臺灣嘉義地方法院101年度重訴字第8號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　101年度重訴字第8號

原告

即反訴被告行政院農業委員會林務局

法定代理人

李桃生

訴訟代理人

金玉瑩律師

訴訟代理人

李育錚律師

訴訟代理人

高宗賢

訴訟代理人

潘德發

被告

即反訴原告

宏都阿里山國際開發股份有限公司

法定代理人

陳弘毅

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

黃世芳律師

訴訟代理人

黃雪鳳律師

複代理人

黃聖展律師

訴訟代理人

孫丁君律師

上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 、2 項分別定有明文。本件被告於101 年8 月17日具狀提起反訴，雖原告不同意被告提起反訴並認反訴請求與本訴無關。然查，反訴被告提起本訴係以反訴原告違約並已終止本契約為由，要求反訴原告塗銷基地之地上權及移轉建物所有權。主要爭點在於反訴被告主張終止契約是否合法，而反訴原告提起反訴係以反訴被告違法終止契約，因此對反訴原告所造成之損害，應負損害賠償責任。經核兩者請求之基礎事實同一，訴訟及證據資料互通。可認兩者間訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，反訴原告提起本件反訴，於法尚無不合。再查，本契約第20.3條約定，一方提起訴訟時，雙方同意以中華民國臺灣台北地方法院為第一審專屬管轄法院，並適用中華民國有關法令辦理。但本訴訟之案件種類，並不屬於民事訴訟法所規定之任何一種專屬管轄案件甚明。故其雖謂「專屬」臺灣台北地方法院管轄，其真意應係指「合意」管轄。本件本訴原告既向本院起訴，被告無異議而應訴，又無違背專屬管轄之規定，本院自屬有權管轄之法院。本訴部分既繫屬於本院，則反訴原告依上開規定，向本院提起反訴自屬合法，應予准許。

乙、實體方面

壹、本訴部份：

一、原告起訴主張：

（一）本案之辦理目的係為提昇阿里山森林鐵路與阿里山森林遊樂區服務品質，故自始即係以阿里山森林鐵路為主體之公共建設案件，其餘二基地之開發乃配套存在，乃一契約關係中包含有三個工作項目：

1、緣阿里山森林鐵路為世界知名之高山鐵路，與我國歲數相同，屬我國國寶級文化資產，基於民間企業資金豐沛及經營模式較具彈性與效率之考量，希求達到活絡阿里山森林鐵路營運之目的，原告於民國88年間因我國民間參與投資經營公共建設之法規漸趨完備，即考量依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之規定，將阿里山森林鐵路之營運管理與維護工作委託民間廠商進行。惟原告委託財團法人中央營建技術顧問研究社辦理「阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區提供民間投資經營案」之可行評估與先期規劃事宜結果，因營運阿里山森林鐵路所支出歷年天然災害所生之維修費用過高，倘政府不提供任何補助，於特許年限內天然災害造成之損失非廠商可獨力承擔，自償率甚低，如僅提供阿里山森林鐵路之營運權利，對於民間廠商參與投資並無誘因，恐無廠商願意參與投資，因此經原告於92年11月6 日行政院公共工程委員會召開「研商阿里山地區民間參與案件辦理情形案」會議中，確認後續以「三合一」方式，委託鼎漢國際工程顧問股份有限公司進行本案之可行性評估及先期規劃作業後，決定配套將原告管理之「嘉義市○段○○段0000○000 ○○○段000 ○000 ○地號（下稱北門車站基地）」與「嘉義縣○里○段0000○0000○地號（下稱阿里山觀光旅館基地）」等國有土地之開發、興建及營運權利，與阿里山森林鐵路營運權利，一併提供廠商參與投資，以供得標廠商將上述基地開發之利率，挹注於阿里山森林鐵路之營運支出，並特別規劃「天然災害復舊準備金」機制，由政府與廠商以8 ：2 比例共同分擔可能產生之天災復舊費用，進而提高整體自償率，增進整體招商誘因，故本案名稱係以阿里山森林鐵路及車站設施為主體，輔以允許民間廠商開發阿里山森林遊樂區觀光旅館，及依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」規定以多目標方式使用北門車站，以增加營業收入、提升廠商投資誘因，北門車站與阿里山觀光旅館基地之委託興建營運並無獨立於森林鐵路之委託營運而存在之可能。且本案於招商前，已將阿里山森林鐵路10年之營運收支統計結果平均每年虧損達2 億元以上之資訊公開，依本案申請須知第4.1.6 條規定，任何申請人得向原告查詢而得知，被告自難諉稱不知鐵路經營實為虧損之事實，被告稱其預估鐵路經營將有小額獲利云云，乃其自行之預估，無礙原告辦理本案時之規劃與招商目的。

