臺灣嘉義地方法院101年度重訴字第2號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　101年度重訴字第2號

原告

石碼宮

法定代理人

侯水道

訴訟代理人

莊安田律師

訴訟代理人

陳忠鎣律師

訴訟代理人

洪千雅律師

被告

祭祀公業侯合義

法定代理人

侯清利

訴訟代理人

呂維凱律師

被告

蕭振益

訴訟代理人

楊漢東律師

上列當事人間撤銷詐害行為等事件，於民國102 年6 月17日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、原告主張：㈠坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○段00○00○000 ○000 地號等4 筆土地（下稱系爭4 筆土地），原均為被告祭祀公業侯合義（下稱被告祭祀公業）所有，於民國100 年9 月24日出售給被告未○○，並於100 年11月17日以買賣為原因移轉登記為被告未○○所有，此有土地登記謄本可稽。然早於50年間，訴外人侯海蠣接任原告之第一屆主任委員時，被告祭祀公業之代表人侯清風召集派下員開會，表示要正式將系爭土地之所有權狀交付原告，完成贈與，派下員均無異議並推由侯清風代表派下全員五大房將同市○○○段000 ○0 地號（即重劃後之系爭4 筆土地）等記載為公同共有之原始土地權狀交付侯海蠣保管，並交付系爭4 筆土地及坐落同市○○○段000 ○0 ○000 地號等土地（下稱○○○段000 ○0 ○000 地號土地）予原告管理使用，侯清風並交代上開土地將來可以登記為原告所有時，要全部移轉登記予原告名下，此亦有時任派下員而現今仍生存之證人己○○等人到庭證述得證。惟當時受限於土地法第30條規定，受贈之原告無自耕能力，故無法辦理所有權移轉登記，然此無礙於贈與契約之成立。且因原告係廟宇，依農業發展條例規定無法登記為所有權人，縱依89年修正後之農業發展條例第33條規定，仍無法登記為所有權人，此有內政部89年6 月23日內中地字第0000000 號函可稽。又依同條例第17條規定，在92年1 月13日前，寺廟是無法登記為土地所有人，雖於92年2 月7 日法規修正後，已可在修正施行後1 年內登記為寺廟所有，然因原告不知法律已有修改，並未請求移轉登記。準此可知，因前開法令限制，原告於受贈當時無法辦理移轉登記，且在農業發展條例未修正前，原告仍無法登記為所有權人。且被告祭祀公業將系爭4 筆土地等不動產贈與並交付原告管理使用並向承租人收取租金等情，歷年來其派下員均知悉且無反對之意見，亦有嘉義縣朴子市公所86年7 月16日私有耕地租約更正結果通知書，足證侯清風為政府機關所認定之被告祭祀公業之代表人。又參照最高法院99年度台上字第1264號判決意旨，被告祭祀公業與原告間成立贈與契約之事實，應依民事訴訟法第277 條但書規定，主張「證明度減低」之方式，減輕原告之舉證責任。㈡於87年間，被告祭祀公業贈與原告之土地其中1 筆即小槺榔段848 地號土地，遭嘉義縣政府區段徵收，時任原告主任委員之巳○○欲領取該徵收補償金，惟該土地仍登記於被告祭祀公業名下，應由其出名始得具領，但被告祭祀公業之管理人經過幾十年從未改選，且嘉義縣政府承辦人員告知須提出完整之被告祭祀公業全體派下員資料，巳○○遍尋朴子地區代書，均因被告祭祀公業之派下員多達2 、3 百人，資料蒐集不易，而加以婉拒。迄91年間，被告祭祀公業前管理人侯玉昆及被告未○○逕自向巳○○自我推薦，表示可辦好上開手續，巳○○再三向被告未○○表示，被告祭祀公業之派下員有2 、3 百人，要好好處理，不能遺漏，被告未○○允諾要將五大房派下員造冊，並表示派下員眾多，資料收集不易，事成須補償金額一成之代書費，巳○○表示同意，遂交由被告未○○處理。又因系爭土地已全數交付贈與原告，當場約定扣除代書費及必要費用，補償金餘款交付原告，且管理人選出後，將來如耕地移轉登記之限制解除，被告祭祀公業必須將系爭4 筆土地及小槺榔段833 之1 地號土地移轉登記予原告。於徵收補償費辦竣後，被告未○○即致電時任原告主任委員巳○○至代書事務所領取票面金額為新臺幣（下同）9,252,781 元支票1 紙，該支票並經原告提示兌現。被告未○○明知被告祭祀公業派下員有2 、3 百人，竟於91年9 月5 日僅從被告祭祀公業派下員五大房中擷取其中一小房派下員侯時芳為設立人，製作祭祀公業侯合義派下全員系統表，於91年9 月5 日以侯玉昆名義向嘉義縣朴子市公所申請公告並徵求異議，並立切結書，製作祭祀公業沿革及祭祀公業沿革子孫系統表，擬請核發派下全員名冊、系統表及財產清冊。且依「祭祀公業侯合義沿革」之第三項設立人創設年代宗旨：「因先祖父拜祖虔誠，生前曾交代先父將來須將本公業土地全數捐贈予本市双溪口石媽宮，以利造福鄉民。先父亦曾如此交代。申報人至今不敢違背，謹尊恪守先人之遺訓。」被告間明知系爭4 筆土地等不動產依上開祖訓將來必須贈與原告，且明知被告祭祀公業已早於50年將前開土地贈與原告，祭祀公業之派下員不只現今登記人數，被告祭祀公業之管理人卯○○並無代理權為不動產之處分等情，然為貪圖鉅利，為避免履約，竟相互勾串，以總價2,750 萬元，平均每坪7,548 元，顯與市價每坪3 萬元差距甚大之價格，將系爭4 筆土地於100 年9 月24日訂立買賣契約，並於100 年11月17日以買賣為原因移轉登記為被告未○○所有。且系爭4 筆土地已於100 年11月17日移轉，然被告未○○至今仍未支付第4 期尾款600 萬元，與合約規定顯不相符，事隔已久不合常理。綜上，被告未○○顯非民法第759 條之1 第2 項規定所保護之善意第三人，爰依民法第244 條第2 項、第4 項請求如下列先位聲明所示。㈢被告祭祀公業雖主張卯○○之父侯玉昆為該祭祀公業唯一派下員。惟查被告祭祀公業派下全員應有五大房，此有自日據時代迄今之戶籍謄本可稽。又依系爭4 筆土地權狀記載，系爭4 筆土地顯然不只侯西興一人所有，且系爭4 筆土地於38年間，由被告祭祀公業之代表侯清風分別與訴外人侯丁貴、侯添益訂立耕地租賃契約，此有38年6 月15、19日臺南縣私有耕地租約可證，並經嘉義縣政府核定在案。況侯玉昆於58年12月間尚係佃農身分，向被告祭祀公業之代表侯清風承租双溪口518 地號耕地，此有58年12 月6日嘉義縣政府耕地租佃委員會出具地租減免證明書影本可證。故被告之上開主張，顯然與事實不符。又另一祭祀公業侯三合與被告祭祀公業之派下員幾乎相同，且依據祭祀公業侯三合35年8月25日管理人選定書記載，當時該祭祀公業之管理人亦為侯西興，與被告祭祀公業之管理人相同，因侯西興已於15年死亡，故於35年8 月25日選定侯清風為管理人，有該選定書及臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書可稽，因此侯清風足以代表以侯西興為管理人之祭祀公業，惟因當時法令知識不足，並未正式向地政機關申請變更為管理人，以致迄今無論祭祀公業侯三合或侯合義其管理人仍登記為侯西興。惟嘉義縣政府及朴子市公所有關前開二公業土地出租事宜，均係由侯清風以代表人身分辦理，故侯清風無論係以管理人或代表人身分，其既經派下員選出，自足以代表被告祭祀公業。至被告未○○所提出祭祀公業侯合義之土地關係人繳驗憑證申報書，雖形式上不爭執，其備註欄雖記載侯西興死亡後，再選定侯泉為管理人等情，然迄100 年9 月24日被告間訂立買賣契約，其管理人仍登記為侯西興，亦有嘉義縣朴子地政事務所101 年11月27日朴地登字第0000000000號函可證，故其內容真實性堪疑。且被告祭祀公業之法定代理人卯○○於鈞院審理時不能明確說出被告祭祀公業究竟尚有多少財產，若被告祭祀公業之代理權係卯○○合法取得，豈不知派下財產多少，益證卯○○非被告祭祀公業之合法代理人。被告未○○復辯稱巳○○收受土地徵收補償款，無派下員異議云云，然當時巳○○收受土地徵收補償費後，全數交給原告，這是公開無我之事實，全村人都知道，對原告或全村均為有益之行為，全村或派下員當然無異議，此事實巳○○於鈞院審理中供述明確。且其他派下員均不知被告未○○是以一人名義去辦理祭祀公業管理人變更，不知其如何辦理及公告，故根本無從異議。㈣被告未○○另辯稱系爭贈與契約不存在，縱有訂立亦屬無效云云，惟查：依最高法院40年台上字第1496號、41年台上字第175 號、44年台上字第1287號判例意旨，當事人間對於無償贈與不動產之約定如已互相表示意思一致，依民法第153 條第1 項之規定，其契約即成立，縱未具備贈與契約特別生效要件，惟已具備一般契約效力，債務人自應受此契約之約束，並附有移轉登記使生贈與效力之義務。被告未○○竟主張依當時有效之民法第407 條規定，兩造之贈與契約係屬無效契約，與前揭判例有違。況民法第407 條已於88年間修正時刪除，則爾後不動產贈與並不需再具備「移轉登記」之特別要件，用以呼應前揭判例意旨。縱上，無論民法第407 條修法前後，以不動產為贈與，僅雙方意思表示一致，贈與契約即屬有效成立。退步言之，縱使鈞院認為原告與被告祭祀公業間尚未成立土地所有權之贈與契約，則被告長期以來將系爭4 筆土地租金受益權交給原告為兩造所不爭執，則原告就系爭4 筆土地與被告祭祀公業間亦成立租金收益之贈與契約，故原告與被告祭祀公業間確實有債權存在。

