高法院50年臺上字第1550號判例意旨，被告豆朋公司於行使同時履行抗辯權前仍不免其遲延責任。

5.聲明：⑴被告豆朋農業生物科技股份有限公司應給付原告4,522,850 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⑵訴訟費用由被告豆朋公司負擔。⑶原告願供擔保請准予宣告假執行。

（二）被告豆朋公司抗辯則以：

1.依系爭契約第25條約定，促進產業昇級條例暨其施行細則、工業區土地或建築物租售辦法、系爭出租要點等內容，均為兩造間系爭契約之內容。而依系爭出租要點第21條、第24條、第25條、第26條、第28條，兩造間關於系爭土地之租賃，除簽立系爭租賃契約書外，尚須完成公證始生效力。又原告94年7月14日府城工字第0940091582號函，亦載明兩造間關於系爭土地之租賃除簽立系爭租賃契約書外，尚須完成公證，否則視同放棄承租權利，故本件系爭土地租賃契約既未經雙方完成公證，則未符其要式行為之約定，系爭契約依民法第166條尚不成立，原告遽依該未生效之契約逕為請求被告豆朋公司給付租金及違約金，實屬無稽。

2.原告並未將系爭土地分割出來，其無法申請建造執照，而要將系爭土地分割出來必須由原告出土地使用同意書。因被告豆朋公司是農業科技公司，故在地目變更工業用地前仍可辦理農業設施的許可申請，然核准權在原告，被告豆朋公司迄今未拿到核准，不能辦理農業設施許可申請，就不能申請建築執照。原告未將系爭土地分割並變成工業用地，致被告無法設廠，故被告豆朋公司尚未有給付租金之義務。

3.被告豆朋公司向原告承租系爭土地係作為興建廠房及種植香草、藥草等業務營運之用，原告為土地出租人即有提供土地、備辦公共設施及協助被告豆朋公司取得合法興建廠房之義務，本件出租人之義務若有未約定者，依系爭租賃契約第10條及系爭出租要點第 6條之規定，即應適用民法關於租賃之規定。被告豆朋公司因信賴原告所為香草藥草科技園區之宣傳廣告，於系爭土地未完成開發前即為先期進駐廠商而進駐設廠，然原告自94年12月12日與被告豆朋公司簽訂系爭租賃契約後，迄96年 3月13日與被告豆朋公司終止契約前共1年3月，期間並無履行其就系爭土地所應提供之「土地使用同意書」或設定地上權等義務，實顯逾一般合理、相當之期待期間，導致被告豆朋公司難就所承租之土地為合法利用及營運，原告已屬債務不履行，原告遲未履行其義務，被告豆朋公司自得依民法第264條第1項規定行使同時履行抗辯權而拒絕給付租金，不能認為被告豆朋公司係違約。

4.本件係因原告未能履行契約致被告豆朋公司無法利用土地所導致，且原告於99年6月22日、98年6月23日函文向被告催討積欠租金與違約金共計 2,611,150元，其所提計算式係稱「按月」加收，然契約第 7條中並無「按月」兩個字，原告之請求顯有誤差，應依租金之計算式應以催繳函計算始符合契約約定，原告起訴之請求違約金部分每月一直累加一定比例上去，係過度解釋契約，不符合契約約款，應該是第一個月 5%，第二個月10%，第三個月以後固定為15% 。縱認原告向被告豆朋公司請求租金及違約金為有理由，然系爭租賃契約自95年2月15日起算至96年3月13日終止，租賃期間為 1年，被告已繳付3個月租金，事實上僅9個月租金未付，原告所主張之違約金前後算法不同，且本件原告身為出租人幾乎無作為，使被告豆朋公司受害慘重，系爭租賃契約違約金之約定亦顯過高，依民法第 252條規定，自應予酌減，以符合公平正義。

5.被告豆朋公司自一開始即均係依原告之指示配合辦理相關簽約、進駐、整建廠房等事務，不知系爭契約尚未合法成立，惟嗣後因原告未在相當時間內整備其公共設施等，致被告豆朋公司不得不在未正式營運下即放棄而他遷，若謂被告豆朋公司有受利益亦已不存在，依民法第182條第1項規定，自免負返還或償還價額之責任。

6.訴外人鼎信聯合會計師事務所負責為訴外人大埔美公司作帳，該事務所曾發函向被告豆朋公司確認是否仍有積欠所載應付帳款，因此被告豆朋公司無法確定系爭土地租金是應給付給原告或訴外人大埔美公司。

7.系爭契約所載面積僅為估計面積，應以地政登記之面積作為租金計算之基礎。

8.聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如為不利判決，被告願供擔保，請宣告准免為假執行。⑶訴訟費用由原告負擔。

（三）不爭執與爭執事項：

1.不爭執事項：

⑴94年12月12日原告與被告豆朋公司簽訂系爭契約；嗣經協議將租賃期間更改為自95年 2月15日起至115年2月14日共計20年。租賃標的為嘉義縣香草藥草生物科技園區暫編地號生科段第7-1、7-2、7-6地號等3筆土地（目前臨時分割為大埔美段大美小段15-2、15-3、15-4等地號）。