2、為此，原告爰依促參法規定，規劃內容包含阿里山森林鐵路相關設施及沿線各場站之營運維護、北門車站多目標使用車站相關設施之興建及營運、阿里山森林遊樂區觀光旅館及其相關附屬設施之興建及營運等之「民間參與投資經營阿里山森林鐵路與阿里山森林遊樂區案（下稱本案）」，並經行政院於94年7 月29日以院台農字第0000000000號函同意後，原告隨即於94年8 月31日將本案以內容為阿里山森林鐵路、阿里山森林遊樂區觀光旅館及北門車站等三個工作項目辦理公開招商作業，並於94年12月30日甄選委託被告辦理本案，由原告提供阿里山森林鐵路設施予被告營運維護，並將相關用地設定地上權予被告供其興建營運，於95年6 月19日簽定本案興建暨營運契約（下稱本契約）及設定地上權，許可期間為33年，若被告不願繼續營運致生虧損之阿里山森林鐵路，即與契約本旨不符，無繼續允其興建營運阿里山森林遊樂區觀光旅館及北門車站從而獲利必要，此業經原告於本案申請須知中明定，被告於投標時亦明知而於其投資執行計畫書中綜合考量全部營運設施之未來收入與成本，以「一案」分析本案投資效益、計算各項財務指標，一體進行財務預測及設算自償率，而無工作項目之區別，非以三個獨立案件角度加以評估，被告所稱分項預估各工作項目之收入與支出則僅係作為預估全案財務收入與支出之基礎而已，再以全案財務之收入與支出計算上述自償率、內部報酬率、股東內部報酬率等，且係因各工作項目之營運內容與開始營運時點均不同所致，與本案是否為「一案」之判斷無關，此由被告97年11 月24日（97）宏都阿里山字第336 號函第4 頁「（六）經營附屬事業盈餘挹注本業之方式：本案係三合一整體計畫，由旅館及附屬事業盈餘來挹注鐵路經營，其整體財務及盈餘挹注詳投資執行計畫書第8 章『財務計畫』」、「前揭營業項目均係為培養、繁榮阿里山森林鐵路運輸所必須之事業…俾利活絡阿里山森林鐵路經營、傳承阿里山鐵路文化之目的。」、及99年1 月11日（99）宏都阿里山字第7號函謂「本案係三合一整體計畫，由旅館及附屬事業盈餘來挹注鐵路經營」、「北門多目標使用車站是阿里山最重要的入口門戶…北門車站多目標使用以服務旅客為主，並以阿里山和臺灣文化作為文化主題特色，來活絡阿里山森林鐵路經營、傳承阿里山鐵路文化目的」即足證明，被告辯稱其上開所言只是為向交通部申請經營鐵路附屬事業云云，與事實不符，而阿里山森林鐵路與其他二工作項目間地理位置是否相連，則與本案各工作項目是否屬彼此獨立之契約無關。至於原告回覆交通部之函文雖有謂「依據促進民間參與公共建設法及本案興建暨營運契約之界定，該三項主要契約執行計畫間並無主體與附屬之關係」等語，但綜觀該函文全文，旨在說明「執行地點與範圍」應予釐清而已，並無本業或附屬事業之論述。

3、此外，本契約第3.2.1條所規定之「乙方工作內容」中「阿里山森林鐵路部份」，由「1.營運部份：（6 ）水山支線及眠月支線完工，並經甲方正式通知後，併入整體阿里山森林鐵路基地範圍。乙方應於收受甲方通知後…三個月內開始營運」，可知水山線與眠月線係於原告完工且正式通知被告後，使被告負有營運責任，非謂原告負有於一定時間內完工交付之義務。另契約第4.5.2 條「甲方應完成奮起湖、二萬坪、阿里山、沼平、祝山等各車站之改建或修建計畫，並於工程完成驗收後，點交予乙方使用與營運」之甲方承諾事項，僅原告承諾完成各車站改建或修建後供被告使用，並未承諾完工期限，被告稱原告未依約履行云云，實屬無稽。