㈤被告未○○辯稱其不知贈與契約存在之事實云云，然查：被告未○○為執業代書，代辦被告祭祀公業向嘉義縣朴子市公所申報派下全員系統表、財產清冊及撰寫被告祭祀公業侯合義沿革，並經三方約定補償款由原告領取，明知系爭4 筆土地由原告管理及收租，其答辯狀所稱：「但當時委託人侯玉昆僅告知其祖父有轉述如祭祀公業侯合義設立沿革之內容」，亦足證被告未○○明知有贈與之事。且嘉義縣朴子市僅有一個甲○○，沒有石媽宮，沿革上記載石「媽」宮應係代書誤繕。又被告未○○曾向承租系爭37、172 地號土地之侯信雄表示請其蓋章放棄承租權，要多少錢都可以給你，然侯信雄向被告未○○表示其係向原告承租耕作，無權放棄承租等語，益證被告未○○於100 年3 、4 月間已知系爭4 筆土地實為原告所有，並非被告祭祀公業之財產。㈥被告未○○辯稱本件係屬給付特定物為標的之債權，原告不得依民法第244 條第2 項規定撤銷買賣行為云云，惟查：依最高法院44年度台上字第1343號判決、臺灣高等法院57年法律座談會彙編民事提案第1 號意旨，原告請求應有所據。被告未○○復抗辯民法第244 條第3 項已於88年4 月修訂時增列云云，然依最高法院95年度台上字第1122號、96年度台上字第2714號、98 年 度台上字第1647號民事判決，可確定以給付特定物為標的之債權人亦得行使民法第244 條之撤銷訴權。又88年民法第244 條第3 項之修正增訂，並非否定特定物債權之撤銷訴權，參考修正理由，乃在表明特定物債權人行使撤銷訴權之要件，亦應於全體債權之共同擔保（責任財產）減少致害及全體債權人之利益時始得為之，非為確保特定物債權之履行而設，改變45年判例認為不以債務人陷於無資力為限之見解，惟此不過增加特定物債權人行使撤銷訴權，須以債務人陷於無資力為要件，與一般金錢債權或已易為金錢債權之債權人相較，並無不同（參見鄭玉山著，特定物債權撤銷訴權之行使，收錄於法學叢刊NO000-0000-00 第57頁）。系爭4 筆土地等不動產早已贈與原告，且始終均由原告管理使用及出租，又被告祭祀公業派下員非僅卯○○兄弟而已，尚有其他派下176 員，被告間以不當方式將其他派下員排除，僅由卯○○等人作為派下員，被告未○○身為受託代書，其居心叵測，其後被告間又相互勾串，以遠低於市價價格出售，此不當圖利行為，非但侵害原告權益，亦侵害其他派下員之財產分配，且被告未○○取得係爭土地後立即向金融機構貸款數千萬，而卯○○等又無其他財產，其他派下員及原告擬向彼等追索而無所得，且被告間均明知尚有其他派下員之事實，其有損害債權人及其他派下員之權利均為其所明知，則依前揭判決意旨，原告自得行使撤銷權。另有關撤銷權之行使依民法第244 條規定並未明定債權是否已轉換為金錢債權始可行使撤銷權，法既無明訂，眾說紛紜，原告認未轉換為金錢債權亦可行使撤銷權。㈦被告祭祀公業主張要撤銷贈與契約，惟依民法債編施行法第1 條，適用於88年修正前民法第408 條之規定，被告祭祀公業早已在50年以前將贈與物即系爭4 筆土地等交付原告管理使用，則被告祭祀公業前揭主張顯無理由。且依照民法第408 條第2 項規定，本件為祖先贈與，為履行道德上義務，故不得撤銷該贈與契約。㈧倘本院認為先位聲明無理由。然查被告祭祀公業早於50年以前將系爭4 筆土地等贈與原告，因原告係廟宇，依農業發展條例等法令限制，無法登記為所有權人，致原告於受贈當時無法辦理移轉登記，故就該贈與標的物與被告祭祀公業另成立借名登記契約，被告祭祀公業與原告間存有債之關係。且原告於88年整理土地財產清冊時，已將系爭4 筆土地列為原告之財產，此有土地財產清冊可稽，其備註欄更載明三七五租約承租人，亦足見原告自受贈時起即自己管理、使用、處分該等受贈土地，歷年來其派下員均知悉且無爭議，故被告祭祀公業僅係出名登記為名義人，可認原告與被告祭祀公業間確有借名契約存在。參照最高法院98年度台上字第76號判決見解，此種借名契約屬於無名契約，其法律上效力應類推適用民法委任相關規定，被告祭祀公業違反借名登記契約而對於系爭4 筆土地與第三人即被告未○○所為之物權處分，對原告而言即屬無權處分，自當依民法第118 條規定，原告不承認，則該處分不生效力。因原告為借名人，出名人與第三人間之買賣契約有效與否，原告即有確認之法律上利益存在，且被告間並未真正交付價金而係通謀虛偽意思表示，該買賣契約自始無效，被告祭祀公業怠於行使回復原狀之權利，則原告自得依民法第242 條、第113 條、第213 條請求確認買賣關係不存在，並請求被告未○○塗銷所有權移轉登記。另按祭祀公業之財產屬於派下員所公同共有，而就公同共有不動產之處分，應按土地法第34條之1 第5 項規定準用同條第1 、2 項之結果，應以公同共有人過半數及其應有部分（潛在）合計過半數同意行之，被告祭祀公業之派下員並非僅目前所申報之人，則被告祭祀公業目前之管理人卯○○即無合法代理權，其與被告未○○之買賣契約就祭祀公業全體派下員而言，仍為無權處分，其他派下員並已另案提起確認派下權訴訟。被告未○○代為申辦祭祀公業派下員造冊時明知被告祭祀公業派下員絕非其申報之侯玉昆1 人，且被告祭祀公業名下財產均已贈與原告，僅因法令無法登記，已如前述。縱侯玉昆死後，由卯○○等繼承派下權，該等現任派下員並非被告祭祀公業全體派下員，亦為被告未○○所明知，顯見被告未○○並非法律所保護之善意第三人。因被告祭祀公業其他派下員即系爭4 筆土地之其他公同共有人怠於行使主張被告間買賣不符合土地法第34條之1 要件而為無權處分，原告基於債權人地位，自得依民法第242 條規定代位其他公同共有人或被告祭祀公業提起確認之訴等語。並先位聲明：被告間就系爭4 筆土地，於100 年9 月24日所為之買賣行為及依買賣所為於100 年11月17日所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷；被告未○○應將嘉義縣朴子地政事務所於100年11月17日就系爭4 筆土地以買賣為因所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告祭祀公業之名義；另備位聲明：確認被告間就系爭4 筆土地之買賣關係不存在；被告未○○應將系爭4 筆土地於100 年11月17日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告祭祀公業所有。

