101年度建字第17號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：102 年 08 月 30 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第17號原　　　告　政達營造工程股份有限公司法定代理人　李證菴訴訟代理人　凃榆政律師馮基源律師被　　　告　交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人　蔡宗成訴訟代理人　張雯峰律師奚淑芳律師黃曉薇律師上列當事人間請求給付工程款等事件，於民國102 年7月2日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰陸拾貳萬貳仟玖佰捌拾玖元，暨其中新臺幣壹仟貳佰肆拾貳萬伍仟玖佰捌拾玖元部分自民國101 年06月14日起至清償日止；另其中新臺幣壹仟肆佰壹拾玖萬柒仟元部分自民國101 年07月18日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之六十一，其餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以新臺幣捌佰捌拾柒萬伍仟元或同額等值之國內金融機構無記名可轉讓定期存單為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳仟陸佰陸拾貳萬貳仟玖佰捌拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應給付原告新臺幣（下同）43,449,001元，暨其中29,252,001元自民國101 年06月14日（即起訴狀送達之翌日）起至清償日止；另14,197,000元自民國101 年07月18日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願以現金或等額之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、原告前承攬被告發包之「莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程」（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約書）。系爭工程自民國100 年04月27日開工以來，原告即戮力履約，惟履約期間卻發生若干非可歸責於原告之事由致工程進度或有延後，迺被告竟逕於101 年02月20日發函通知終止系爭契約。惟被告之終止契約通知並不適法，已以書面具體回覆反駁被告通知。兩造就前揭終止契約之爭議曾於101 年03月19日進行協調會，惟並無共識。被告以原告違約為由而終止契約之行為雖不生效力，但因被告堅持要求原告退場並逕自辦理結算，原告認被告之行為已屬民法第511條前段及契約一般條款Q.3.(11) 所述之定作人任意終止系爭契約之行為。今被告既任意終止系爭契約，是當屬可歸責於被告之事由，自應根據民法第511 條等規定賠償原告。二、被告以原告違約為由而於101 年02月20日所為之終止契約通知，並不生一般條款Q.3終止契約效力：１、系爭契約中有關被告得以原告違約終止契約之條款係約定於「一般條款Q.3 」：「承包商履約有下列情形之一時，甲方（即被告交通部公路總局第五區養護工程處）得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離：(8) 承包商開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達20% 以上者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3 次者。」２、承前，系爭契約既約定，被告如擬以可歸責於原告事由終止契約者，必至少要符合以下情況並踐行一定之程序，即必需要是廠商「就本工程有進行遲緩、作輟無常之情事」及「進度較預定進度落後達20% 以上」及「經三次催告仍未改善」等，被告始能為終止契約之通知。３、申言之，第一個要件為廠商就本工程有進行遲緩及「作輟無常」之情事，而「作輟無常」一語係出自漢朝楊雄著《法言孝至》，其釋義即為「時作時歇、不能持久」之意，而「輟」係指「停止」；「無常」則是「變化不定」，以白話文解釋，就是廠商施工進度做做停停，並無持續施工的事實。其次，必需是原告進度落後達百分之二十以上，且經過被告三次催告仍無改善者。迺被告在全然不符前揭三要件及程序之情況下，率爾以原告違約為由通知終止系爭契約，顯不適法。４、本件原告並無進行遲緩、作輟無常之情事。查本件工程中之橋墩工程之橋樑跨距達264 公尺，屬於勞委會頒訂之「危險性工作場所審查暨檢查辦法」第2 條第四款所稱之丁類危險性工作場所，依勞動檢查法第26條規定，必需要經過勞委會南區勞動檢查所（下稱南檢所）檢查合格後始得使勞工進場作業。原告在取得南檢所審查合格時（100 年11月24日起），即戮力克服工區不良之地質條件，戮力鑽趕工進。此得由被告101年03月09日函文之說明四可證：「100.10.22開始鑽掘後基樁鑽掘作業即順利進行（原證7 ）」原告既按日施工並增加工班連續施作，當然已無「作輟無常」之情況，此由該些施工期日之施工報表可證（原證8 ），故已不符第一項要件。且被告之監造單位（原告爭執其適格性）雖有三度通知原告追趕工進，但亦未給與合理期間，均不符上揭終止契約之要件，故被告通知終止契約難謂適法。５、其次，本件亦有應辦展延工期之事由，如經合理展延工期，則本件並無落後達20% 之情事，而不符終止契約要件。６、又，被告並未依約通知限期改善；或謂其限期改善並未給與合理期間而不生催告效力： ⑴按系爭契約一般條款Q.3 規定，被告如擬依本條項約定終止契約者，應先以書面通知限期改善，可知限期改善應以書面且應以被告名義為之，始符契約要件。今被告所執者不過是第三人即「林同棪工程顧問股份有限公司阿里山監造工務所」所為之書面，而非以被告名義為之，已與一般條款Q.3 之約定不符。 ⑵退步言，縱認第三人所為之書面通知得視為屬被告之書面通知（原告仍否認），則該等通知亦未給與原告合理之施作期限或趕工期限，而不生催告之效力。蓋被告先於100 年11月01日發函要求原告於未經勞檢所審查合格前，不得使勞工於該場所作業，嗣遲至100 年11月28日始通知原告系爭工程之丁類危險性場所審查合格（原證9 ），姑不論原告接獲通知後尚需整備進場施工，縱以通知當日視為得進場施作日，則監造單位工務所竟立即於100 年12月01日、同年月16日及同年月30日三次通知原告落後21.05%、29.93%、34.66%，原告須趕工達不落後於20%（原證5），再加上該半月應行進度，故須達成6.15%、11.18%、14.81% 之進度，監造單位之要求無異昧於工程實務，且由第一次通知是在原告被通知可以進場施作後之第四日發出，足徵並未給予原告合理之施作期限或趕工期限。 ⑶催告並未定有相當、合理之履行期限並不生催告之效力，此得由最高法院38年台上字第35號民事判例意旨「契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第254 條之規定應定相當期限，上訴人致被上訴人之催告書中僅定一週之期間..是其所定履行之期限，顯不相當，自不能藉此而謂契約業已合法解除」可資參照。是被告監造單位之通知，尚不生合法催告效力，而被告在未為合法催告之情況下，自不得即率為終止契約之行為。 ⑷況查，被告監造單位於100 年12月30日最後一次通知原告應於100 年01月15日前應鑽趕至落後進度低於20% ，而原告於01月15日仍未達被告要求之進度，倘被告認原告之落後工進已符合終止契約之要件，即應通知原告終止契約；惟自101 年01月16日以來，被告及監造單位非但未通知終止契約，反而仍持續指示原告再支出成本施作工程、辦理工地設施、修正圖說等（原證10），表示被告已肯認原告之趕工成效，並且捨棄其得依約終止契約之權利。 ⑸退萬萬步言，被告於101 年01月16日以後仍持續指示原告施作工程、辦理工地設施、修正圖說等行為已經構成民法上之「權利失效」（參最高法院100 年台上字第1728號民事判決意旨），原告於支出成本履行被告指示之義務後，被告竟遽於101年2月20日通知終止契約，致原告於01月16日至02月20日間已額外支出大幅人力、成本以施作系爭工程，足以令原告陷入窘境，實有違誠信原則。根據前揭最高法院之見解，應認被告已不得再以原告施工進度落後逾20% 以上為由終止系爭契約。三、實則，系爭工程履約過程中已發生多項展延工期事由，依系爭契約一般條款H.6 約定得辦理工期展延工期，從而本件亦無工進落後逾20%情事：系爭契約一般條款H.6約定,如有不可歸責於原告之事由致影響工進者，得辦理工期展延。本件系爭工程中計發生以下各種事由影響工進：１、149 線道路因氣候、道路坍塌影響，導致須封閉道路施工，影響系爭工程施作，需展延19天。２、地質情況差異導致全套管基椿施作工程需展延40天： ⑴原告進場施作P1-16 橋墩全套管基椿後，於鑽掘過程中發現深度17公尺至深度31公尺之部分均為青石岩層（原證11）；原告不得已乃先行移至P1-1基椿點為施作，竟發現鑽掘深度約15公尺起至31公尺亦為青石岩層（原證12）。 ⑵前揭現地情況與被告提供之G-05設計圖說地質鑽探資料不符乙節，被告、原告及監造單位人員曾於100 年12月09日辦理現場會勘，會議結論包括「有關施工困難延誤工期之事，建議依契約相關規定辦理」（原證13），然被告嗣後均未為之。３、地質情況差異導致A1橋台及W1擋土牆工程受巨石影響，需展延38天： ⑴緣系爭工程之丁類危險性場所審查合格前（100 年11月24日），原告僅能進場進行整地工程，其他工程均不得施作（參原證9），然經雙方進場進行會勘後，發現A1橋台及W1擋土牆施工位置有巨石擋道，無法施作，原告乃依據100年09月07日會勘結論，請設計單位於100年9月28日前提出調整方案。由於設計單位未提出調整方案前工地無法施作，而被告未於開工前完成設計指示為可歸責於被告之事由，其影響期間為100年09月06日至100年09月29日，計24日，扣除第1項已列149線道路封閉部分9 日，此一等待變更設計之期間應展延15日。 ⑵另由於W1-1擋土牆如於原設計位置施作，打設之臨時H 型鋼將造成原有路寬不足3 公尺，導致大型車輛通行困難，設計單位乃經監造單位之要求，調整擋土牆及基礎施作位置，惟除此之外，監造單位另再依設計單位之建議，要求原告需清除施工範圍內之孤石或巨石（原證16），惟系爭契約約定之工項，並不包括清除此一施工範圍內之孤石或巨石，監造單位之指示已增加原告契約所無之義務，原告清除孤石或巨石之期間自應由被告展延之，計23日。４、綜上，本件系爭工程至少得再辦理展延工期達97天，此為監造單位所明知之事實，本件系爭工程於展延97天後，原告之遲延進度即已不足20%，被告不得根據系爭契約一般條款Q.3第⑻項之約定終止契約。四、又依台灣省土木技師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）所作成之鑑定結果（參工期鑑定報告第16頁起至第20頁），本件系爭工程得再辦理展延工期至少107 天，並據此計算後，原告就系爭工程落後進度為6.66% 。原告雖認鑑定結果所建議之展延天數似仍有不足，但縱僅展延107 天，則原告落後進度亦未達20%以上，仍未該當系爭契約一般條款Q.3第⑻項終止契約之約定，故被告以原告違約而終止契約之作法並非適法，亦不生違約終止契約之效果。五、承前，雖然被告主張依據系爭契約終止契約並不適法，但由兩造已不爭執之事實可知，原告已應被告要求退場並將工作物移轉被告管領占有，且被告已另將系爭工程重新發包予第三人施作，故已無從回復系爭契約仍有效之情況，故被告所為終止契約之事實行為，應類推適用屬於民法第511 條前段之任意提前終止契約。從而，本件唯一爭點厥為，被告依據民法第511 條前段任意終止契約後，兩造間之權利義務關係應如何釐清？六、被告既依民法第511 條前段規定任意終止契約，原告自得依同條後段之規定請求因被告任意終止契約所受之損害，此得請求之損害賠償範圍自屬民法第216 條規定之所受損害及所失利益。七、被告之終止契約行為既屬民法第511 條之任意終止契約，而非因原告違約終止契約，自不得再行主張依系爭契約一般條款G.4⑵-E不予發還:-d“因可歸責於承包商之事由”等約定不予發還履約保證金，且因系爭契約已任意終止而無後續進度之問題，被告自應依系爭契約一般條款G.4⑵-C.之約定退還履約保證金14,197,000元，且被告就此不予發還之履約保證金亦屬不當得利，故原告得併同數個競合之請求權請求被告返還之。八、又原告起訴及追加請求後之聲明為被告應給付原告54,938,858元及遲延利息。又可區分為二大項：（一）「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」合計40,741,858元（參起訴狀附表1）；及（二）被告應返還履約保證金14,197,000 元（參原證17至原證22）。惟原告基於訴訟協力義務並為加速審理程序，就前揭第（一）項之請求「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」計40,741,858元減縮為29,252,001元，並重新整理為民事準備書(三) 狀附表5及附表6 。被告在製作被證34之「工程結算明細表」時，理應尊重被告會同專業技師到工地現場現勘所完成之鑑定報告，但被告捨此不為，仍憑一己之看法僅核定結算數額為11,986,331元，原告認顯無依據。實則，被告核定之結算數量顯低於數量鑑定報告所載之應結算數量，原告已將二者數量差異整理如民事準備書(三) 狀附表7。為限縮爭點，原告依據數量鑑定報告所載之結算數量，再依系爭契約之單價計算後，得出原告已施作工作物及已進場材料費用之數額應為17,644,753元（即前揭附表5）。另原告請求之11,607,248 元因非屬數量鑑定報告所敘及且亦未登載於被告所提之工程結算明細表範圍內，故另列表如前揭附表6 。綜上，二者請求數額合計為29,252,001元。為此，原告爰依民法第511條、第179條之規定及兩造工程契約之法律關係，請求鈞院判決命被告應給付原告「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」29,252,001元，及命被告應返還履約保證金計14,197,000元，即為減縮後聲明第一項所載之43,449,001元。參、證據：提出莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程、149 線道路因氣候、道路坍塌，影響工程施作展延天數簡表、展延天數總表、莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程契約書、交通部公路總局第五區養護工程處100年11月1日、100年11月28日、101年1月16日、101年2月20日、101年03月09日、101年3月12日函文、莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程101年3月19日終止契約後續事宜協調會議紀錄、林同棪工程顧問股份有限公司阿里山監造工務所100年12月1日、100年12月16日、100年12月30日、101年3月19日、101年1月17日、101年1月18日函文、交通部公路總局第五區養護工程處標單詳細價目表、來吉大橋100年12月至101年02月施工日報表、政達營造工程股份有限公司P1-1 場及P1-16場鑄基樁鑽探檢驗紀錄表、場鑄基樁自主檢查表及相關照片、林同棪工程顧問股份有限公司阿里山監造工務所100年12月12日函文及同年12月9日會勘紀錄、政達營造工程股份有限公司100年9月13日函文、林同棪工程顧問股份有限公司阿里山監造工務所100 年10月13日、100年11月01日函文及台灣世曦工程顧問股份有限公司100年10月24日函文影本；及臺灣省土木技師公會對於「嘉義縣阿里山鄉莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程，工程終止契約後之結算清點鑑定報告」資料、交通部公路總局第五區養護工程處101年5月15日、101年5月23日、101年06月11日及政達營造工程股份有限公司101年05月06日、101年06月04日、101年06月15日函文影本與政達營造工程股份有限公司101年06月15日EDI電子轉帳付款；暨支票影本、三聯式統一發票收據、機具憑單及薪資、伙食津貼、加班費印領清冊及地上物價購協議書影本等資料。乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。貳、陳述：一、原告終止契約合於契約及民法之規定：（一）按系爭契約一般條款A.1.定義(3) 工程司（Engineer）甲方指派（書面通知承包商）負責監督契約之履行與工程施工之職權者（受委託監造者亦同）。B.1.工程司權責(6) 承包商是否依約執行或違約之認定。(7) 依照契約有關規定，給予承包商通知、指示與解釋等。又且被告並於100 年05月12日之委託監造服務施工前協調會議對於原告為委託林同棪工程顧問有限公司監造之表示，並以五工斗字第0000000000號函送達原告，且其後歷次之施工協調會及趕工協調會，均由林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所代理被告提出建議，故此林同棪工程顧問有限公司或其所屬之阿里山監造工務所，於委託之範圍內有代理被告為意思表示之權限。（二）經查，原告於100年4月27日報請開工，迄至100年05月20 日第1次施工進度檢討會，工地辦公室尚未成立（原告承諾5月31日）、施工材料尚未送審（原告承諾5月31日）、施工網狀圖尚未提送（原告承諾05月31日）、危評計畫未提報送審（原告承諾6月5日），林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所遂要求原告應儘速於其承諾期程完成；後至05月31日期程，原告仍未完成，林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100年5月31日以棪阿字第00000000號函，請求其儘速完成，然被告至100年6月7日第2次趕工協調會，仍未完成；100年06月14日第2次施工進度檢討會，自開工日迄今49日曆天，仍未完成前開承諾，且工程人員（工地負責人、工地主任、品管負責人、安衛管理人員）未進駐；100年06月16日第3次趕工協調會，原告之施工網狀圖尚未完成修正、提送工程人員資料不齊且未進駐工地、危評計畫未提報送審（原告承諾6月28日）；100年07月06日第4 次施工進度檢討會，原告之施工網狀圖尚未核定，危評計畫未提報送審（原告再次承諾07月13日）、要求原告應於07月08日前提報工程人員相關資料；100 年07月07日第4 次趕工協調會，原告承諾07月12日前危評計畫提報送審、工地辦公室尚未完成成立、工程人員未全部進駐（原告承諾07月08日人員報核，07月11日先進駐2 員）、7月15日挖土機進行施工便道、場鑄基樁機具於100年07月20日前進場；林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100年07月13日以棪阿字第00000000號函催告依第4次趕工協調會承諾辦理，並告知契約一般條款Q.3(6) 、(11) 相關規定；100年07月15日第5次施工進度檢討會，施工網狀圖未核定、危評計畫未提報送審（原告再次承諾07月18日）、工程人員儘速提報；100年07月21日第6次施工進度檢討會，原告於100 年07月16日提報舊版危評計畫，未說明勞安作業範疇，退回原告修正、計畫書、混凝土廠及配比、人員報核等，告知契約一般條款Q之規定；100年7月28日第7次施工進度檢討會，危評計畫未提報送審完成、施工網狀圖、計畫書、混凝土廠及配比、人員報核等未提報完成、告知契約一般條款Q.3(6) 、(11) 相關規定；100年08月04日第8次施工進度檢討會，施工網狀圖、危評計畫未提報送審完成，一儘速將設計圖面檢討提出疑義、整體基本施工計畫書、場鑄基樁工計畫書依規定時程提送、告知契約一般條款相關規定；100年08月11日第9次施工進度檢討會，危評計畫未提報送審，被告並告知原告逾期應自行負責、品管負責人未進駐、整體基本施工計畫書、場鑄基樁工計畫書依規定時程提送、告知契約一般條款相關規定；林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100年08月18日以棪阿字第00000000 號函被告，催促其完成危評計畫提報送審、整體基本施工計畫書、場鑄基樁工計畫書等報核、工地主任及品管負責人未到工地執行業務；100年8月17日第10次施工進度檢討會，危評計畫未提報送審、品管負責人未提報及進場、施工網狀圖未修正提報、場鑄基樁施工計畫書未修正提報、告知契約一般條款Q.3(6) 、(11)相關規定；100年08月23日趕工協調會，原告承諾場鑄基樁機具於100年8月30日前進場、擋土牆施工圖於9月2日提送、基樁鋼筋於9月2日進場、工地主任、品管負責人尚未進場、危評計畫於8月26日提報送審；100年09月02日第11次施工進度檢討會，危評計畫提報與南檢所要求相差甚大退回修正、工地主任及品管負責人於08月23日及08月31日兩次查核未到、告知Q.3(6) 、(1 1)相關規定；100年09月06日趕工協調會，原告承諾危評計畫於100年09月09日提報送審、場鑄基樁機具於100 年09月09日前進場、預力地錨施工計畫書於9月9日提報送審、撤換工地主任、督促品管負責人到場執行業務、告知契約一般條款Q.3(8) 相關規定；林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100年9月13日以棪阿字第00000000號函，通知原告未依100年9月6日趕工協調會承諾辦理；100 年9月27日趕工協調會，原告承諾場鑄基樁機具於100年10月7日前進場、預力地錨施工計畫書於09月29日提報送審、場鑄基樁施工圖於09月28日前提送、危評計畫於09月23日送南檢所審查表格不符、09月27日前提報巨石影響之地形圖報設計單位、撤換工地主任、品管負責人、告知契約一般條款Q.3(8)相關規定；100年9月29日趕工協調會，依據施工網狀圖，應完成P1基樁、預力地錨補強、P2基樁施工中，但實際除A1橋台及翼牆位置曾進場清理外，均未動工，下構危評計畫已於09月23日提報送審，工程人員不足、告知契約一般條款Q.3⑹、⑺、⑻相關規定；100年09月29日林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所棪阿字第00000000號函，正本送達原告公司，副本送達原告公司阿里山工務所，以其進度落後於預定進度7.27%時，告知契約一般條款Q3.(8)之約定，並限期於100年10月15日前完成改善；林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100 年10月21日，以棪阿字第00000000號函，正本送達原告公司，副本送達原告公司阿里山工務所，第二次通知其進度落後於預定進度10.57%時，告知契約一般條款Q3.