4、被告以本契約第4.6.8條、第8.1.16條、第16.6.1條、第183.4條第6項、第18.5條、第18.6條、第19.4.2條、第21.1.2 條及第21.2.1條均有得停止、中止或終止契約之一部之文字，即謂三項工作項目均屬獨立存在之契約，惟契約得否停止、中止或終止一部，與各工作項目間是否為獨立存在之契約顯屬有間，非得以此逕推論本案為三個獨立存在的契約，契約第8.1.16條則係針對「阿里山森林鐵路」得停止營運一部或全部而言，倘依被告邏輯，豈非阿里山森林鐵路之各部份彼此間亦互為獨立存在之契約。

5、由行政院農委會答覆監察院質詢之內容觀之，於本案規劃階段各部會在評估之後，一致之結論均為本案應將三個工作項目「合一」辦理，故無論是否三個工作項目均為本業，抑或有本業與附屬事業之別，亦不改變本案於設計規劃與執行上，三個工作項目為互相依存而非獨立招商之事時，無礙於本案本旨為「三合一」，況本案之爭點並非何者為本業，何者為附屬事業，而係全案之本旨為何，此由原告當時辦理招標案之目的，及農委會回覆「當時推動本案之本意，仍期藉民間之活力及經營彈性，讓森林鐵路能永續經營」之內容即可得證，無被告所主張各自獨立存在之契約可言。

6、另原告就本案向鈞院聲請假處分（鈞院100年度全字第2號）及被告提起之抗告案件中，臺灣高等法院台南分院100年度重抗字第29號裁定亦已明文表示本案之營運設施乃具有一體性。倘本案於許可期間屆滿前即終止，則上述原告交付與被告使用之營運資產，被告應依本契約第12.2條約定辦理資產移轉與返還，另依設定地上權契約第3 條約定，本契約期前終止或期滿時，設定地上權契約之效力隨同終止與消滅，且地上權存續期間同時視為屆滿，被告應無待通知立即辦理地上權塗銷登記之約定。

（二）本契約因可歸責於被告之事由，業經原告於99年3 月22日以林育字第0000000000號函全部終止，設定地上權契約亦隨同終止，且終止通知已於99年3 月23日送達生效，故本契約及設定地上權契約均已全部合法終止，雙方契約關係消滅而不存在：

1、按促參法於89年2月9日公布實施，藉由民間投資興建公共建設，引進企業經營理念，以改善公共服務品質。而適用促參法規定辦理之公共建設，係供公眾使用、具有促進公共利益性質之建設，因此，倘民間機構有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生者，將損及公共利益，故促參法第52條特別規定：「民間機構有上述情形者，主辦機關依投資契約得為下列處理，並以書面通知民間機構：一、要求定期改善；二、屆期不改善或改善無效者，終止其興建、營運一部或全部，但主辦機關依第三項規定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者，不在此限；三、因前款終止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。」，本契約亦將上述促參法之規定明定於第19.3條、第19.4條。

2、阿里山森林鐵路因八八風災之不可抗力嚴重毀損，被告非但未依約履行其契約復舊義務，更一再推諉卸責，甚至主張就受損嚴重之鐵路終止契約，以遂行其獨留有獲利價值之北門車站與阿里山觀光旅館之目的，已嚴重違反契約本旨：

（1）依本契約第4.1.3條、第8.1.6條及第18.4條約定，被告除對於阿里山森林鐵路之營運設施負有通常之維護修繕義務外，就阿里山森林鐵路全線因天災所造成之毀損，亦同樣負有復舊義務，並應修復至合於使用收益之狀態，未將天災造成之損害及鐵軌下之路基修復排除於被告修繕義務外，但考量阿里山森林鐵路易受颱風影響，恐民間機構進行鐵路復舊工程之負擔過重，並基於避免超額提撥資金產生閒置情形之考量，特於招標規劃時設計「天災復舊準備金」之機制，按原告自75年至92年間扣除921 地震等特殊鉅額災害後，阿里山森林鐵路因天災所支出包括地基流失、淘空等修復費用範圍之修復費用由原告與被告以8 ：2 比例共同出資提撥而估算平均數值約為每年3000萬元，並落實於契約第11條，依契約機制，如遇不可抗力之天然災害所生之重大損害致影響鐵路營運安全時，除以保險給付支應外，被告得提出天災應變計畫，內容至少應敘明本次天災之災損狀況、復舊方式、經費、時程、財務估算等事項報請原告以局准工程標準審查通過後提付「阿里山森林鐵路營運管理委員會」依「阿里山森林鐵路天災復舊準備金專戶使用管理規則」同意以阿里山森林鐵路天災復舊準備金以支應復舊之所需，並經同意後撥用，至於逾越天災復舊準備金金額之天災，被告依約仍負有修負責任，就逾越金額，雙方再依原提撥比例共同出資或依契約機制協調紓困或貸款，故被告對於天災之災損修復義務亦包含地基，非如被告所稱僅限於鐵軌、橋樑等設施，否則一般鐵路或場站設施因一般天災而進行修繕，全由被告負擔即足，原告無須再支付80％之費用。況阿里山森林鐵路曾發生921地震此等特殊規模災害，其災損金額亦已載明於本案之可行性評估報告書中，被告於閱覽可行性評估報告時，應已知悉並審慎評估過阿里山森林鐵路發生特殊災害之風險，且無論可行性評估報告、申請須知或本契約等文件中，均未曾將災損金額逾3000萬元之天災排除於被告之修復責任範圍外，是被告是否負有修復義務，自非以天災規模作區分。