乙、被告部分：

一、被告祭祀公業則以：㈠原告雖主張被告祭祀公業派下員共有五大房云云。惟查祭祀公業侯合義最早以此名登記，即為明治40年4 月16日有「侯合義」之名，至昭和5 年4 月14日侯合義承典權限，同日登記為「侯時芳」管理，有日治時代土地登記可參。被告祭祀公業由設立人侯時芳管理，交子侯西興，終於孫侯玉昆，侯玉昆過世後由子卯○○等人繼承，是僅侯玉昆之繼承人為合法派下員。被告祭祀公業之唯一派下員侯玉昆，於91年9 月間向嘉義縣朴子市公所申報派下員名冊、財產清冊、派下員全員系統表，嗣侯玉昆死亡後由其子即被告祭祀公業之法定代理人卯○○擔任新任管理人，經過半數派下員同意授權，將系爭4 筆土地予以出賣處分，此為所有權人合法權限下之處分行為，買賣過程、契約內容均合乎祭祀公業相關法規，且被告祭祀公業亦經嘉義縣朴子市公所核准證明在案。原告雖主張已於50年間，甚至在更之前的戰後已受系爭4 筆土地等不動產之贈與，並以所謂「沿革」為據。然卯○○並未聽聞該情，而係在繼承後，始被動得知本案，辦理本案情形，均以土地登記、祭祀公業政府公信登記為依，且原申報祭祀公業申報人侯玉昆及直接之當事人業已死亡，年代久遠，無從查證。又系爭4 筆土地於71年2 月10日登記為被告祭祀公業「單獨所有」，「侯西興為管理人」，有地籍謄本為證，土地所有權限應以登記為準，自應由侯西興以下繼承人取得權限。況卯○○更從未聽聞有所謂祭祀公業何三合選定管理人侯清風，該祭祀公業與被告祭祀公業幾近相同，故侯清風足以代表侯西興之祭祀公業之事由。且祭祀公業侯三合亦與本案無關。㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；契約須當事人之一方將欲為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始能成立。其僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思，或一方所表示之意思與他方所表示之意思，彼此不一致者，他方當然不受拘束，民事訴訟法第277 條、最高法院83年度台上字第955 號判決意旨足參。原告主張與被告間具有贈與之意思表示云云，被告祭祀公業從未聽聞，原告所謂兩造間已達成贈與之意思表示合致，惟贈與契約為雙務契約，則本贈與契約之要約、承諾時間、地點、方式、內容為何？被告甚感莫明。㈢至證人己○○等人雖多證稱50年間有開會云云，惟查：證人己○○等其年紀多為20歲以下青年，父親尚在，不可能繼承取得派下權；且其等多證稱派下員並未全部參加等語，故該會議不生效力；其多證稱不知土地標的為何，則如何為土地贈與；其證稱時間點不一；其證稱參加會議者非全部為派下員；其證稱該會議無會議記錄；雖有證稱侯清風為祭祀公業代表人，然是由何人選任、授權範圍？且代表人並非管理人，有何權限代為贈與行為。顯見其證詞顯違經驗法則，更違背祭祀公業處分財產之法定程序。又原告以38年之租約主張被告祭祀公業將公業所有土地出租事宜均由祭祀公業代表人侯清風辦理，侯清風於50年間代表被告祭祀公業五大房將系爭4 筆土地等贈與原告，惟被告祭祀公業否認該租約之真正。若租約為真，亦不能直接推論系爭4筆土地已贈與原告。且證人侯海蠣也於鈞院審理中證稱從未見過五大房之人，均為侯清風口頭交代，僅為管理並無贈與等語，況實則年代久遠，侯清風之權限為何，亦無從證明。