⑵被告豆朋公司已繳納第一期租金756,855元，及擔保金1,513,710元。

⑶被告豆朋公司至96年12月31日止享有租金優惠，每月土地租金每平方公尺為6.05元。

2.爭執事項：

⑴系爭契約是否以完成公證程序為其成立要件？

⑵租賃標的物是否符合約定狀態？被告豆朋公司主張同時履行抗辯有無理由？

⑶原告是否已讓與租金債權予訴外人大埔美公司？

⑷若被告豆朋公司應給付租金，其應給付租金若干？

⑸若被告豆朋公司應給付違約金，其應給付違約金若干？

（四）本院之判斷：

1.系爭契約是否以完成公證程序為其成立要件？

⑴原告主張依據其與被告豆朋公司所簽訂系爭契約向被告豆朋公司請求給付租金及違約金等語。被告豆朋公司則抗辯依系爭契約第25條約定，促進產業昇級條例暨其施行細則、工業區土地或建築物租售辦法、系爭出租要點等內容，均為兩造間系爭契約之內容。而依出租要點第21 條、第24條、第25條、第26條、第28條，兩造間關於系爭土地之租賃，除簽立系爭租賃契約書外，尚須完成公證始生效力，本件系爭土地租賃契約既未經雙方完成公證，未符其要式行為之約定，系爭契約依法尚不成立云云，並舉原告94年7月14日府城工字第0940091582號函（見本院卷一第272頁、第273頁）為佐。

⑵按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第 166條所明定，但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地，最高法院28年滬上字第110號判例闡述甚詳。本件兩造間系爭契約第25條第3項約定：「本租約若有未盡事宜，悉依促進產業昇級條例暨其施行細則、工業區土地或建築物租售辦法、嘉義縣香草藥草科技園區生產事業用地出租要點及其他相關法令規定辦理。」（見本院卷一第22頁）足見該約款所載促進產業昇級條例暨其施行細則、工業區土地或建築物租售辦法、系爭出租要點及其他相關法令規定僅針對系爭契約未盡事宜具有補充系爭契約之作用，系爭契約已有約定之事項，即無由再援引上開補充法令內容。觀諸系爭契約約款均無以須經公證程序始為成立之特別約定，且系爭契約第23條約定：「本契約自簽約日生效。」（見本院卷一第22頁）等語，顯見原告與被告豆朋公司就系爭契約於簽約日起即成立且生效乙事已達成合意，渠等未將公證程序約定作為系爭契約成立要件之意思已甚為明顯，揆諸上開說明，即無由引用上開補充法令，亦無適用民法第166條之餘地。故被告豆朋公司抗辯系爭契約尚不成立云云，並不可採。原告主張系爭契約業已成立並生效，應屬有據。

2.租賃標的物是否符合約定狀態？被告豆朋公司主張同時履行抗辯有無理由？

⑴原告主張被告豆朋公司負有依系爭契約給付租金之義務等語；告豆朋公司則抗辯原告依系爭契約債務本旨負有分割系爭土地以提供土地、備辦公共設施及協助被告豆朋公司取得合法興建廠房之義務，但原告遲未履行其義務，被告豆朋公司自得依民法第264條第1項規定行使同時履行抗辯權而拒絕給付租金等詞。

⑵按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第 423條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權（最高法院98年度臺上字第 222號判決參照）。準此，承租人得否主張同時履行抗辯權，應視出租人所交付之租賃物是否合於所約定使用、收益之狀態而定。本件原告與被告豆朋公司所簽訂之土地租賃契約係以「嘉義縣香草藥草生物科技園區暫編地號生科段第7-1 、7-2、7-6地號共三筆土地，面積40,789平方公尺」為租賃標的等情，此觀原告與被告豆朋公司所簽訂系爭土地租賃契約書第 1條即明（見本院卷一第14頁）。參以系爭出租要點第 6條規定：「本區土地以出租供商號、法人或政府依法設立之事業機構以從事從事農業生技相關產業，且除經本府核准者外，應為與香草藥草產業相關之製造業與促進產業升級條例施行細則相關規定之使用為限，並應符合本要點附表所列引進產業類別限制。」（見本院卷一第 267頁）等情，足見被告豆朋公司承租系爭土地之目的係為在嘉義縣香草藥草科技園區從事農業生技相關產業甚明。惟觀諸系爭契約第8條第2項約定：「乙方於區內用地變更完成及主要公共設施完工前須先行使用土地者，得先行按現況點交，乙方應先對前述尚未完成之情形充分理解，並同意不得就此等情形要求補償、拒絕繳款或點交。」（見本院卷一第16頁）等情，足見被告豆朋公司於系爭契約簽訂當時即明知該園區用地變更尚未完成且公共設施尚不完備等狀態。再對照系爭契約第4條第1項約定：「先期進駐廠商承租本園區土地租金於本府簽訂土地租賃契約之日起至民國96年12月31日止，享有每坪每月20元（即 6.05元/平方公尺月）之優惠，後續各年應繳租金應由投資興建廠商或本府城鄉發展局工業課提報本府工業區土地或建築物租售及價格審查小組核定後公告之。」（見本院卷一第14頁）；復參以被告豆朋公司向原告申請在嘉義縣香草藥草科技園區投資設廠，確已因獎勵先期廠商進駐而獲土地租金折半減免等情，有原告94年7月14日府城工字第094009158 2號函在卷可稽（見本院卷一第272頁、第273頁），此為被告豆朋公司所不否認（見本院卷二第 430頁）；且被告豆朋公司亦於本院審理時自認其屬先期進駐廠商之事實（見本院卷二第 393頁），並有被告豆朋公司96年5月11日豆朋（松）字第960511001號函在卷可憑（見本院卷一第230頁、第231頁），故原告主張被告豆朋公司屬「先期進駐廠商」享有租金優惠乙節，確屬有據。另徵諸系爭契約第10條第15項關於污水系統完工啟用前即進駐時其污水排放標準與費用負擔之約定（見本院卷一第18頁），以及系爭契約第11條第 2項關於公共設施尚未提供使用前免徵一般公共設施為護費、污水處理系統使用費之約款（見本院卷一第20頁），更足見被告豆朋公司與原告簽訂系爭契約時即係以該園區公共設施尚不完備之狀態為其締約基礎，此亦為其作為「先期進駐廠商」而享有租金優惠之所由，被告豆朋公司承租系爭土地乃屬區內用地變更完成及主要公共設施完工前先行使用土地之情形甚明。故被告豆朋公司自難一方面以先前進駐廠商身分享有租金優惠，另一方面卻以原告未備公共設施等為由抗辯原告所交付之租賃物不合於約定使用、收益之狀態。