（2）另依「民間機構辦理阿里山森林鐵路天災復舊採購作業執行要點」第5 條規定，遇不可抗力之天然災害所生之重大損害致影響阿里山森林鐵路營運安全時，被告應提出天災應變計畫，函送原告嘉義林區管理處審查，雙方聘請相關專家會同或委請阿里山森林鐵路營運管理委員會派員會同實地履勘、立即議定搶修或重建方式及估算搶通或重建時程，同時確認施工方式、範圍與所需經費上限。由此可知，遇不可抗力之天然災害所生之重大損害致影響阿里山森林鐵路營運安全時，被告應提出至少包含災損狀況、復舊方式、經費、時程、貸款、償債計畫及對本案整體財務之影響在內之完整天災應變計畫供原告以局准工程標準審查，以確認施工方式、範圍、經費等重要事項，俾儘速進行重建工作，故被告提送之天災應變計畫若非屬完整，致原告無法審查通過，自無送交營管會同意，被告就97年7 月、9 月發生之卡玫基、辛樂克與薔蜜颱風等造成之災害（包含地基流失、路基掏空），均有擬具天災應變計畫，內容包含工程計畫書、工程預算書、設計圖說等具體之復舊計畫措施。惟阿里山森林鐵路於98年8 月8 日遭受莫拉克颱風侵襲致重大損壞，嚴重影響鐵路營運與公共安全，亟待修復，被告均以「路基非其復舊範圍」之前提，僅就具收益之森林鐵路支線提出片段之天災應變計畫，並稱本線如樟腦寮至二萬坪間地基回填等災損最嚴重之災害復建部份已逸離契約權責承受範圍，需俟原告確定治理方針後始能進行，將修復責任推諉予原告，實難認其計畫書符合債之本旨，自無從審查同意其提出之天災應變計畫，其違反投資契約之修復義務甚明，因此造成森林鐵路之修復計畫懸宕逾半年仍無任何進度，難謂被告無可歸責之事由。