㈣原告雖主張因土地法第30條規定之限制，始暫將系爭4 筆土地登記於被告祭祀公業名下等語，惟查前開規定，業於89年1 月26日刪除，不再適用，自無須借名登記，亦無暫時借名之情形。且本件侯玉昆申請「祭祀公業侯合義」公告並財產清冊造表，申請時間點為91年9 月5 日，於該時間點，非自耕者已可受農地所有權登記，況侯玉昆於96年間申請祭祀公業財產清冊複本，經嘉義縣朴子市公所於96年10月9 日隨函檢附等情，有朴市民字第0000000000號函可參。則倘當時侯玉昆真有贈與之真意，豈仍在91年財產清冊造表、96年申請清冊，時至98年過世前，仍逕自將系爭4 筆土地所有權登記名義人登記為被告祭祀公業，管理人登記為侯西興，此即與常情不符，顯屬變態事實，原告自應就其所主張之事實負舉證責任。㈤且土地及相關權利義務，基本上是以書面登記為主，本件無論71年相關地籍資料、91年祭祀公業之聲請、96年之清冊聲請，甚至到朴子市公所核准後做的相關公告、公文，都足以證明無贈與契約存在。倘若因原告主張不知情即可影響土地登記及政府公文效力，則土地登記、政府公文書均將形同虛文。原告復主張91年侯玉昆、被告未○○及原告之主任委員巳○○之協議云云，然歷時十年已人事已非，且三人交談豈能產生法律效力，亦不能凌越土地登記之效力。㈥參諸祭祀公業侯合義沿革所載：「將本公業土地全數捐贈予本市双溪口石『媽』宮」，然原告係石『碼』宮，則倘被告祭祀公業侯合義真有贈與，贈與對象究係為石『媽』宮或是石『碼』宮，贈與對象意思真有合致？又原告主張收取侯長利、侯信雄租金為由，然此部分事實是否屬實，被告祭祀公業存疑。縱屬實，該收取租金原因為何，是否為不當得利、無因管理？倘侯玉昆真令原告代收租金，其原因關係係單純借貸、抵銷債務或委任收取租金之意？原告迄未舉證，其主張顯無理由。㈦退萬步言，倘鈞院認本件確有贈與契約存在，然有關民法第244 條行使撤銷權之債權人，應轉換成金錢債權後才行使。且依民法第408 條規定，贈與物之權利為移轉前，贈與人得撤銷其贈與。被告祭祀公業即行依民法第408 條第1 項撤銷本件贈與契約，原告亦無從為本件訴之聲明。原告雖認本件係履行道德上之義務云云，然履行道德上義務根據判例之認定是非常狹義的，例如孝道，與本件單純贈送予地方上之宗教團體顯然不相當。㈧又系爭4 筆土地實售總面積6,424 平方公尺（總面積12,045平方公尺，扣除佃農三七五租約三分之一，即4,015 平方公尺，扣除用以支付代書費之1,606 平方公尺，餘6,424 平方公尺），被告祭祀公業於100 年11月17日以2,750 萬元售出，均合於市價行情，其價款分4 期收受，而第4 期價金600 萬元尚未支付，為被告未○○請求寬容，600 萬支票部分均為同一票號，並未重複。且所得價款暫分給派下員侯金德、侯景鴻、侯柏青、卯○○及侯彥博各430 萬元。㈨被告祭祀公業否認有借名契約存在，所有權人以土地登記人為準，被告祭祀公業為名義所有人所為買賣即為有權處分，況若有借名契約存在，該第三人僅能對被告祭祀公業主張債務不履行，請求損害賠償等語。並聲明：原告之訴均駁回。