⑶至被告豆朋公司抗辯：原告自94年12月12日與被告豆朋公司簽訂系爭租賃契約後，迄96年 3月13日與被告豆朋公司終止契約前共1年3月，並未將系爭土地分割出來，其無法申請建執照，且期間並無履行其就系爭土地所應提供之「土地使用同意書」或設定地上權等義務，實顯逾一般合理、相當之期待期間，導致被告豆朋公司難就所承租之土地為合法利用及營運，故被告豆朋公司不負給付租金之義務云云。惟系爭出租要點第4點明定：「本出租要點出租標的暫編地號為嘉義縣生科段…工7 -1、工7-2…工7-6…等 9筆土地，其位置列載於本區土地出租手冊內，申請人應先行赴現場勘查，並依規劃坵塊申請，不再辦理分割。」（見本院卷一第 267頁）並有原告所提出該園區生產事業用地坵塊圖乙份（見本院卷二第 391頁）在卷可稽；參以系爭土地（暫編地號生科段第 7-1、7-2、7-6地號；目前臨時分割為大埔美段大美小段15-2、15-3、15-4等地號），經大林地政事務所復丈後，其總面積為40,789平方公尺，有大林地政事務所復丈結果通知書（見本院卷二第 472頁）在卷可考，其具體位置更經被告豆朋公司於進行廠房新建工程時委任林振榮建築師套繪於相關圖面，有地籍套繪圖、地籍配置圖、全區平面配置圖等（見本院卷二第473頁至第475頁）在卷可憑，此亦為被告豆朋公司所不爭（見本院卷二第 481頁），足見被告豆朋公司向原告所承租系爭土地之具體位置及範圍並非不能特定，且被告豆朋公司於向原告申請承租系爭土地前即應自行前往現場勘查，以決定是否申租，其自難事後再以土地未完成分割即拒絕給付租金。況94年12月 8日及同年月15日原告、被告豆朋公司均曾會同相關單位及地政事務所人員前往系爭土地現場會勘、測量及點樁，俾使被告豆朋公司得以進場動工等情，有會議紀錄、會勘通知單（見本院卷一第274頁至第277頁）及大林地政事務所內簽乙份（見本院卷二第 503頁）在卷可憑，足見原告為使被告豆朋公司得以進入系爭土地動工而安排移除系爭土地北側行道樹及水溝護墩。且被告豆朋公司於95年 1月間即已向原告申請在系爭土地上以農業用地容許作農業設施使用，並於95年 1月17日經原告同意後再向原告申請在系爭土地上進行簡易水土保持，嗣於95年 3月27日經原告許可等情，有原告95年3月27日府水保字第095004969 2號函（見本院卷二第411頁、第412頁）及被告豆朋公司96年 5月11日豆朋（松）字第 960511001號函在卷可憑（見本院卷一第230頁、第231頁），均足見被告豆朋公司在系爭土地尚未完成分割，且用地別未完成變更前，即已就系爭土地實際進行開發利用。是原告既已將系爭土地按現況點交予被告豆朋公司，被告豆朋公司依系爭契約第8 條第2項亦同意於園區用地變更完成及主要公共設施完工前先行使用系爭土地，被告豆朋公司自難以系爭土地用地尚未變更為由，主張原告未依約給付。又系爭出租要點第28條第 1項固規定：「申請人簽訂租賃契約書並辦理公證後，由本府書面通知定期點交土地並製發土地使用同意書。」（見本院卷一第 269頁）然被告豆朋公司承租系爭土地乃屬區內用地變更完成及主要公共設施完工前先行使用土地之情形，業如上述，應屬系爭出租要點第28條第 3項及系爭契約第8條第2項所約定情形，自與該要點第28條第 1項所定情形有間。且原告於該園區之出租公告六、（四）已載明：「出租土地為台灣糖業股份有限公司所有，本府正與台糖公司議約以取得土地使用權，並於取得土地使用權後，依本要點提供予申請人使用。」此觀嘉義縣香草藥草生物科技園區土地公告即明（見本院卷二第 462頁），足見被告豆朋公司於向原告申請承租系爭土地前，即已獲悉原告就系爭土地之使用權尚待與訴外人台糖公司協議乙事，其仍選擇向原告申請承租系爭土地，並同意於用地變更完成及主要公共設施完工前先行使用系爭土地，其自難僅以原告未提供土地使用同意書即拒絕給付租金。況在承租人先行使用土地之情形，系爭契約及系爭出租要點對於土地使用同意書之交付並未定有確定之期限。而按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第 229條第 2項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第 277條規定甚明。被告豆朋公司固抗辯其曾多次請求原告交付土地使用同意書仍未能取得云云，然此為原告所否認，揆諸上開說明，自應由被告豆朋公司負舉證責任。惟被告豆朋公司始終未能舉證證明其曾就土地使用同意書交付乙事對原告踐行催告程序，是其抗辯自難遽信，從而，其亦難以原告未交付土地使用同意書為由，拒絕給付租金。此外，系爭契約第25 條第1款已約明承租人不得要求設定地上權登記，此觀系爭契約書即明（見本院卷一第22頁），足見依系爭契約約款原告本無就系爭土地設定地上權予被告豆朋公司之給付義務。惟被告豆朋公司因建置廠房向金融機構進行融資貸款需要，仍一再去函要求原告設定地上權登記等情，有被告豆朋公司95年12月26日豆朋（松）字951226001號函（見本院卷一第278頁函）在卷可稽，顯見此乃被告豆朋公司片面之要求，被告豆朋公司自難執此為由拒絕給付租金甚明。揆諸上開說明，原告所交付系爭土地難認未合於系爭契約所約定使用、收益之狀態，故被告豆朋公司主張其得就租金給付義務行使同時履行抗辯權云云，並不可採。