（3）八八風災發生後，原告早於98年8 月15日依約召開「阿里山森林鐵路莫拉克颱風災害」後續處理原則會議，會中雙方協議認定此為不可抗力事件，原告遂請被告依契約第18.4條約定於98年8 月18日前提出全線勘災報告及建議方案，然被告於98年8 月21日提出之勘災搶修原則，除要求減免土地租金與權利金、延長營運期外，並無實質內容，原告乃於98年8 月27日再去函促請務必於9 月3 日前提送天災應變計畫以利儘速辦理，惟被告於98年9 月3 日僅提出針對森林鐵路嘉義至樟腦寮主線及支線部份搶修第一期、第二期工程預算書，至於森林鐵路中斷部份，則主張地基回填非其契約範圍，原告再於98年9 月16日去函重申要求被告於9 月21日前提出包含復舊經費、時程、貸款、償債計畫及對本案整體財務之影響在內之完整天災應變計畫，至98 年9月21日被告雖提出天災復舊應變計畫、預算書及施工標準圖預計分三階段進行復舊，卻仍主張森林鐵路樟腦寮至二萬坪部份事涉公地地基之回填復舊，已逸離本案投資契約權責承受範圍，應由原告先行回填地基並予以重建後，再由被告續研擬天災應變計畫範圍與內容。因森林鐵路已依法委由被告負責維護，原告已無人力、預算及法令依據得自行辦理復舊作業，僅得繼續督請被告提出完整之復建計畫，然而，被告卻於98年11月12日協商會議中提出「一部中止」鐵路營運之主張，其後於98年11月17日發函重申，經原告於98年11月20日回函表示「一部中止」與契約及法規之規定不符，實為「暫不履約」之意後，並於同年月27日提出「一部終止」鐵路營運契約主張，並要求原告同意工期展延、延長營運期間3 年及公平協商依比例降低開發權利金及履約保證金云云，嚴重違反契約本旨，將造成雙方權益嚴重失衡，原告乃不同意，並認被告就災損嚴重之阿里山森林鐵路遲未提出完整合理可供執行之修復計畫，逃避鐵路維護營運責任，造成原告無法進行重建工作，致使阿里山森林鐵路遲遲無法動工修復，核屬本契約第19.3條第11項「嚴重影響本契約之執行且情節重大」之違約，經原告依本契約第19.4.1條約定，於98年12月29日以林育字第0000000000號函對被告發出違約通知並限期改善，被告雖於99年1 月4 日再次提送天災應變計畫，然該計畫仍無具體規劃作為且未完成改善，原告復依本契約第19.4.2條之約定，於99年1 月15日以林育字第0000000000號函中止被告營運阿里山森林鐵路之權利，並以二個月為上限按日計罰懲罰性違約金至改善完成為止，然被告非但未依約改善，更於99年1 月25日、99年2 月10日來函片面主張一部終止契約中有關森林鐵路（含本線及支線）全線營運合約關係，更於99年2 月26日於協調委員會議中再次主張其所提之一部終止森林鐵路營運為有效，至此，被告毫不掩飾其無繼續營運阿里山森林鐵路之意願，核已嚴重違反契約本旨。

（4）被告於99年1 月25日發函表示一部終止阿里山森林鐵路（含本線及支線）全線營運合約關係，無非係主張依契約第18.4條、18.6條及第21.1.1條等三種事由，惟被告迄未表明依據何種終止事由主張終止契約，無從判斷終止事由之要件為何，更無從瞭解被告究竟有何終止權利，被告此種終止契約之行為，顯然不具任何終止契約之法律效力。

（5）此外，依本契約第20.1.1條、第20.1.3條及第20.2條約定，本案爭議處理流程係先經協商，如不能協商再提交協調，如一方對於協調方案異議或協調委員會無法提出協調方案，則應以訴訟解決，故針對雙方爭議，協調委員會僅是聽取雙方陳述意見後以過半數方式作成決議，仍屬建議性質，任一方不同意其建議方案者，均得依契約第20條約定提出異議，以本案而言，依本案協調委員會組織章程規定，如請求協調之一方運用其主辦作業之便，使他方無充裕時間準備，則無法達成公平解決爭議之目的，故在本案98年1月9日第一次召開協調委員會時即決議「爾後委員會議應於一星期前確認，並將相關資料送達各委員」，以最小程度保障當事人之程序利益，兩造對此決議均無異議，顯見對此程序事項已有合意，應遵守該程序之要求，但被告於99年2 月26日召集第二任第一次協調委員會之協調方案，即是被告利用其主辦機會，於召開協調委員會2 日前（即99年2 月24日）始以電子郵件通知原告將於2 月26日召開協調委員會，並於2 月25日始通知原告會議提案內容，召集程序嚴重違反上述決議，致原告來不及準備資料於會議中實體回應，違反原告之程序利益，故經原告於會後翌日（99年2 月27日）先以電子郵件向協調委員會對該次決議提出異議，並於4 日內（即99年3 月2 日）正式提出書面異議，該協調方案應不生效力，而協調委員會於99年3月2 日隨即依本契約第20.1.3條規定發函表示「就本異議案再予協調」，並建議雙方依循法律途徑解決爭議，故該次協調委員會所做之決議內容並無效力，而爭議處理機制中協調之目的乃促進雙方就爭議事項達成解決方案之合意，本質為契約行為，任一方如表達不同意之意，即無從達成合意，被告竟稱原告該異議內容並未就協調方案實質內容表示不同意見、僅就程序有所爭執，即逕自率認系爭協調委員會決議仍有拘束雙方之效力，顯為刻意曲解、創造契約與法律均無之強制效力。又依本案協調委員會組織章程第7 條規定，應有委員三分之二以上出席始得開會，並以委員全數過半數之同意始得決議，足見本案協調委員會決議方式係採多數決甚明，被告妄稱「第一任及第二任主任委員係採更高標準之共識決，即只要一人不同意即不作成決議」云云，意欲強化系爭決議之正當性，然除與組織章程明文不符，且未見提出任何本案協調委員會決議方式採「共識決」之證明，所辯即無可採。