二、被告未○○則以：㈠被告祭祀公業係由侯時芳設立，此項事實已由侯玉昆生前委託被告未○○向主管辦理清理程序，並經主管機關公告確定。若被告祭祀公業侯派下員有五大房子孫且開會將全部土地贈與原告，則就如此重大事件，焉有未留任何會議紀錄或隻字片語？若50年間確有祭祀公業之派下員開會之事實，亦可能係其他三個侯姓祭祀公業之一，否則當年侯玉昆為何未被通知參加開會，且不知情。即使證人己○○等人所述50年間開會屬實，既然會議並非由派下員全體同意贈與土地予原告，縱有大部分派下員同意贈與行為，依土地法第34條之1 執行要點第3 點規定，亦屬無效。況有多位證人於50年間，均為年齡僅10餘歲之少年，不可能參加派下權會議，為有效之會議表決行為，且由證人己○○等人之證詞，互相參照比對，即可確定其有關開會事實之證述並不實在。原告雖以訴外人祭祀公業侯三合之選定書及臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，推論50年間侯清風曾被選定為被告祭祀公業之管理人云云，然經比對原告於本案曾提出祭祀公業派下全員系統表及祭祀公業侯三合管理人選定同意書所列派下名單，派下員名單相差很大，且侯粗皮與侯清風為父子，二人不可能同時為祭祀公業侯三合之派下員。又上開管理人選定書係35年8 月25日作成，惟臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書係記載35年8 月18日送件申請，顯然當年申報內容未嚴格查核事實。況被告未○○事後發現於35年8 月10日被告祭祀公業所有前開317 之1 地號土地（重劃後即為系爭4 筆土地）關係人繳驗憑證申報書上，記載侯西興死亡後再選定管理人為侯泉。故原告前開主張顯非事實。又依證人侯海蠣於鈞院審理中之證述，系爭4 筆土地要贈與原告，係侯清風交代，並由其將所有權狀交付予侯海蠣管理。惟查，侯清風並非祭祀公業侯合義之派下員，縱侯清風為派下員，亦不能未經全體派下員同意而決定將系爭4 筆土地贈與原告，故依侯海蠣之證詞，侯清風均無權代表祭祀公業將土地贈與原告，已可確定無將系爭4 筆土地贈與原告之有效贈與契約存在，被告間之買賣行為並不侵害原告之債權。㈡被告未○○否認有與巳○○、侯玉昆三方協議贈與系爭4筆 土地之事實，被告未○○當時僅就領取徵收補償費及代書酬金事宜陪同侯玉昆與甲○○的人商討。被告未○○雖在91 年 間受侯玉昆之委託並依其提出切結屬實之派下員系統表等資料製作祭祀公業侯合義派下員名冊、祭祀公業侯合義之沿革等文件，但被告未○○並不知當時祭祀公業派下員除侯玉昆外，尚有其他派下員，且辦理領取土地徵收補償費之過程，不曾與巳○○見面談話，證人巳○○證稱有告知被告未○○相關內容之證詞不實在，且證人辛○因與原告利益共同，其證述亦不可採。且被告未○○係將補償費交給侯玉昆，事後侯玉昆同意將補償費扣除代書酬金之餘額交付巳○○即贈與原告，係侯玉昆單純就個案領取之補償費部分金額依祖訓贈與原告之事實，並非贈與被告祭祀公業名下所有土地之意思。況巳○○收受補償費時既已知悉被告未○○已為被告祭祀公業辦妥清理手續，若被告祭祀公業之派下員果如原告所主張有2、3 百人，則依原告提出之派下員系統表名冊，原告之委員或其同村之人應有多人也是派下員，豈有派下員未受通知卻無人提出異議之情事，況巳○○當時亦未提出異議。且若其他派下員對派下員名單有異議應另行起訴，與本案無關。