3.原告是否已讓與租金債權予訴外人大埔美公司？

⑴被告豆朋公司抗辯原告無法確定系爭土地租金應給付原告或訴外人大埔美公司云云，並提出訴外人大埔美公司函及鼎信聯合會計師事務所函為佐（見本院卷一第 170頁、第171頁、第231頁）。原告則主張訴外人大埔美公司僅替原告代收租金，並無債權讓與情事等詞，並提出其與訴外人大埔美公司之契約（見本院卷一第 242頁至第261頁）為憑。

⑵按債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權（最高法院94年度台上字第 575號判決參照）。觀諸原告與訴外人大埔美公司就嘉義縣香草藥草生物科技園區所簽訂之促進民間參與投資契約第八章營運 8.1.2⑶約定：「土地及建築物出租業務：乙方應依『工業區土地或建築物租售辦法』辦理本計畫園區內土地及建築物之出租業務，並代為收取租金作為辦理受託出租報酬。…」此有該契約書（見本院卷一第 249頁背面）在卷可憑，足見原告與訴外人大埔美公司間僅有委任代收租金之約定，並無將以租金債權作為移轉標的之合意，揆諸上開說明，並不因為原告曾委任訴外人大埔美公司收取租金即使原告脫離其與被告豆朋公司間租賃契約關係而失去債權人之地位。是原告對被告豆朋公司自仍有租金收取權無訛。被告豆朋公司上開抗辯，容有誤解，並不足採。

4.租金之計算：

⑴原告主張系爭契約因被告豆朋公司依系爭契約第 4條第3款提前終止租約，經原告同意而於96年3月13日終止等情（見本院卷二第 323頁），並提出98年5月5日府城開字第0980071204號函（見本院卷一第36頁）為佐，此為被告豆朋公司所不爭執（見本院卷二第 374頁），復有被告豆朋公司96年3月21日豆朋（松）960213001號函在卷可稽（見本院卷一第35頁），堪認原告上開主張，應屬可採。

⑵原告固主張被告豆朋公司僅繳納第一期租金，尚積欠租金 2,522,850元等語。然經核原告所主張上開被告豆朋公司所積欠租金總額，其計算方式係以每月租金252,285 元（41,700平方公尺乘以每平方公尺6.05元）計算10個月租金所得（252,285×10＝2,522,850）。惟系爭契約第1條所約定系爭土地面積為 40,789平方公尺，此觀系爭契約書即明（見本院卷一第14頁），原告亦自認租賃標的物尚未辦理分割，系爭土地面積應依系爭契約計算之事實（見本院卷一第 210頁），並具狀更正其所主張之系爭土地面積為40,789平方公尺（見本院卷一第213 頁），足見原告據以上開計算積欠租金總額之面積並非正確，而應以40,789平方公尺計算始符系爭契約之約定。據此，系爭土地每月租金依系爭契約第4條第1項約款計算應為 246,773元（40,789平方公尺乘以每平方公尺6.05元；小數點下4捨5入）。故自95年5月起至96年2月止，原告所主張被告豆朋公司尚欠之10個月租金金額應為2,467,730元（246,773元×10=2,467,730）。是原告就租金請求部分在 2,467,730元範圍內自屬有據，逾此範圍則無理由。