⑻之約定，未履行100年09月27日趕工會議承諾，工地主任及品管負責人未進駐等；林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100 年11月14日，以棪阿字第00000000號函，正本送達原告公司，副本送達原告公司阿里山工務所，第三次通知其進度落後於預定進度14.9%時，告知契約一般條款Q3.(8) 之約定，品管負責人應重新提報並進駐；100 年11月15日趕工協調會，下構危評計畫於100年11月5日取得委員之簽認，原告承諾分項計畫於100 年11月15日提送、品管負責人尚未進場、A1擋土牆地錨加固套管送驗不合格，並重申棪阿字第00000000號函請原告提趕工計畫，告知契約一般條款Q3.(8) 之約定；原告於100年11月15日提出趕工計畫書（第四版），自認不論是人力不可抗力或人為因素，其有趕工義務，P1基樁：預定於11月17日鑽探，延長工時，每日完成兩支、基礎鋼筋及模板15工作日完成（12月25日）、後續墩柱防撞鋼板24工作日完成；100 年11月30日趕工協調會，依據施工網狀圖預定進度為24.83％，實際進度為3.65 ％（大部分為材料進場）；林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100年12月01日，以棪阿字第0000000號函，正本送達原告公司(雙掛號回執為12月2日公司收發章收發) ，副本送達原告公司阿里山工務所，第四次通知其進度落後於預定進度21.05%，告知契約一般條款Q3.⑻ 之約定，請提出趕工計畫並限期於100 年12月15日前改善；林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100 年12月16日，以棪阿字第00000000號函，正本送達原告公司（雙掛號回執為12月19日公司收發章收發），副本送達原告公司阿里山工務所，第五次通知其進度除預力地錨、P1基樁、P2基礎開挖外，其餘工項未施作，請提出趕工計畫並限期於100年12月30日前改善至20％內；100年12月28日召開趕工協調會議，工地主任、品管負責人未有效執行業務、P1已澆置2 支基樁、P2施工機具於12月24日陸續進場，落後於預定進度29.2%，告知契約一般條款Q3.⑻之約定；林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100 年12月30日，以棪阿字第00000000號函，正本送達原告公司（雙掛號回執為101 年01月03日公司收發章收發），副本送達原告公司阿里山工務所，第六次通知其實際進度為4.75% ，落後於預定進度29.91%時，告知契約一般條款Q3.⑻ 之約定，請提出趕工計畫並限期於101年1月15日前改善至落後20% 內。綜上，原告既有上開開工後工程進行遲緩，其進度較預定落後達20% 以上者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者，故此被告於101年02月20日以五工工字第0000000000B 號函為終止契約之表示，於契約自無不合。原告雖主張被告上開書面通知改善之期限未相當，然經查，自100年05月20日第1次施工進度檢討會，被告即一再催促原告落後於預定進度，且100年9月29日，林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所棪阿字第00000000號函為第一次書面通知，至被告101年2月20日書面終止契契約，原告均無法有效改善，其期間長達約五個月，自難認被告之書面催告未予相當改善期限。且退萬步言，即或認林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100年12月1日，以棪阿字第0000000 號函第四次通知，至林同棪工程顧問有限公司阿里山監造工務所於100 年12月30日，以棪阿字第00000000號函第六次通知，期間未至相當，因101年2月20日始終止契約，且其進度落後仍自擴大中，該期間不相當之瑕疵應因此而治癒。（三）原告雖以丁類危險性工作場所之申請及審查遲延，不可歸責於原告，然經查，系爭契約一般條款L.承包商對所屬員工之管理L.14危險性工作場所規定；(1) 承包商應依據行政院勞工委員會之「危險性工作場所審查暨檢查辦法」有關規定辦理申請審查。(2) 工程若符合上述之規定，承包商應填具：A.營造工程事單位丁類工作場所審查申請書。（若甲方提供該申請書及承包商經勞動檢查機關核定之報告書，則承包商得依該計畫書內容據以執行。）B.施工計畫書。C.施工安全評估報告書等資料及齊備證件於該工程決標後10日內向當地勞動檢查機構申請審查及檢查，副本及附件各1 份抄送甲方備查。申請及審查所需時間工期己計列，非經勞動檢查機構審查或檢查合格，不得使勞工在該場所作業，若因此而延誤工期時，概由承包商自行負責。本標為丁類之危險性工作場所，依勞動檢查法第26條，非經勞動機構審查或檢查合格，事業單位不得使勞工在該場所作業。原告為申請審查義務人，且其應將資料及齊備證件於該工程決標後10日內向當地勞動檢查機構申請審查及檢查，若因此而延誤工期時，概由承包商自行負責，被告自100 年04月01日即開始催告原告提報危評計畫文書送審，然原告至100年8月26日才提送丁類危險性工作場所之申請書，其間被退件兩次，延誤至100 年11月28日才通過，其間被告共計催促原告辦理及修正達20多次，自難認該遲延係可歸責於被告。（四）原告主張被告因肯認被告趕工成效，且於101年1月16日持續指示原告施作，故此應認已捨棄契約終止權及參考最高法院100 年度台上字第1728號民事判決發生失權效果。然參考最高法院100 年度台上字第1728號民事判決，權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為倘其履行權利人所告知之義務，權利人即不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人在義務人履行其所告知之義務後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果。然該判決係以權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，而本案既以書面3 次催告限期改善，其進度較預定落後達20% 以上者，為終止契約之要件，自難認書面催告及原告之改善作為，為特殊情況，足以引起義務人之正當信任，故此應不失權之效果。二、原告雖主張施工期間之展延工期事由，然經查：（一）原告主張之事由，其並未於被告101年2月20日終止契約以前，依系爭契約一般條款H.7 延遲敘明，於發生事故後之次日起7 日內，以書面通知工程司，並於發生延遲事故次日起28日內向工程司提出其全部書面細節說明，敘明延遲之情況及理由，預計受延遲之天數。故此被告自無從委由工程司於收到該書面細節說明後，儘速在合理期間內，以書面函覆承包商。從而，原告自不能作為調整落後進度比率之主張。（二）原告主張道路坍塌影響期間分別自100 年08月28至08月30日、09月14日至09月15日、09月19日至09月21日、09月26日至09月29日、10月05日至10月07日、10月11日至10月14日等計19日，然經查，原告於100 年10月07日始施作A1擋土牆既有預力地錨加固，其前並無進行土木工程，故此其主張於100年10月07日前影響工期，無理由。（三）原告主張施作P1基樁編號16之橋墩全套管基樁，於鑽探過程發現深度17至31公尺部分為青石岩層，再於移至P1基樁編號1 之橋墩全套管基樁，發現15至31公尺處亦為青石岩層，須展延40天部分。然經查，原告之主張不僅與被告之地質鑽探資料不符，且青石岩層非台灣特有地質，故此被告否認原告前開青石岩層之主張。