㈢又當時委託人侯玉昆僅告知其祖父有轉述如祭祀公業侯合義設立沿革之內容，誠如起訴狀所載，不論沿革上所載之「石媽宮」是否為原告「甲○○」，都只能證明侯玉昆之祖先遺訓有交代子孫「將來」要贈與土地之事實，並不足以證明侯玉昆或其祖先已有贈與原告土地之契約存在，且依該沿革意旨應可證明至91年當時為止，被告祭祀公業與原告尚無贈與契約存在。若當時侯玉昆或其父、祖輩在早年即已有贈與土地之意思表示並交付土地所有權狀予原告之事實，被告未○○亦不知情。縱有此事實，依當時法令土地受讓人需有自耕能力使得登記土地，該贈與契約行為亦屬不能履行之給付為契約內容之行為，依民法第246 條規定，亦應無效。又依修訂前之民法407 條規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」雖該條法律已在88年修訂時廢除，本件姑且不論侯玉昆之祖、父等輩尚未有與石媽宮訂立贈與土地之契約，而僅係以遺訓交代子孫將來要將土地捐贈而已，退一步言，若當時侯玉昆祖父或父親在民法修訂前與原告確已有訂立贈與契約之事實，依修訂前之民法第407 條規定，該贈與契約亦屬無效。該自始確定無效之贈與契約並不會因民法第407 條在88年修訂廢止而變為有效。㈣至系爭4 筆土地一直都是由被告祭祀公業依耕地三七五減租條例出租予佃農，雖租金由出租人委託由原告收取，其原因為何，莫可確定，縱將租金直接贈與原告，但系爭4筆 土地仍為出租人所有，法律上出租人仍間接占有土地，並未有交付土地予原告，甚至已贈與土地之事。且縱使租金都贈與原告，贈與之標的為每期已收取之租金金額，而非永無期限之租金債權，故本件被告間買賣土地並無損害原告之債權，應僅被告祭祀公業已不再贈與原告每期可收取之租金。㈤又原告係在100 年12月間起訴請求判決撤銷被告間買賣之法律行為，被告祭祀公業係於本件訴訟中才主張若有贈與行為存在，伊表示依民法第408 條撤銷贈與行為，因撤銷贈與行為之法律事實是發生在修法後，依民法債編施行法第1 條，其認定得否撤銷贈與行為，應以被告祭祀公業主張撤銷時即修法後之民法第408 條規定為判定標準，㈥被告未○○買系爭4 筆土地時，出賣人給付買受人土地價值20% 做辦理祭祀公業相關登記案件之代書費，約定以總價2,750 萬元買受，並約定由買受人自行負擔三七五租賃契約與承租人終止契約之補償事宜，即買受人另須以1/3 金額補償承租人（實際補償金由買受人自行與承租人協議），經換算後，每坪約為1.415 萬元，與當時農地價格相比並未過低，亦高於原告自行估算之訴訟標的金額一倍多，其買受金額並未顯不相當，原告主張系爭4 筆土地每坪價格3 萬多元之行情並非實在。至被告未○○買賣系爭4 筆土地之尾款600 萬元雖尚未支付，但在買賣之土地移轉完畢尚未交付前發生土地遭查封，被告未○○當然有權暫不付清尾款，原告多疑之詞與本件無關。㈦被告未○○固曾與侯信雄協議放棄系爭37、172地號土地承租權事宜，但並未談及土地為原告所有之事宜，且被告未○○嗣後係因確定侯信雄沒有承租人資格，才未繼續與侯信雄協議中止三七五租約之補償事宜。況縱侯信雄有向被告未○○表明租金均交給原告，亦不足以證明系爭37、172 地號土地為原告所有，已如前述。綜上，被告未○○不可能「明知」自己向被告祭祀公業買受系爭4 筆土地會損害原告已受贈與土地之債權。不論被告祭祀公業是否確有將系爭4 筆土地合法有效贈與原告之事實，原告均不能主張撤銷被告間之買賣及移轉登記行為，因被告未○○受侯玉昆委託之事實，並非系爭4 筆土地已贈與原告。況若被告未○○果如原告所稱之「明知」，應在91年取得後被告祭祀公業侯合義派下全員證明書後即刻處理被告祭祀公業財產才對。㈧本件原告既無有效贈與契約之債權存在，且被告未○○有償買受系爭4 筆土地時也不知原告與被告祭祀公業間是否已有贈與契約存在之事實，原告不得依民法第244 條之規定請求判決撤銷被告間之買賣行為。退步言之，若被告祭祀公業已有贈與原告土地之有效贈與契約存在，本件被告等將土地買賣過戶，也僅有害於原告以給付特定物為標的之債權，依民法第244 條第3 項規定，不適用同條前二項之規定，即原告不得依同條第2 項請求撤銷被告間之買賣行為。至原告雖引用最高法院44年台上字第1343號判決、臺灣高等法院57 年 法律座談會之法律意見，均為88年民法修訂前之見解，民法於88年間修訂時，已增列第244 條第3 項之規定，該項行使撤銷權之債權人，應要轉換成金錢債權後才可行使。原告引用之最高法院98年度台上字第1647號民事判決，其事實與本件不同，不能當做原告在本件有利主張之依據。被告未○○係以合理、正常價格向被告祭祀公業購買系爭4 筆土地，於買受後，縱然有侵害原告依贈與契約之特定物請求權（但贈與契約並不存在，已如前述），出賣人尚有收取之買賣價金可供行使損害賠償請求權，故本件被告間之買賣行為並無害及原告之債權。㈨原告復主張其舉證困難，應減輕其舉證責任。然原告應先舉證證明為何侯清風1 人可代表被告祭祀公業將土地贈與原告，再論其他爭執事實得否證明，原告連最基本法律問題及事實都講不清楚，何來減輕舉證責任可言。至原告追加提出之備位聲明，其主張之事實與先位起訴之事實並非基於同一事實，且法律基礎完全不同，被告未○○不同意原告追加。復查既然被告祭祀公業不可能對原告為有效之贈與行為，系爭4 筆土地即無可能會有借名契約存在。且原告主張之借名契約，係起訴一年多後，才突然想到，應係原告主觀之設想，並無客觀之事實。況依原告主張被告祭祀公業贈與系爭土地之年代，當時尚無人使用「借名登記」契約之名詞，原告又豈能未卜先知而使用近年來最高法院才創設承認之契約類型。縱使有開會之事實，姑且不論與會人員尚無借名契約之概念，縱部分與會人員同意借名將土地登記在被告祭祀公業名下，亦非有效。系爭4 筆土地既一直屬被告祭祀公業所有，何有原告因借名登記而有所有權可言。又縱贈與契約有效，亦僅將來贈與人負有履行移轉贈與物所有權予受贈人爾，並非有借名登記契約存在而變成履行返還借名登記之土地。系爭4 筆土地既無借名登記之事實，即非屬無權處分，且被告未○○亦不可能對50年原告與被告祭祀公業是否有借名契約之事實知情，故原告主張被告間移轉登記行為屬無權處分而被告知情、惡意，顯屬無稽之詞。被告間買賣系爭4 筆土地是否符合土地法第34條之1 規定之處分條件，應以處分當時確定之派下現員名冊所列之派下員人數為計算標準，而不包括尚未經判決確定有派下權之人數，被告間之買賣當時之處分行為均合法。況被告未○○91年間不曾與證人巳○○見面，不知派下員2 、3 百人之事實已如前述，且被告未○○亦無開票給原告或證人巳○○等語。並聲明：原告之訴均駁回。

丙、得心證之理由

一、原告先位聲明，係依民法第244 條規定，請求撤銷被告間就系爭4 筆土地之買賣行為及所有權移轉行為，並請求被告未○○塗銷系爭4 筆土地之所有權移轉登記。原告此項請求，應以其為被告祭祀公業之債權人為要件。原告主張其為被告祭祀公業之債權人，無非主張被告祭祀公業已將系爭4 筆土地等不動產及出租土地（三七五租約）之租金債權贈與原告等語，然為被告否認。是本件應先審究原告主張之前開贈與之法律關係是否存在？

㈠按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」、「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。」98年1 月23日修正公布前之民法828條、第831 條分別定有明文。而祭祀公業（祭祀公業條例制定後依法登記之祭祀公業法人除外）為祀產之總稱，屬於派下員全體公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定者外，應得公同共有人全體之同意。次按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」100 年6 月15 日 修正前土地法第34條之1 固有明文。然前開條文係於64年7 月24日增訂。本件原告主張之系爭贈與行為，既係在50年間所為，自無適用前開規定之餘地。此外，原告亦未主張、證明被告祭祀公業定有規約定有處分財（祀）產之方式，得僅由一定比例之派下員同意為之；或就財產之處分，另有習慣，可認祭祀公業派下員有以此為契約內容之意思。基此，系爭4 筆土地等不動產及租金債權之贈與，應得被告祭祀公業全體派下員之同意，始生效力。