5.違約金之計算：

⑴原告固主張被告豆朋公司應給付原告之租金，因採預繳制，租金繳付逾期之違約金，自應繳當月之首日以後即發生給付遲延，故違約金依系爭契約第 7條應按未繳各月租金金額按月加收 15%計算，被告豆朋公司應給付之之違約金為17,975,405元云云。被告豆朋公司則抗辯系爭契約第 7條條文中並無「按月」兩個字，原告之請求顯有誤差，原告請求違約金部分每月一直累加一定比例上去，係過度解釋契約，不符合契約約款，應該是第一個月5%，第二個月10%，第三個月以後固定為15%等詞。按系爭契約第 7條就租金繳付逾期之違約金約定：「乙方未依指定期限繳付第二期起之各期租金時，應依下列規定累計並繳付逾期之違約金：一、逾期一個月以上未滿二個月者，按未繳首月月租金金額部分加收百分之五。二、逾期二個月以上未滿三個月者，按未繳首月月租金金額部分加收百分之十，並按未繳次月月租金金額部分加收百分之五。三、逾期三個月以上未滿四個月者，按未繳首月月租金金額部分加收百分之十五，並按未繳次月月租金金額部分加收百分之十，另按未繳第三個月月租金金額加收百分之五。乙方逾期四個月以上仍不繳付者，甲方除追繳其使用期間租金及按未繳各月租金金額加收百分之十五違約金外，甲方得終止租約。」（見本院卷一第15頁）足見系爭契約就租金繳付逾期之違約金計算係以逾期月數越多者，其按月租金計算違約金之比例越高，並以每月租金 15%為其違約金計算上限，此觀該條第 2項所約定逾期四個月以上計算違約金之比例為 15%即明；是被告豆朋公司上開抗辯，應屬有據。對照系爭契約第 5條關於租金給付方式之約定，被告豆朋公司95年 5月至同年7月之該期租金應於95年5月15日繳付，95年8月至同年10月之該期租金應於95年8月15日繳付，95年11月至96年 1月之該期租金應於95年11月15日繳付，96年2月租金應於96年2月15日繳付。而被告豆朋公司迄未繳納上開各期租金，故上開各期租金均已逾期四個月以上，依系爭契約第7條第2項被告豆朋公司應給付按未繳各月租金金額15%計算之違約金即370,160元（2,467,730×15%=370,160；小數點下4捨5入）。從而，原告主張被告豆朋公司應給付按月累計之違約金41,766,855元云云，顯與系爭契約約款文義不符，並不可採。

⑵違約金是否過高：被告豆朋公司另抗辯：縱認原告向被告豆朋公司請求租金及違約金為有理由，然系爭租賃契約自95年2月15日起算至96年3月13日終止，租賃期間為1年，被告已繳付 3個月租金，事實上僅9個月租金未付，原告所主張之違約金前後算法不同，且本件原告身為出租人幾乎無作為，使被告豆朋公司受害慘重，系爭租賃契約違約金之約定亦顯過高，依民法第 252條規定，自應予酌減，以符合公平正義云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號、93年度臺上字第 909號判決參照）。本院審酌系爭契約第 7條關於租金繳付逾期違約金之約定，係以逾期月數越多者，其按月租金計算違約金之比例越高，其目的顯在於促使承租人能依約準時給付租金；而其比例隨遲延時間而遞增之計算方式，於承租人已陷於給付遲延更有督促承租人儘早清償各期租金以降低違約金之意旨。此種違約金比例隨遲延時間而遞增之計算方式，其違約金比例之高低實繫於承租人自身是否依約履行之具體情形。而本件被告豆朋公司因屬先前進駐廠商而享有租金優惠，業如上述，是其租金已相對低廉，因而縱有遲延給付租金，其計算違約金之基礎，已較未享有租金優惠者為低。本院再審酌系爭契約上開違約金比例之約定，應為被告豆朋公司於締約時所明知，是其於締約時自應已考量其自身履約意願、經濟能力等主、客觀因素始為同意，實難認有何顯失公平之處。而被告豆朋公司除與原告締約時所繳納之第一期租金外，迄系爭契約關係終止，迄今並未再繳納任何一期租金，是各期租金遲延之違約金計算比例均以最高上限 15%計算，實為被告豆朋公司自身所決定之遲延時間所致，揆諸上開說明，自難認系爭契約違約金之約定有何過高之情形。是被告豆朋公司抗辯違約金過高，請求法院依民法第 252條酌減違約金等語，核屬無據，不足採取。

⑶抵銷：按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項定有明文。本件被告豆朋公司於締結系爭契約時已繳納擔保金 1,513,710元等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約（見本院卷一第15頁）在卷可佐。而被告豆朋公司應給付原告之違約金 370,160元，業如上述。原告既具狀主張以其對被告豆朋公司違約金債權抵銷被告豆朋公司擔保金 1,513,710元債權（見本院卷二第 389頁）等語，揆諸上開規定，原告對於被告豆朋公司之違約金債權 370,160元即已生消滅之效力。是原告主張被告豆朋公司應再給付之違約金云云，即乏其據，不能准許。

6.以上，原告請求判命被告豆朋公司應給付之金額於2,467,730元範圍內為有理由；逾此範圍，則無理由。

7.至被告豆朋公司固具狀聲請調取原告興建公共設施之項目、編列預算、公開招標、決算等相關資料（見本院卷二第482 頁），以證明原告未依規劃施作公共設施等情，惟原告對於公共設施並未施作乙節並無爭執（見本院卷二第513 頁），故被告豆朋公司上開證據調查之聲請即無調查必要，附此敘明。

（五）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5，民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告就被告豆朋公司應給付上開租金及違約金，請求自起訴狀繕本送達之翌日即100年3月 4日（送達證書見本院卷一第69頁）起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之 5計算之利息，未逾上開法定範圍，自應予准許。

（六）綜上所述，原告依租賃契約之法律關係，請求判命被告豆朋公司給付2,467,730元，及自100年3月4日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

（七）原告與被告豆朋公司分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為宣告假執行，經核原告勝訴部分均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不能准許，應予駁回。