再者，全套管基樁施作本來即預設會遭遇岩層，原告之全套管基樁機具於100 年11月16日始進場，於100 年11月24日才開始鑽掘，後因鑽機動能不足及衝鎚噸數太小，無法順利鑽掘，嗣經原告更換機具，自100 年12月22日改使用鄰標之全仔社橋工程之鑽機，其後即順利鑽掘，自此可知該遲延並非特殊地形所造成，應不符展延之事由。（四）原告主張A1橋台及W1擋土牆受巨石影響展延38天部分，經查，原告雖主張工程範圍內有巨石25顆影響工程施作，然嗣經林同棪工程顧問有限公司實際測量，僅有編號7、8、11、12巨石在工程範圍內，其餘巨石既不在工程範圍內，自不影響工程進度，不應成為展延之事由。三、被告已履約部分之工程款或損害：（一）按契約一般條款Q.11終止契約時數量、合格料之處理，承包商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，依下列方式處理：(1) 對已做工程數量之計算：A.承包商應會同工程司辦理結算，並拍照存證，承包商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理......。本件既屬終止契約之結算，故此，原告自應依一般條款Q.11(1) 會同結算或洽公正、專業之鑑定機構協助辦理，現因原告拒不配合結算，故此已由被告洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理中，詳細金額容結算後補呈，原告主張依其所支出之成本請求，於契約尚有未合。（二）原告主張未施作部分另主張受有所失利益之損害，經查，被告既係以可歸責於原告之違約而終止契約，契約一般條款Q.4甲方終止契約及接管後之付款(1)因歸責於承包商之事由致終止或解除契約者，甲方得扣發承包商任何與契約有關之款項，需待甲方自行或覓其他承包商繼續完成原契約全部工程及保固期滿後，始可支領經扣除所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損失後之剩餘款項。如所增加之費用及損失，已超過承包商應得而尚未支領之款項，不足部分，承包商應賠償甲方。故此原告就未施作部分自無從主張另受有損害。綜上，請鈞院准如被告答辯聲明，將原告之訴均駁回。參、證據：提出兩造之歷次函文、林同棪工程顧問股份有限公司（含阿里山監造工務所）函文、歷次趕工協調會及施工進度檢討會紀錄、100 年11月15日趕工計畫書（第四版）、被告催促原告辦理丁類危險性工作場所之申請及修正歷程影本、林同棪工程顧問有限公司測量巨石成果圖暨交通部公路總局營繕工程結算驗收證明書影本等資料。理由甲、程序部分：按民事訴訟法第255 條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」經查本件原告於起訴時，原係請求被告應給付原告40,741,858元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告嗣於101 年07月17日言詞辯論時具狀追加請求為被告應給付原告54,938,858元，暨其中40,741,858元部分自起訴狀繕本送達之翌日即101 年06月14日起至清償日止，另14,197,000元部分自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日即101 年07月18日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。嗣後原告於102 年05月14日另提出準備書狀，復又減縮訴之聲明為請求被告應給付原告43,449,001元，暨其中29,252,001元部分自起訴狀送達之翌日即101 年06月14日起至清償日止；另14,197,000元部分自101 年07月18日（即101 年07月17日追加訴之聲明狀繕本送達翌日）起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。因請求之基礎事實同一，僅擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與民事訴訟法第255條第1項第2、3、7 款之規定相符，故原告變更訴之聲明，應予准許，合先敘明。乙、實體部分：一、按民法第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」；又查，本件兩造程契約中就關於契約終止、接管工地及救濟（順序代號為Q）部分，於第3 條（即Q.3）約定：「承包商履約有下列情形之一時，甲方（即被告交通部公路總局第五區養護工程處）得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離：(1)有採購法第50條第2項前段規定之情形者。(2) 有採購法第59條規定得終止契約或解除契約之情形者。(3)違反規定將契約轉包或轉讓。(4)承包商或其人員犯採購法第87條至第92條規定之罪，經判決有罪確定者。(5) 偽造或變造契約相關文件，經查明屬實者。(6) 不按規定開工日期開工，或有明顯意圖放棄本契約，拖延開工及不履行契約義務。於接獲甲方之書面通知後逾14日仍未開始辦理本工程或本工程仍處於停頓狀態，且無正當理由者。(7) 不按契約規定辦妥保險，於接獲甲方之書面通知後於14日仍不處理，且無正當理由者。(8) 承包商開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達20% 以上者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3 次者；如屬巨額工程採購，履約進度落後10%以上者，亦同。(9)承包商擅自減省工料情節重大者或發生變故不能履行契約責任時。(10)工程已完成部分，若有不合規定，必須拆除重建，經工程司通知承包商，承包商拒不辦理時，於接獲甲方之書面通知後逾14日仍不辦理，且無正當理由者。(11)甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分。(12)契約規定之其他情形。」；另於第4條(即Q.4)關於甲方終止契約及接管後之付款，約定：「⑴因歸責於承包商之事由致終止或解除契約者，甲方得扣發承包商任何與契約有關之款項，需待甲方自行或另覓其他承包商繼續完成原契約全部工程及保固期滿後，始可支領經扣除所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損失後之剩餘款項。如所增加之費用及損失，已超過承包商應得而尚未支領之款項，不足部分，承包商應賠償甲方。⑵承包商於終止契約通知前已依契約完成之工程，或終止契約通知書內所指定應由承包商完成之工作如無違反不予發還情形時，應結算其價款支付予承包商。⑶承包商於接到甲方終止契約通知後，應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損失時，乙方得檢附具體資料，請求甲方核實補償，但不包含所失利益。」；復按，終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。又按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）；惟如果承攬人與定作人已經另有約定者，則應從其約定。