3、另依本契約第2.1.1條、第7.1條約定，阿里山觀光旅館興建期間為簽約後3年（即至98年6月19日止），經原告於98年6月8日以林育字第0000000000號函同意被告展延工期後，阿里山觀光旅館興建期延至98年9 月14日，然被告屆期並未動工興建，又未能提出合理之不可歸責事由展延工期，經原告於98年11月12日以林育字第0000000000號函發出違約通知並限期改善後，被告所提出之展延工期事由，仍不足以證明工程延宕不可歸責於被告，核屬本契約第19.3條第3 項「未依本契約之規定如期完工或營運」之違約，經原告於98年11月12日以林育字第0000000000號函發出違約通知並限期改善後，被告雖申請展延工期，然其所提出之展延工期事由仍不足證明工程延宕不可歸責於被告，故原告復依本契約第19.4.2條約定，於98年12月30日以林育字第0000000000號函中止被告興建暨營運阿里山觀光旅館之權利，並以二個月為上限按日計罰懲罰性違約金至改善為止，惟被告逾期仍未完成改善。被告雖以阿里山觀光旅館初步設計及景觀報告書審查遲延、地質鑽探作業延誤、替代水源之資訊不正確等不可歸責事由，主張其未能於興建期動工興建阿里山觀光旅館，原告應同意其展延工期，惟查：

（1）依本契約第4.1.6條、第7.3.1條約定，被告應於簽約後六個月內提出初步設計及景觀規劃予原告，原告如有意見，應於被告提送後30日內通知之，而原告得自費聘請專家學者協助審核被告提出知本計畫相關建築設計及整體景觀規劃，以利於初步設計階段確認建物整體設計風格、建物量體、樹保範圍等事宜，作為細部設計時之規劃依據。查有關阿里山觀光旅館初步設計及景觀規劃報告書審查，被告於95年10月5日提送「北門車站」與「阿里山觀光旅館」之初步設計規劃報告書供原告審查後，原告隨即依本契約第4.1.6 條、第7.3.1 條約定聘請4 位專家學者與原告人員共同組成建築景觀專責小組，針對被告提出之規劃內容以整體且未逾越初步設計及景觀規劃範疇之觀點進行審查，目的即是為於初步設計階段確認建物整體設計風格、建物量體、樹保範圍等事宜，以做為細部設計時之規劃依據，因被告提送之報告書陸續有未獲委員認可而請被告修正部份，所耗費之時日除被告提送報告書後逾30日提出意見外（已因此核准展延87日），其餘時日乃被告修正報告書內容及契約所定之審查期間，並無原告遲誤審查情事。被告於97年8 月15日即曾以（97）宏都阿里山字第199 號函認初步設計及景觀規劃報告書審查作業期限為不可歸責於其之事由，向原告申請展延興建期420 個日曆天，復於97年10 月9日以（97）宏都阿里山字第274 號函申請展延462 個日曆天，經原告審查後認其所提資料不足認定有非可歸責於被告之事由，故僅就辦理審查作業時間逾30日部份核准展延87日，但被告卻於原告已依約展延87日後，仍未提出審查期間內非可歸責於其而遲延之具體事由，僅重複稱審查意見要求修正規劃量體與建築配置使被告需重新規劃，執意認定審查所費之時間非可歸責於己而據以要求展延，然被告卻對於原告以相同審查密度、審查方式、審查會議時間、審查委員於96年10月5 日審查通過並均經原告核准延長87天興建期之北門車站未曾主張逾越合理標準或審查延宕情形，並已完成興建，其主張無足採信。甚至被告分別主張應展延工期之阿里山森林遊樂區觀光旅館初步設計及景觀規劃審查作業462 日與地質鑽探作業277 日，兩者作業期間重疊，被告主張應分別展延工期云云，顯然無理由。