二、反訴部分：

（一）反訴原告豆朋公司起訴主張：

1.系爭土地租賃契約未經公證，欠缺約定之成立要件而不生效力乙節，依其所自頒佈之出租要點，自難諉稱不知系爭土地租賃契約需經公證始為成立生效，故反訴被告應依民法第182條第2項之規定，將受領時所得之利益或知無法律上原因時所現存之利益，附加利息一併償還，即返還反訴原告已給付之第一期租金（3個月） 756,855元、6個月租金同額之擔保金 1,513,710元，並賠償上開反訴原告因營運所需而於95年 6月間付予訴外人新光工顧問公司辦理簡易水土保持規畫費30,000元，同年7、8月間付予訴外人宏宇營造股份有限公司廠房整地工程費用1,200,000元、66,132元，96年2月付予訴外人大井電機行臨時用水電工程費用40,000元等費用，以上共計3,606,697元。

2.如認反訴原告主張系爭契約未合法成立為無理由，則依本件系爭租賃契約債之本旨，反訴原告豆朋公司向反訴被告承租系爭土地係作為興建廠房使用及種植香草等業務營運之用，反訴被告既為土地出租人即有提供土地、備辦公共設施及協助反訴原告取得合法興建廠房之義務，反訴原告因信賴反訴被告所為香草藥草科技園區之宣傳廣告，於系爭土地未完成開發前即進駐設廠成為先期進駐廠商，然自兩造於94年12月12日簽訂系爭租賃契約至96年 3月13日終止租約前，共1年3月期間，反訴被告並無履行其就系爭土地諸如應提供土地使用同意書或設定地上權、整備公共設施等義務，實顯逾一般合理、相當之期待期間，導致反訴原告難就所承租之土地為合法利用及營運，反訴被告要屬不完全給付，允無疑義。反訴原告於簽立系爭租賃契約時即已繳付反訴被告第一期租金 756,855元及擔保金（銀行定存單 1,513,710元），並支出前述因營運所需辦理簡易水土保持規畫費、整地工程費用、臨時用水電工程費等，以上共計耗費 3,606,697元。然卻因反訴被告遲未配合履行使系爭土地得合於約定使用、收益狀態之義務，致反訴原告上之籌劃及施作化為烏有，不得不另轉往嘉義縣番路鄉之土地籌辦廠區及營運。反訴原告因反訴被告之不完全給付，受有損害至少 3,606,697元（反訴原告因此未能正常營運之營業損失，先暫為保留）。反訴原告自得依債務不履行之規定請求反訴被告為損害賠償。

3.對反訴被告抗辯之陳述：

⑴土地使用同意書是記載何者為有權使用土地、使用期間多久、使用範圍、規範等之重要文件，若無土地使用同意書如何證明可使用該土地？土地使用同意書應為給付租金之對待給付，依作業流程、出租要點第28條等規定，反訴被告應於進行中至該程序後主動製發給反訴原告且經反訴原告多次請求反訴被告均未給付。反訴原告原擬同步進行設廠（即公共設施之施作、地目變更、建廠三者同時進行），但於整地後，因未能取得土地使用同意書故無法申請建造執照等合法開發證照，所有開發工程全數被迫停工，根本無法使用承租之系爭土地。

⑵兩造簽約是在94年12月12日，因為反訴被告一直沒有有進行園區開發，經反訴原告反對後反訴被告才同意起租日改為95年2月15日，後來因為反訴被告95年3月27日函說明三內有說在發文日期起一年內要開工，否則農業許可會失效，到96年 2月13日已快滿一年，故反訴原告才於96年 2月13日發函給反訴被告表示不要續租。由反訴被告95年 3月27日函說明第五點所載尚需辦理山坡地開發回饋金之繳交事宜，由此可以看出反訴原告之作為已先於反訴被告，反訴被告就系爭土地之開發嚴重延宕。系爭土地租金相當高，反訴原告預期廠房興建完成時，反訴被告已將園區公共設施建設完成，建廠期間反訴原告對園區公共設施之需求低，對園區公共設施未完成尚可接受，加上反訴被告給予近兩年的租金優惠，反訴原告才願意以高額租金承租，若無反訴被告允諾建設園區公共設施，反訴原告絕不可能以如此高價額之租金承租系爭土地。

4.反訴聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告 3,606,697元及自反訴狀送達反訴被告翌日起至清償日止依年息百分之 5計算之利息。⑵反訴原告願供擔保，請宣告准為假執行。⑶反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

（二）反訴被告抗辯則以：

1.系爭契約第23條載明「本契約自簽約日起生效」，兩造更曾合意展延契約起算日，可知系爭出租要點第21條、第24條並非契約成立要件之約定（非約定公證後契約始行成立），依最高法院28年滬上字第 110號判例意旨，無適用民法第 166條推定之餘地，系爭出租要點第21條、第24條僅得作為請求公證或取消資格之依據，反訴原告稱兩造契約未經公證而尚未成立，請求不當得利返還租金等語並非可採。

2.反訴被告對於反訴原告所主張之賠償項目、金額沒有意見，但認為反訴原告之主張並無理由。反訴被告確實已交付系爭土地供反訴原告使用，反訴原告未受有損害。再者，反訴被告不知受領無法律上原因，反訴原告豆朋公司不得援引民法第182條第2項要求賠償，且反訴原告豆朋公司確已著手為水土保持、整地等租賃地使用行為，嗣後反訴原告自己決議終止契約停止開發，則該反訴原告聲明主張損害之金額並非反訴原告所指「因租賃契約未成立」所致之損害，反訴原告所指之不當得利與損害間並無因果關係。