復查，民法第179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」二、經查，本件原告主張原告前承攬被告發包之莫拉克風災149 甲線49k+000 （來吉大橋）災害修復工程，兩造並簽訂工程契約書，系爭工程自100 年04月27日開工以來，原告即戮力履約，惟履約期間卻發生若干非可歸責於原告之事由致工程進度或有延後，迺被告竟逕於101年2月20日發函通知終止系爭契約，堅持要求原告退場，並逕自辦理結算等情之事實，業據原告提出莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程契約書、交通部公路總局第五區養護工程處歷次函文、莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程101年3月19日終止契約後續事宜協調會議紀錄、林同棪工程顧問股份有限公司阿里山監造工務所100年12月01日、100年12月16日、100年12月30日、101年3月19日、101年01月17日、101年01月18日函文、來吉大橋100年12月至101年2月施工日報表、政達營造工程股份有限公司P1-1 場及P1-16場鑄基樁鑽探檢驗紀錄表、場鑄基樁自主檢查表及相關照片、林同棪工程顧問股份有限公司阿里山監造工務所100 年12月12日函文及同年12月09日會勘紀錄、政達營造工程股份有限公司100 年09月13日函文、林同棪工程顧問股份有限公司阿里山監造工務所100年10月13日、100年11月01日函文及台灣世曦工程顧問股份有限公司100 年10月24日函文影本等資料為證，核與原告所述之情形大致相符。又查，本件系爭工程，經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定，臺灣省土木技師公會經召開說明會給予兩造充分陳述並詳閱兩造之書狀，以對爭訟事件內容之深入了解，就本院交辦事項鑑定結果如下：(一)原告主張本件工程因149 線道路因氣候、道路坍塌影響，導致須封閉道路施工，影響系爭工程施作，需展延19天，有無理由？鑑定結果：替代道路確實比原進出道路不方便，路徑明顯增加約5 倍距離，道路曲折灣曲，另替代道路比原道路使用功能上較為困難亦屬實。鑑定認為因149 線道路因氣候、道路坍塌影響，導致須封閉道路施工，影響系爭工程施作，需展延19天，有理由應予展延。(二)原告主張本件工程因地質情況差異，導致全套管基樁施作工程需展延40天，有無理由？鑑定結果：原告100年11月24日進場施作第1根全套管基樁P1-16 ，即已發現地質狀況與原設計不盡相符，維修套管後100 年12月15日再行試鑽，確定自地面下15公尺後即為堅硬之岩層，與原設計圖鑽探資料岩層約於EL：722 不符，相差超過5 公尺，其後再試鑽P1-1基樁，情形亦相去不遠，故原告於了解該機具無法鑽至設計深度後，斷然於100 年12月16日將原協力廠商退場，另覓廠商並增加機具乙套於100 年12月19日進場，其處理速度應無可責於原告；另依原告所提實際2.5 天鑽掘乙支，原計畫乃單部機具30天鑽19支，平均1.88天乙支，核實給予展延工期12天。故鑑定認為因地質情況差異，導致全套管基樁施作工程需展延天數為12天。( 三) 原告主張本件工程因地質情況差異，導致A1橋台及W1擋土牆工程受巨石影響，需展延38天，有無理由？鑑定結果：此項目巨石係坐落於工區便道等阻礙處，應施行打除作業，為施工之必要性，而清除或掘除作業係為工程中之要徑作業，應給予工期。但有關等待變更設計之期間原告申請15日工期不應給予。鑑定認為因A1橋台及W1擋土牆工程受巨石影響，需展延23天。（四）原告主張被告於審核整體施工計畫書、品質計畫書及施工網圖有遲延情事，致影響勞委會南區勞動檢查所就本工程丁類危險性工作場所審查之時程，進而影響原告得進場施作之時程，需展延143 天，有無理由？鑑定結果：本工程於100年04月27日開工，原告於100年05月03日提送第一版整體施工計畫，期間經歷三次審查及最後公路總局核備止，為100 年10月06日；審查期間第一次44天、第二次43天、第三次29天，核備期間27天，共計143 天，本案總工期570天，審查及核備期間占總工期約25.6%。查本案契約總工期計570天，合約總金額1億4千1百9拾7萬元，屬中小型工程，工程項目為一般橋樑工程，並非有複雜工項，施工計畫尚無特殊之項目，故審查期間已占總工期25.6% ，本案總工期約19個月，鑑定認為合理的審查期（含核備）約3 個月（15.79%），共計90天。本案經查相關文件，原告之主張僅係就被告審查期間過長，至於其提送勞動檢查所審核之時間並無請求，關於勞委會南區勞動檢查所就本工程丁類危險性工作場所審查之時程原告自行吸收。鑑定認為被告於審核整體施工計畫書、品質計畫書及施工網圖有遲延情事，致影響勞委會南區勞動檢查所就本工程丁類危險性工作場所審查之時程，進而影響原告得進場施作之時程，需展延53天(143天－90天＝53天) 。(五)前揭四項展延事由如經全部或部分認有理由，則經辦理展延後，原告於被告通知終止契約時之施工進度有無落後百分之二十以上？鑑定結論：上述一至四項總加工期為107天(19＋12＋23＋53＝107)。經辦理展延107 天，其中2天為P2基樁非要徑須扣除，實際影響天數為105天，依修正網狀圖至101年02月20日，預定累計進度為16.8%，依施工日報表所載實際進度為10.14%，落後進度為6.66% 。上揭鑑定結果詳細內容，有臺灣省土木技師公會102 年04月23日(102 )省土技字第1602號函附之鑑定報告書在卷可稽。被告雖然對臺灣省土木技師公會鑑定結果不肯認同，並提出異議說明及相關文件資料佐參，惟本件臺灣省土木技師公會係公正與專業之鑑定機構，又業經召開說明會給予兩造充分的陳述，而且詳閱兩造之書狀，以對爭訟事件內容深入了解，鑑定結果係在謹慎比對分析下完成，並無特意偏頗之虞，本院應予肯認。三、本件兩造簽訂莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程契約書，其中就關於契約終止、接管工地及救濟之部分，於契約一般條款第3條（即Q.3）約定：「承包商履約有下列情形之一時，甲方得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離：(1) 有採購法第50條第2項前段規定之情形者。(2 ) 有採購法第59條規定得終止契約或解除契約之情形者。(3) 違反規定將契約轉包或轉讓。(4) 承包商或其人員犯採購法第87條至第92條規定之罪，經判決有罪確定者。(5) 偽造或變造契約相關文件，經查明屬實者。(6) 不按規定開工日期開工，或有明顯意圖放棄本契約，拖延開工及不履行契約義務。於接獲甲方之書面通知後逾14日仍未開始辦理本工程或本工程仍處於停頓狀態，且無正當理由者。(7) 不按契約規定辦妥保險，於接獲甲方之書面通知後於14日仍不處理，且無正當理由者。(8) 承包商開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達20% 以上者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者；如屬巨額工程採購，履約進度落後10%以上者，亦同。(9) 承包商擅自減省工料情節重大者或發生變故不能履行契約責任時。(10)工程已完成部分，若有不合規定，必須拆除重建，經工程司通知承包商，承包商拒不辦理時，於接獲甲方之書面通知後逾14日仍不辦理，且無正當理由者。(11)甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分。(12)契約規定之其他情形。」而查，本件依據原告所提出之資料，被告終止契約係依據上揭契約Q.3 第⑻項之約定，由被告交通部公路總局第五區養護工程處於101年2月20日以五工工字第0000000000B 號函載稱：「有關莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程，因工程進度落後已超過20%，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次，依契約一般條款Q.3 甲方終止契約及接管工地第⑻項規定，本工程自本處發文日起終止契約，請查照。」