（2）另有關阿里山觀光旅館基地地基鑽探作業，契約第6.5.2條及第7.4.2 條之約定僅屬原告身為契約當事人，同意被告得進行相關地質調查之私法行為上之意思表示，與原告身為林業主管機關依森林法第9 條第1 項規定之同意權實屬二事，此亦有契約第1.6 條約定可稽，故被告依約雖得於原告所轄之基地上進行鑽探作業，然於施工前仍應依森林法之規定檢具施工計畫報請主管機關同意後始得為之，不得以本案契約之相關約定作為免除其行政法上義務之事由，與居民是否抗爭無涉，且原告嘉義林區管理處於95年10 月3日即請被告先與當地意見領袖溝通，並與阿里山工作站協調人員機械出入遊樂區事宜，阿里山工作站同仁亦於95年11月15日告知被告應將施工計畫書送嘉義林區管理處核可後始可辦理地質鑽探作業，然被告未能依原告建議先與當地居民完成溝通，仍引發當地居民抗張，且未依森林法規定申請地質鑽探許可即於95年11月19日率爾進入森林遊樂區內作業，終至居民以違反森林法規定報警處理，從而，被告因不理會森林法之相關法令規定受主管機關處罰與移送法辦，及因嗣後雖於95年12月22日提出申請，但申請文件內容未臻完備，經原告提出具體審查意見由被告數次修正後獲得原告於96年6 月1 日許可所造成之審查期間遲延，自屬可歸責被告事由，況地質鑽探工作雖係申請建造執照之前置作業，然除地質鑽探外，至少尚有環評待通過，則其是否因地質鑽探致旅館興建完全無法有任何進展，尚有疑義。

（3）又依契約第4.6.9條、第5.1條、第5.2條、第6.5.3條約定，被告為辦理本案自應詳為調查基地資料，以評估是否投標，本案於94年8 月31日公告招商，距離招商說明會已有相當時日可供潛在投資人充分調查與評估，被告未於投標前自行調查瞭解當地供水狀況，應自行承擔風險，不得以原告提供之參考資訊有誤為由向原告為任何主張，更難逕以本案正式公告招商前所舉辦之招商說明會中規劃單位之意見作為其免於自行負責調查用水狀況之事由，何況自來水公司並非於阿里山枯水期完全不供水，僅係針對被告申請案表示枯水期無法供水，而水源之實際取得本即屬被告應自行辦理之事，原告僅能提供協助，不擔保協助事項必然成就，不容與原告之規劃調查混為一談，遑論該招商說明會中，原告代表即時任之嘉義林區管理處長已當場表示「阿里山乾季時確實很缺水。目前2 萬5 千噸蓄水池馬上要進水了，但在乾燥季節還是有所缺乏。將來投資單位要自行另外想辦理利用節水設施」等語，且本案甄選階段，甄選委員已提出「請問缺水季節中，除了加大儲水量，是否有其他的營運因應措施？買水計畫如何落實？請進一步說明用水計畫」之問題，而由被告之投資執行計畫書「取水計畫」（P6-48 頁）及「供水計畫」（P7-30 頁）中均可見被告自始即明知阿里山地區枯水期容易缺水，需有節水措施及緊急供水方式，被告稱因招商說明會而信賴阿里山供水充足云云，並無理由。次依契約第3.2.3 條第1 項第2 款及第7.3.2 條約定，進行及取得環境影響評估通過審查本即屬被告之契約義務，除非被告證明未通過環評審查係不可歸責於己，否則自不得以環評未通過審查為由主張工期遲延係不可歸責，被告於97年2 月18日請交通部轉送環境影響說明書予環保署申請環評未通過審查，實係因其申請環評後自行撤回，致始終未能得知最終審查結果，非環評委員會駁回其申請，且由97年8 月18日專案小組初審時提出之四項意見：「1.基地位屬山坡地…未能具體評估地質安全問題。2.基地內預計移植及梳伐…對林木保育有不利影響。3.本案廢水排入區外排水溝及現有野溪，對下游…有不利影響。4.阿里山枯水期水源不足，開發單位並無明確之替代水源。」可知，被告送審之環境影響說明書內容多處未臻完備，並非僅因用水問題，縱被告之環評報告於專案小組初審時遭認針對枯水期無明確之替代水源方案，被告亦可將報告書修正後送委員會審查，被告均未為之，自應負不履約之責。而依被告於契約附件之投資執行計畫書第7-31頁有關供水計畫之緊急供水方式及被告96年11月26日（96）宏都阿里山字第075 號函文之用水計畫，皆提及「飯店內備有室內儲水槽」、「利用屋頂景觀水池儲水」、「利用阿里山森林鐵路車廂由其他場站供水運水」及「利用一般運水車運水」等方式，並表示「若有需要，再評估是否挖鑿水井（即抽取地下水）」，非僅有抽取地下水之唯一方案，且該方案經環評專案小組初審結論亦未建議應以抽取地下水方式供水，難認原告初步設計及景觀規劃審查委員之建議與被告自行撤回環評申請間有何因果關係，原告嗣後根據被告撤回環評申請後於98年4 月8 日後所提送欲辦理「抽水檢驗」之資料，委請專家協助審查評估抽取地下水之安全性，並經仔細審查與評估確認具安全性後方同意被告以抽取地下水做為水源，並非於八八風災後突然同意。又「用水計畫書審查要點」第2 點所謂之供水單位同意文件，係指嘉義縣政府所核發之地下水權狀，自行開發水源切結書則係指被告自行提出之切結書，原告身為阿里山國家森林遊樂區之主管機關，有義務確保國家之土地與水源均依法使用，在被告用水計畫審查通過前，自不得貿然出具土地使用權同意書，且被告依「用水計畫書審查要點」第2 點規定，仍可以出具「自行開發水源切結書」方式送審，被告空言原告拒絕配合提出相關文件並無具體事實，況被告於99年1 月20日提送「自行開發水源切結書」後確實於99年3 月12日獲水利署南區水資源局審查通過，原告當時是否出具土地使用權同意書，對被告向水利署申請用水計畫之審查，並無任何影響，故被告對於申辦用水計畫與環評乙事並非積極，其主張未能進行環評後續作業之推動係不可歸責於己，毫無理由。