㈡原告主張被告祭祀公業係由五大房設立，50年間之派下員共57人，被告祭祀公業派下員於50年間集會決議經系爭4 筆土地等不動產贈與原告等情，然為被告否認。依民法第277 條本文之規定，原告就此有利於己之事實，應負舉證之責任。就此原告雖聲請傳喚訴外人己○○等人為證據。然查：1.己○○等16人到場具結證述如下：①證人己○○證稱略以：被告祭祀公業在日據時代就已經將土地贈與原告，派下員五大房每戶派一人參加會議，侯清風在日據時代就已經向原告表示要經土地送給他們等語。②證人乙○○證稱略以：我不知道被告祭祀公業如何決定將土地送給原告，我是聽侯清風說土地送人的事，當時我只有10幾歲等語。③證人侯火盛證稱略以：我的第3 代祖先就決定，在清朝末年就已經決定了等語。④證人侯澤山證稱略以：約50年間，大家在公廳開會，同意將土地贈與原告，當時很多人來，大家同時決定委託侯清風去告訴原告說土地要送給原告等語。⑤證人寅○○證稱略以：約50年間，5 大房在公廳開會，當時有幾十個人來，當時除了開會將土地贈送給原告外，沒有決議其他的事等語。⑥證人癸○○證稱略以：在我上小學時（約30幾年間），我的祖先就把土地送給原告，50年間，5 大房開會決定將土地所有權狀交給原告，讓他們自己去收租金等語。⑦證人午○○證稱略以：50年間，派下員在公廳開會決定由侯清風作代表，經土地送給原告，當時有很多人來，是不是全都到，我不清楚等語。⑧證人丑○○證稱略以：我聽說在日據時代，被告祭祀公業就把土地送給原告，當時我還沒出生，50年間，侯清風把土地所有權狀交給原告第一任主任委員侯海蠣，我聽說被告祭祀公業把祖產傳給侯清風等語。⑨證人辰○○證稱略以：祖先就已經決定將土地送給原告，但我不知道他們有沒有開會，約在4 、50年前，我們擔任派下員時曾開會決定將祭祀公業名下之土地捐獻給原告並交出所有權狀，因為時間過了太久了，我不記得除了決定上開事情外，有沒有另外決定其他的事，當時有很多人參加，我也不記得派下員總人數是多少人等語。⑩證人侯海蠣證稱略以：我是被告祭祀公業的派下員，被告祭祀公業很早就將土地贈與給原告，當時我還沒有出生，我是在50年間開會時聽侯清風講的，當時侯清風跟我說土地所有權狀交給我，土地要管理好；當時開會的內容是被告祭祀公業要將土地送給原告，要派下員同意，當時有很多人來，包括里長、代表，里長及代表有些是派下，有些不是，我不知道當時派下員有多少人，但要一半以上才能開會等語。⑪證人子○○證稱略以：約在日據時期，長輩就已經說土地送給原告，這是我聽長輩講的，約在50年間，因為原告成立委員會，所以在公廳開會決定將土地所有權狀交給原告，大約有50幾個人參加，參加的人不全都是派下員，當時派下員總數大概是20幾個人等語。⑫證人壬○○證稱略以：被告祭祀公業在日據時代就將土地送給原告，是當時的派下員決定的，祖先有無開會，我不知道，當時我還沒有出生，但上一代的人都這麼講，50年間，原告成立委員會，派下員就在公廳開會決定將土地所有權狀及三七五租約送給原告，當時約有50個人參加，參加的人全部都是派下員，沒有其他人，我不知道當時派下員總數是多少等語。⑬證人丁○○證稱略以：50年間，我伯父侯清風通知我要開會，我沒有空，所以請我伯父代表去，請他作主，是我自己跟侯清風講的，事先沒有跟其他人講，當初開會是要將土地捐給原告，是原告的長輩要開會，我只知道我是原告的派下員，其他的我不知道等語。⑭證人戊○○證稱略以：50年間，我是聽我伯父說土地要捐給原告，我不知道是那個派下員要開會，我跟侯清風說全權由他代理，是我本人跟侯清風說同意土地交給原告，事先沒有得到他人同意，土地是派下員的，但我不知道是什麼派下員等語。⑮證人丙○○證稱略以：50年間派下員開會，是要開委員會，把土地送給原告，我不知道那個單位要開會，開會的內容，我都同意，是我自己跟我伯父侯清風講的，沒有得到他人同意，因為我本來就是廟的派下員等語。⑯證人庚○○證稱略以：祭祀公業侯合義的土地在日據時代就捐給原告了，我不知道是誰決定捐給原告，是聽長輩說的等語。（見本院卷三第50頁背面至第59頁背面、第177 頁至第180 頁背面）

⒉準上證言，⑴就被告祭祀公業何時將土地贈與原告乙節，或曰清朝末年，或曰日據時期，或曰係50年間開會決定者，證人間之證言，已互有不符，且證稱祖先於日據時代即將土地贈與者，均稱泛係聽聞長輩、父親之言，而就祖先是否開會決定，或稱不知，或稱五大房每戶派一人參加會議，或稱祖先交代等情，亦有不一；⑵證人所稱50年間開會乙事，或謂被告祭祀公業派下員開會，或謂原告要開委員會，已有不一之情事，且證人雖多證稱被告祭祀公業派下員曾經於50年間開會等情，然就①50年間開會決定事項，或證稱決議將土地贈與原告，或證稱決議將土地贈與原告並交付土地所有權狀，或證稱決議將土地所有權狀交付原告，或證稱決議將土地所有權狀、三七五租約送給原告；或證稱另決議委任侯清風為代表，或證稱決議選任侯清風為管理人，或證稱除決議將土地贈與原告外，未決議其他事情等，②參與開會者之身分，或謂有部分為派下員，有些不是，或證稱到的人都是派下員，沒有其他人等，均有不一致；且③證人侯海蠣雖證述如上，但其本院101 年5 月30日到場證稱如下：（問：五大房有無全部出面說要將土地送給甲○○？）侯清風代表跟我說的，當時侯清風是代表人。」、「（問：你有無見過五大房的人？或者只是侯清風告訴你的？）侯清風告訴我的，說這些土地要給甲○○…」、「（問：是侯清風告訴你，他是五大房的代表人嗎？或者五大房的人有出面？）我沒有見過五大房的人，我只認識侯清風。」（見本院卷二第80頁背面），其前後證言亦有矛盾。是證人之證言，已難遽採。基此，原告主張被告祭祀公業派下員曾於50年間開會決議將系爭4筆土地等不動產及租金債權捐贈與原告，並推派侯清風代為意思表示等情，即難遽採。

⒊原告主張於50年間，被告祭祀公業之派下員（包含證人丁○○、戊○○、丙○○在內）共57人乙節，已為被告否認。縱認原告此項主張為真，惟系爭土地之處分（贈與），即應得該全體派下員之同意。然查丁○○、戊○○及丙○○等人分別為35年、38年及40年間出生，於其等證稱全權委由侯清風作主時之50年間，僅約15歲、12歲及10歲，均為限制行為能力人，其等證稱於50年間全權委託侯清風代理、作主等情縱然屬實，然前開證人於為上述意思表示時，均為限制能力人，且未得法定代理人之同意（允許），其等所為前開單方意思表示，依民法第78條規定，自屬無效。基此，亦不能證明本件贈與已得全體派下員之同意。