3.系爭土地於94年12月 8日由兩造同大林地政事務所點交完畢，系爭租賃範圍及租賃面積可茲特定，且兩造業已點交樁位，而反訴原告豆朋公司於反訴被告交付系爭土地後即開始利用，進場動工整地，反訴被告之給付合於債之本旨。反訴原告亦未曾請求反訴被告交付土地使用同意書，且而依系爭契約第 8條、第25條條文，反訴原告豆朋公司不能以反訴被告未整備公共設施、未設定地上權、需完成用地變更始得點交為由請求賠償。

4.兩造合意變更租賃契約起算點至95年 2月15日（原簽約日94年12月12日），96年 3月13日反訴原告發文終止，契約簽立之日至終止日僅一年餘，是反訴原告稱反訴被告開發進度遲緩有債務不履行乙節顯不可採，反訴原告不得以其終止契約後之開發狀況作為終止契約之原因。

5.本案係反訴原告因自身資金需求，一再要求設定地上權，嗣因要求設定地上權未果，自行決定轉往他處發展而主動發文終止契約，其損害並非反訴被告債務不履行所致，因此反訴原告不得以出租要點第26條為依據請求退還保證金，亦不得為損害賠償或抵銷之請求。

6.反訴答辯聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由反訴原告負擔。⑶如受不利判決，反訴被告願供擔保請求免為假執行。

（三）本院之判斷：

1.反訴原告主張系爭土地租賃契約未經公證，欠缺約定之成立要件而不生效力，反訴被告應依民法第182條第2項返還反訴原告已給付之第一期租金756,855元及擔保金1,513,710元，並賠償上開反訴原告因營運所需費用，共計3,606,697 元，且縱使系爭契約有效，因反訴被告遲未配合履行使系爭土地得合於約定使用、收益狀態之義務而有不完全給付之債務不履行情事，亦應賠償等情，為反訴被告所否認，並以上開情詞置辯。故反訴部分之爭點在於：⑴反訴被告是否因系爭契約欠缺約定成立要件，而應依不當得利法律關係返還第一期租金及擔保金？⑵反訴被告是否應對於反訴被告負債務不履行損害賠償責任？

2.經查：

⑴反訴原告固主張系爭土地租賃契約未經公證，欠缺約定之成立要件而不生效力，反訴被告應返還其已繳付之租金及違約金，並賠償因營運所需而支出之費用云云，並提出工程合約書、估驗單、支出請款單（見本院卷二第346頁至第354頁）。反訴被告則抗辯系爭契約並未約定以公證為成立要件等詞。按民法第 179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題（最高法院89年度台上字第 288號判決參照）。而系爭契約約款未有須經公證程序契約始為成立之特別約定，且系爭契約第23條約定：「本契約自簽約日生效。」（見本院卷一第22頁）等情，顯見反訴原告與反訴被告就系爭契約於簽約日起即成立且生效乙事已達成合意，渠等未將公證程序約定作為系爭契約成立要件之意思已甚為明顯，業如上述，故反訴原告主張系爭契約因未經公證而不成立云云，並不可採。準此，反訴被告受領反訴原告所已繳付之第一期租金及擔保金，既係依兩造間已成立、生效之租賃契約所為，揆諸上開說明，自無不當得利之問題。是反訴原告主張依不當得利之法律關係，反訴被告應返還已繳付之租金及擔保金，並賠償因營運所需而支出之費用，自無理由，不能准許。

⑵反訴原告另主張縱使系爭契約有效，因反訴被告遲未配合履行使系爭土地得合於約定使用、收益狀態之義務而有不完全給付之債務不履行情事，亦應賠償云云。反訴被告則抗辯其確實已交付系爭土地供反訴原告使用，且反訴原告確已著手為水土保持、整地等使用行為，反訴被告之給付合於債之本旨；反訴原告亦未曾請求反訴被告交付土地使用同意書，且而依系爭契約第 8條、第25條，反訴原告豆朋公司不能以反訴被告未整備公共設施、未設定地上權、需完成用地變更始得點交為由請求賠償等詞。按所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年度台上字第2364號判決參照）。而本件反訴原告與反訴被告簽訂系爭契約時即係以該園區公共設施尚不完備之狀態為其締約基礎，且反訴原告亦享有先期進駐廠商之租金優惠；反訴原告在系爭土地尚未完成分割，且用地別未完成變更前，亦已就系爭土地實際進行開發利用，其承租系爭土地乃屬區內用地變更完成及主要公共設施完工前先行使用土地之情形，以及依系爭契約反訴被告並無設定地上權之義務，反訴被告亦未能證明其曾就土地使用同意書交付乙事對反訴被告踐行催告程序等情，均如上述，是已難認反訴被告所提出之給付內容不符合債務本旨，揆諸上開說明，即難認反訴被告之給付為不完全給付。再參諸系爭契約第8條第2項：「乙方於區內用地變更完成及主要公共設施完工前須先行使用土地者，得先行按現況點交，乙方應先對前述尚未完成之情形充分理解，並同意不得就此等情形要求補償、拒絕繳款或點交。」（見本院卷一第16頁）之約定，反訴原告主張反訴被告應對於其負債務不履行損害賠償責任，亦無理由，不能准許。

（四）綜上所述，反訴原告依不當得利及債務不履行之法律關係，請求判命反訴被告應給付反訴原告 3,606,697元及自反訴狀送達反訴被告翌日起至清償日止依年息百分之 5計算之利息，並無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

三、被告豆朋公司部分（包含本訴、反訴）事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一指駁，附此敘明。