等語通知原告政達營造工程股份有限公司終止契約，並於說明二載稱：「本工程進度嚴重落後，雖經監造召開7 次趕工協調會研商檢討，然貴公司配合情況不佳，工作作輟無常，對進度延宕無具體因應改善方案，顯無繼續履約能力」等語。惟查，本件經送臺灣省土木技師公會鑑定之結果，替代道路確實比原進出道路不方便，路徑明顯增加約5 倍距離，道路曲折灣曲，另替代道路比原道路使用功能上較為困難亦屬實；原告100年11月24日進場施作第1根全套管基樁P1-16 ，即已發現地質狀況與原設計不盡相符，維修套管後100 年12月15日再行試鑽，確定自地面下15公尺後即為堅硬之岩層，與原設計圖鑽探資料岩層約於EL：722不符，相差超過5公尺，其後再試鑽P1-1基樁，情形亦相去不遠，故原告於了解該機具無法鑽至設計深度後，斷然於100 年12月16日將原協力廠商退場，另覓廠商並增加機具乙套於100 年12月19日進場，其處理速度應無可責於原告；而且巨石坐落於工區便道等阻礙處，應施行打除作業，為施工之必要性，而清除或掘除作業係為工程中之要徑作業，應給予工期；又本工程於100 年04月27日開工，原告於100 年05月03日提送第一版整體施工計畫，期間經歷三次審查及最後公路總局核備止，為100 年10月06日；審查期間第一次44天、第二次43天、第三次29天，核備期間27天，共計143天，本案總工期570天，審查及核備期間占總工期約25.6%，審查期間已占總工期25.6%，鑑定報告書認為合理的審查期（含核備）約3 個月（15.79%）共計90天，鑑定報告認為被告對於審核整體施工計畫書、品質計畫書及施工網圖有遲延情事，致影響勞委會南區勞動檢查所就本工程丁類危險性工作場所審查之時程，進而影響原告得進場施作之時程。上述一至四項總加工期為107 天，惟實際影響天數為105天，依修正網狀圖至101年02月20日，預定累計進度為16.8% ，依施工日報表所載實際進度為10.14%，落後進度僅為6.66%。因此，原告主張系爭工程自100年04月27日開工以來，原告即戮力履約，惟履約期間卻發生若干非可歸責於原告之事由致工程進度或有延後等語，陳述內容並非無稽，可堪採認。基此，本件應認原告並無進行遲緩、作輟無常之情事，原告有應辦展延工期之事由，系爭工程履約過程中發生多項非可歸責原告之責任而影響工期之得申請展延工期事由，依系爭契約一般條款H.6 約定原告得向被告申請辦理展延工期，被告亦應考慮給予展延工期。本件工程如經合理展延工期，則原告進度較預定進度僅落後6.66%，尚未達20%以上，被告交通部公路總局第五區養護工程處於101年2月20日以五工工字第0000000000B 號函載明：「有關莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程，因工程進度落後已超過20%，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次，依契約一般條款Q.3甲方終止契約及接管工地第⑻項規定，本工程自本處發文日起終止契約」等語通知原告政達營造工程股份有限公司終止契約，未究明施工之困境，亦未瞭解本件工程有多項非可歸責於原告之責任而影響工期之事由，故被告於101年2月20日以五工工字第0000000000B 號函所為之終止契約通知，應認僅得發生契約一般條款Q.3第(11) 項即「甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分」之任意終止契約效力，而未能產生一般條款Q.3 第⑻項之違約終止契約效力。四、第查，本件原告已應被告要求退場並將工作物移轉被告管領占有，且被告已另將系爭工程重新發包予第三人施作，被告於101年02月20日以五工工字第0000000000B號函所為之終止契約通知，雖然未能產生一般條款Q.3 第⑻項所規定之終止契約效力，惟亦已無從回復系爭契約仍有效之情況，故被告所為終止契約之事實行為，應以契約一般條款Q.3第(11) 項約定之模式處理，即被告認為工程有終止之必要時，得終止契約，並依據民法第511條規定及契約一般條款Q.4關於甲方終止契約及接管後之付款第⑵、⑶項約定辦理，亦即：原告於終止契約通知前已依契約完成之工程，應結算其價款支付予原告；原告已完成工程及已進場材料，由被告核實給價，倘因此而使原告蒙受損失時，原告得檢附具體資料請求被告核實補償，但不包含所失利益。又查，被告於101年2月20日通知原告終止契約後，復於05月15日發函通知訴外人合作金庫商業銀行彰中分行，要求應依其所簽具之工程履約保證金連帶保證書規定，繳交履約保證金14,197,000元（原證17）。原告於收受前揭函文副本後，於05月16日發函被告表示系爭工程終止契約合法與否尚有爭議，且系爭工程尚未結算，請被告先自工程款中扣抵履約保證金數額，費用支出將依契約爭議規定辦理（原證18），惟被告仍主張系爭契約係由於可歸責於原告之事由而終止，堅持履約保證金全數不予發還（原證19），而不同意以扣抵方式辦理；原告因考量與銀行交易之信用，多次函文被告，請其先辦理結算後再將工程款轉換為履約保證金沖抵，惟由於被告堅持要求合作金庫商業銀行繳交履約保證金，原告為維持與銀行交易之信用並避免影響日後貸款資格，於101年06月15日向銀行辦理EDI電子轉帳付款自行繳交履約保證金14,197,000元給予被告所指定之帳戶（原證22）。上情有原告提出之交通部公路總局第五區養護工程處101年5月15日、101年5月23日、101年6月11日及政達營造工程股份有限公司101年05月06日、101年06月04日、101年06月15日函文影本與政達營造工程股份有限公司101年06月15日EDI 電子轉帳付款等資料在卷可稽。本件被告之終止契約行為係屬任意終止契約，非因原告違約而終止契約，被告自不得再主張依系爭契約一般條款G.4⑵-E不予發還:-d“因可歸責於承包商之事由”等約定不予發還履約保證金，且因系爭契約已經任意終止而無後續進度之問題，依民法第179條規定，被告應退還原告履約保證金14,197,000元。五、又查，原告主張「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」合計40,741,858元（參起訴狀附表1 ）；惟原告基於訴訟協力義務並為加速審理程序，就前揭「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」40,741,858元，於102 年05月14日具狀聲明減縮為29,252,001元，並重新整理為民事準備書(三)狀附表5及附表6。原告並陳稱被告在製作被證34之「工程結算明細表」時，理應尊重被告會同專業技師到工地現場現勘所完成之鑑定報告，但是被告捨此不為，仍憑一己之看法僅核定結算數額為11,986,331元，原告認為顯無依據，被告所核定之結算數量顯低於數量鑑定報告所載之應結算數量，原告已將二者數量差異整理如民事準備書(三)狀附表7 ，原告依據數量鑑定報告所載之結算數量，再依系爭契約之單價計算後，得出原告已施作工作物及已進場材料費用之數額應為17,644,753元（即前揭附表5 ）。另原告請求之11,607,248元，因非屬數量鑑定報告所敘及且亦未登載於被告所提之工程結算明細表範圍內，故另列表如前揭附表6 ，二者請求數額合計為29,252,001元云云。而查，本件依據原告提出之台灣省土木技師公會就「嘉義縣阿里山鄉莫拉克風災149甲線49k+000（來吉大橋）災害修復工程，工程終止契約後之結算清點鑑定報告」資料，顯示：道路工程、排水工程、交通工程部分，現場皆未施作；擋土護坡及監測亦僅部分完成、橋樑工程基樁尚未完成完整性試驗；雜項工程及工程品質管制作業費、環境保護費部分，現場無法以數量清點計算。而台灣省土木技師公會就有關鑑定標的物驗收計價數量之認定、設備或設施已安裝、不堪使用、工項已施工未查驗之或已查驗符合規定等部分，僅是建議申請單位依工程契約、施工或監造報表與施工說明書等內容辦理結算數量增減；另契約工項在施作中屬部分完成者，建議依單價分析表中各單項依比例計列，倘該表內項目無法分項細列者，建議由原編列預算單位提供資料，供申請單位辦理進行數量及金額之核計。