⒋原告雖另主張被告祭祀公業曾將被徵收土地之補償金交與原告，且系爭土地之三七五租約租金均由原告收領等情，雖為被告所不爭執。然依卷附祭祀公業侯合義沿革（91年9 月5日）第三點載有：「因先祖父拜神虔誠，生前曾交代將來需將本公業土地全數贈予本市双溪口石媽宮，以造福鄉民。先父亦曾如此交代。申報人（即侯玉昆）至今不敢違背謹尊恪守先人之遺訓。」等語（見本院卷一第15頁）。據此記載，僅得認定被告祭祀公業祖訓「將來應交土地全數贈與原告」而已，如系爭土地已於50年間甚或日據時期贈與原告，則前開沿革應不至為如前之記載；又被告祭祀公業將徵收補償款交付原告，且任由原告收取租金，亦可解為係遵從祖訓所為，並非違背常理，自難據此認定被告祭祀公業已將土地或租金債權贈與原告。

⒌綜上，原告主張被告祭祀公業已將系爭4 筆土地等不動產及租金債權贈與原告乙節，尚非可採。

二、原告既不能證明被告祭祀公業已將系爭4 筆土地等不動產及其租金債權贈與與原告之事實，則原告主張其本於贈與契約而為被告祭祀公業之債權人，即屬無據。從而，原告依民法第244 條規定，訴請⑴撤銷被告間就系爭4 筆土地於100 年9 月24日所為之買賣行為及於100 年11月17日所為之所有權移轉登記行為；⑵被告未○○應將嘉義縣朴子地政事務所於100 年11月17日就系爭4 筆土地以買賣為因所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告祭祀公業之名義等，即無理由，不能准許。

三、原告備位聲明，訴請確認被告間就系爭4 筆土地之買賣關係不存在，被告未○○應將嘉義縣朴子地政事務所於100 年11月17日就系爭4 筆土地以買賣為因所為所有權移轉登記予以塗銷，係以被告間就系爭4 筆土地之買賣及所有權移轉行為，均屬通謀虛偽之意思表示，為無效，被告祭祀公業怠於請求被告未○○塗銷該所有權登記，原告為被告祭祀公業之債權人，自得依民法第242 條規定，代為行使權利；另原告受贈與時，因法令限制，無法辦理所有權移轉登記，乃與被告祭祀公業成立借名契約，被告祭祀公業違背借名契約之約定，將借名登記之財產為處分，對原告而言，即屬無權處分，原告自得依民法第113 條、第118 條及第213 條規定，請求被告未○○塗銷所有權移轉登記。另被告祭祀公業處分系爭4 筆土地違反土地法第34條之1 規定而無效，被告祭祀公業之其他派下員怠於行使權利，原告自得代位其他派下員請求塗銷系爭所有權移轉登記。又原告為被告祭祀公業之債權人，其與被告未○○間就系爭4 筆土地買賣關係之存否，原告即有訴請確認之利益等情。惟查：

㈠民法第242 條所定之代位權，以代位人係被代位者之債權人為要件，如代位人非被代位者之債權人，即無代位權之可言。本件原告不能證明被告祭祀公業已將系爭4 筆土地等不動產及其租金債權贈與與原告之事實，原告主張其為本於贈與契約而為被告祭祀公業之債權人，即屬無據，已如前述。原告雖又主張其與被告祭祀公業間有借名契約等語，然原告既不能證明其與被告祭祀公業間系爭贈與關係存在，則其主張因法令限制致無法將贈與物所有權移轉登記與原告而另成立借名契約等情，自亦不可採；況所謂借名契約者，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，基此，於形式上，出名者必有以其名義受登記之外觀、行為。然系爭4 筆土地等不動產自始即登記為被告祭祀公業所有，縱認原告主張被告祭祀公業已將土地贈與原告為真實，然原告在受所有權移轉登記前，並未取得該土地之所有權，而僅取得請求移轉所有權之權利而已，又原告迄未受系爭土地之所有權移轉登記乙節，為原告自認，足認在被告祭祀公業將土地所有權移轉登記與被告未○○之前，被告祭祀公業仍持續登記為所有權人，其間並無任何所有權移轉情事，自亦無與原告約定由其「出名登記」之可言，原告主張其與被告祭祀公業間借名登記之契約乙節，益難採信。是原告主張其本於借名契約而為被告祭祀公業之債權人乙節，亦非有據。原告既非被告祭祀公業之債權人，則其主張被告間就系爭4 筆土地之買賣及所有權之移轉行為均係本於其間通謀虛偽之意思表示而無效等情，縱然為真，原告亦無代位被告祭祀公業行使塗銷所有權移轉登記之權利。基此，原告依民法第242 條、第767 條第1 項及第113 條、第118 條、第213 條之規定，請求被告未○○塗銷應將嘉義縣朴子地政事務所於100 年11月17日就系爭4 筆土地以買賣為因所為所有權移轉登記予以塗銷，即屬無據。

㈡次按無權利人，就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認，始生效力，民法第118 條第1 項雖有明文規定。被告祭祀公業將系爭4 筆土地所有權移轉與被告未○○之處分行為，縱因違反土地法第34條之1 之規定，而不生效力。然此亦係被告祭祀公業之派下員是否就此為權利主張之問題。原告既不能證明其為被告祭祀公業之債權人，且亦未主張、證明其係被告祭祀公業派下員之債權人，自無代位被告祭祀公業或其派下員主張該處分不生效力之權利，原告主張其得代位被告祭祀公業其他派下員請求被告未○○塗銷系爭所有權移轉登記，尚非可採。

㈢末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。本件原告既不能證明其為被告祭祀公業之債權人，復未主張、證明其為被告祭祀公業派下員之債權人，則被告間就系爭4筆土地之買賣關係存否，縱然不明確，原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險，自不能為原告有即受確認判決之法律上利益。從而，原告訴請確認被告間就系爭4 筆土地之買賣關係不存在，非有即受確認判決之法律上利益（即欠缺訴之利益），應予駁回。

四、綜上，原告先、備位之訴，均為無理由，應予駁回。

丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。