四、據上論結，此部分本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，第79條、第85條第 1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

貳、被告嘉昱公司部分：

一、原告起訴主張：

（一）原告與被告嘉昱公司於95年 2月10日簽訂土地租賃契約書，租賃標的為嘉義縣香草藥草生物科技園區暫編地號生科段第3之2地號土地，面積56,820平方公尺，簽約後兩造合意變更租賃期間起算日自95年5月1日起算。惟被告嘉昱公司僅於簽訂契約時繳交第一期租金（三個月） 1,031,283元及六個月租金額之擔保金2,062,566元，共計3,093,849元後，即未再繳交租金，其後原告於96年3 月20日、96年6月7日分別以函文通知被告嘉昱公司繳交租金未獲置理，為此原告復於96年9月21日發函，依兩造契約第13條第1項，自96年10月30日止終止租約收回土地。

（二）依上計算，被告嘉昱公司應給付原告租金 5,156,415元。另依契約第 7條，租金繳付逾期之違約金部分，因本約租金採預繳，故自應繳當月之首日以後即發生給付遲延，依約計算被告嘉昱公司之違約金應為41,766,855元，至於被告嘉昱公司已繳納之現金擔保金 2,062,566元，原告爰以起訴狀行使抵銷權，爰起訴請求租金 5,156,415元及部分違約金4,000,000元，其餘違約金債權則先行保留。

（三）聲明：1.被告嘉昱公司應給付原告 9,156,415元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。2.訴訟費用被告嘉昱公司負擔。3.原告願供擔保請准予宣告假執行。

二、被告嘉昱公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、原告主張上開事實，業據原告提出土地租賃契約書（見本院卷一第23頁至第33頁）、原告96年6月7日府城工商字第0960082703號函及96年 9月21日府城工商字第0960134458號函（見本院卷一第56頁、第57頁）、違約金計算表（見本院卷一第58頁至第62頁）各乙份為佐。而被告嘉昱公司經合法通知，未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第 3項準用同條第1項規定，固應視同自認原告所主張事實。惟按民事訴訟法上所謂之證據共通原則，係指當事人聲明之證據，依其提出之證據資料，得據以為有利於他造或共同訴訟人事實之認定，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎。此項原則側重於法院援用當事人提出之證據資料時，不受是否對該當事人有利及他造曾否引用該證據之限制，並得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽（最高法院98年度台上字第1218號判決參照）。準此，本院即非不得就原告所已提出之證據加以審酌。原告主張被告嘉昱公司應給付所積欠租金 5,156,415元（1,031,283×5＝ 5,156,415），對照渠等間土地租賃契約第1條、第4條關於租金之約款，應屬有據。至關於違約金之計算，依原告所提出其與被告嘉昱公司間土地租賃契約書第 7條就租金繳付逾期之違約金約定：「乙方未依指定期限繳付第二期起之各期租金時，應依下列規定累計並繳付逾期之違約金：一、逾期一個月以上未滿二個月者，按未繳首月月租金金額部分加收百分之五。二、逾期二個月以上未滿三個月者，按未繳首月月租金金額部分加收百分之十，並按未繳次月月租金金額部分加收百分之五。三、逾期三個月以上未滿四個月者，按未繳首月月租金金額部分加收百分之十五，並按未繳次月月租金金額部分加收百分之十，另按未繳第三個月月租金金額加收百分之五。乙方逾期四個月以上仍不繳付者，甲方除追繳其使用期間租金及按未繳各月租金金額加收百分之十五違約金外，甲方得終止租約。」（見本院卷一第25頁）足見系爭契約就租金繳付逾期之違約金計算係以逾期月數越多者，其按月租金計算違約金之比例越高，並以每月租金15%為其違約金計算上限。對照上開契約第5條關於租金給付方式之約定，本件被告嘉昱公司95年 8月至同年10月之該期租金應於95年8月10日繳付，95年11月至96年1月之該期租金應於95年11月10日繳付，96年2月至96年4月之該期租金應於96年 2月10日繳付，96年5月至同年7月租金應於96年5月10日繳付，96年8月至同年10月租金應於96年 8月10日繳付。而被告嘉昱公司迄未繳納上開各期租金，故上開各期租金均已逾期四個月以上，依系爭契約第7條第2項被告嘉昱公司應給付按未繳各月租金金額百分之15計算之違約金即773,462元（5,156,415×15%= 773,462；小數點下4捨5入）。又按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，最高法院18年上字第1709號判例可資參照。本件原告固主張以起訴狀就被告嘉昱公司已繳納現金擔保金2,06 2,566元以其對被告嘉昱公司違約金債權行使抵銷權（見本院卷一第11頁、本院卷二第389頁）；然對照渠等間契約第13條第2項約定，尚難認原告對於被告嘉昱公司負有擔保金返還之債務，揆諸上開說明，原告上開抵銷權行使之主張，尚不發生使其對於被告嘉昱公司違約金債權消滅之效力。是原告主張被告嘉昱公司所應給付之違約金於 773,462元範圍內，應屬有據，逾此範圍，則難認合於契約約款。

四、綜上所述，原告依租賃契約之法律關係，請求被告嘉昱公司給付原告5,929,877元（計算式：5,156,415+773,462=5,929,877），及自起訴狀送達之翌日即100年3月19日（見本院卷一第70頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，此就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額併予准許之。另酌定相當之擔保金額依職權宣告被告嘉昱公司得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

六、據上論結，此部分原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第 1項前段、第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。