本件因道路工程、排水工程、交通工程部分現場皆未施作，擋土護坡及監測僅部分完成，橋樑工程基樁尚未完成完整性試驗，雜項工程及工程品質管制作業費、環境保護費部分現場無法以數量清點計算，故台灣省土木技師公會就鑑定標的物並無進行數量及金額之核計，上述核計原則僅純屬建議，並無拘束力，不得作為直接訴訟之依據。因此，原告前揭「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」，其中關於「已施作之工作物及已進場之材料費用」亦即附表5 部分，仍應依照被告提出之被證34「交通部公路總局營繕工程結算驗收證明書」所載之內容，核定結算數額應為11,986,331元。原告謂被告核定之結算數量顯低於數量鑑定報告所載之應結算數量，原告依據數量鑑定報告所載之結算數量，再依系爭契約之單價計算後，得出原告已施作工作物及已進場材料費用之數額應為17,644,753元云云，並未考量契約之單價計算，除非有特別約定，否則，原則上應僅適用於完工後之單價計算。至完工前之單價計算，應要另行估價或與主驗人員會同監驗人員辦理驗收及結算，如無特別約定，就現場尚未施作或僅部分完成、未完成完整性試驗、無法以數量清點計算者，尚不宜逕行依契約之單價計算。原告在台灣省土木技師公會並未進行明確數量及金額之核計情況下，自行逕依系爭契約之單價及工程完成進度比例計算後得出原告已施作工作物及已進場材料費用之數額應為17,644,753元云云，尚難認可採。又查，本件原告前揭主張「其他損失」之部分，原告請求11,607,248元，原告另列表如前揭附表6，即空氣污染防制費81,775元、保險費320,748元、懸臂工作車訂金525,000 元、橋樑預力箱型梁危險性工作場所評估300,000元、孤石剖石費(含鑽孔)930,074元、基樁機具因地質狀況差異致增加費用2,353,722 元、地上果樹及雜木賠償費400,000元、基樁機具待機費1,000,000元、基樁機具退場動員費900,000元、工地人員薪資492,800元及原告預期利潤3,750,403 元。而查，上揭項目內容，其中空氣污染防制費81,775元部分之收據為被告留存，其餘保險費320,748 元、懸臂工作車訂金525,000元、地上果樹及雜木賠償費400,000元及工地人員薪資492,800元部分，合計1,820,323元，業據原告提出附表6 之附件支票影本、三聯式統一發票收據及薪資、伙食津貼、加班費印領清冊、地上物價購協議書等資料為證，又原告此部分損害，係因工程契約而特別支出，現在未能取回，與被告終止兩造工程契約有相當因果關係存在，故原告主張損害賠償，有此部分請求權存在，被告應依原告提出之具體證明資料賠償給原告。至原告請求之橋樑預力箱型梁危險性工作場所評估300,000元、孤石剖石費(含鑽孔)930,074元、基樁機具因地質狀況差異致增加費用2,353,722 元部分，因原告承覽本件系爭工程，即應支出危險工作場所評估費用，及雇用挖土機、破碎機及購買機具、柴油與僱請粗工等各項費用之支出必要，原告始能取得本件工程契約之承覽報酬即被證34交通部公路總局營繕工程結算驗收證明書所載之11,986,331元，是本件尚無從僅依原告提出之三聯式統一發票收據、機具憑單而遽認定原告受有支出不必要費用之損害，而且，原告並無因孤石剖石、鑽孔費用及地質狀況差異致增加費用而向被告申請調整增加契約總價金之情形，是縱然原告上揭主張屬實，亦不得在契約範圍外另請求上述費用之給付，故原告請求賠償上述費用部分，難認有理由。至於原告請求基樁機具待機費1,000,000 元及基樁機具退場動員費900,000 元部分，原告並無提出具體證據資料，故亦難予認列。又原告另請求之預期利潤3,750,403 元部分，則係屬所失利益，依兩造契約一般條文Q.4 第⑶項之約定，承包商得請求者，僅具體損害之部分，不包含所失之利益，故原告不得請求被告賠償預期之利潤。綜據上述，本件原告請求前揭「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」，其中關於「已施作之工作物及已進場之材料費用」即附表5 部分，應依據被告提出之「交通部公路總局營繕工程結算驗收證明書」核定結算數額為11,986,331元。原告主張前揭「其他損失」即附表6 部分，其中空氣污染防制費81,775元、保險費320,748元、懸臂工作車訂金525,000元、地上果樹及雜木賠償費400,000元、工地人員薪資492,800元部分，合計數額共1,820,323元。因此，本件被告應賠償原告前揭「已施作之工作物及已進場之材料費用」及「其他損失」，二部分之合計數額，即為13,806,654元（註：11,986,331元＋1,820,323元＝13,806,654元）。六、第按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之；前項規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217 條第1項、第3項定有明文。本件原告雖得主張施工期間之展延工期事由，惟原告並未於被告101 年02月20日終止契約以前，依系爭契約一般條款H.7延遲敘明之約定，於發生事故後之次日起7日內，以書面通知工程司，並於發生延遲事故次日起28日內向工程司提出全部書面細節說明，敘明延遲之情況及理由，預計受延遲之天數，致使被告無從委由工程司於收到該書面細節說明後，儘速在合理期間內，以書面函覆原告，進而誤認原告無正當理由作輟無常、不能調整落後進度比率，因而通知原告終止本件系爭工程契約。故本件損害之發生，原告方面顯然亦與有過失，本院認應就原告「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」部分，減輕被告十分之一賠償金額。因此，原告得向被告請求之「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」13,806,654元，應減為12,425,989元。從而，原告依據民法第511條、第179條規定及兩造工程契約法律關係，在於請求被告給付原告「已施作之工作物及已進場之材料費用及其他損失」12,425,989元及返還原告履約保證金14,197,000元，合計金額總共26,622,989元，暨其中12,425,989元部分自起訴狀送達之翌日即101年6月14日起至清償日止；另14,197,000元部分自101年7月18日（即101年7月17日追加訴之聲明狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，屬有理由，應予准許。原告逾上述範圍之請求部分，則屬無理由，不應准許，應予駁回之；原告逾上述範圍所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。七、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。惟被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。八、本件事實已臻明確，兩造其餘主張、陳述或其他攻擊、防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 8 月 30 日民三庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 102 年 8 月 30 日書記官葉芳如

臺灣嘉義地方法院101年度建字第17號

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