（4）至於被告所提出第一任第三次協調委員會議紀錄案由三有關阿里山觀光旅館興建工期展延乙事，該議案於提送當次協調會之前，未踐行契約所定之協商先行程序，不應逕行協調，故該次協調委員會並未作成協調方案，僅建議原告研析被告當時所提資料，儘速協商是否有展延工期事由，原告確已依該次協調委員會之建議進行研析與協商，仍無法得出有合理展延工期事由之結論，故被告指稱原告不願遵守協調委員會決議云云，與事實全然不符。

4、又北門車站基地為交通用地，原即規劃作為興建阿里山森林鐵路之山下總站，始交由被告開發用地與興建建物，並基於提升財務收入之考量，一併允許被告依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」規定，將建物依法作為旅館等多目標使用，亦為旅客搭乘阿里山森林鐵路之主要出入口，屬於阿里山森林鐵路之一部分，對於阿里山森林鐵路之營運具有實質重大影響，其經營關係密不可分，與阿里山森林鐵路無法割裂，基於本案契約一體性，業如前述，倘北門車占用地無車站設施，則斷無後續如旅館等多目標使用可能，絕無將多目標使用設施於契約上自車站設施中切割視為獨立存在之契約之餘地，不容被告於事後反而將多目標使用部份解釋為獨立之契約，因此，一旦阿里山森林鐵路由原告收回自行營運，則北門車站提供被告開發營運之目的即隨之消滅，被告既不願繼續經營阿里山森林鐵路，且阿里山觀光旅館興建工程嚴重遲延，嚴重影響本案執行且情節重大，自應將之一併收回經營，始符合本案規劃精神及本契約約定。是原告綜合上述被告違約情形，依本契約第19.4.3條及第21.1.2條約定，於99年3 月22日發函通知被告終止本契約，並於99年3 月23日送達被告，自屬合法有效，故本契約已於99年3 月23日起消滅，設定地上權契約亦隨同終止而消滅，雙方契約不復存在，三項營運設施均不得再執行，並應依契約機制辦理營運資產移轉返還事宜。至於兩造於本案訴訟前曾進行協調乙事，實係因本案契約終止後，被告拒絕塗銷地上權與返還土地，亦拒絕辦理建物移轉登記，又向臺灣台北地方法院聲請調解，請立法委員於立法院經濟委員會質詢暨邀原告法定代理人協商，原告為求本案營運資產得儘速順利移轉返還予原告，並避免既成建物於爭訟過程中淪為閒置資產，不利原告收回後之使用，始勉為同意於全案契約全部終止之前提下，就北門車站既成建物後續之移轉返還與使用問題先行調解與協商，討論北門車站是否可分割價購車站設施，進行「另立新約」可行性之討論，係建物硬體上有無可分性之討論，與契約尚有無可分性無關，對於補償乙節，原告則明確表示不同意，惟雙方於調解及協商過程中並無具體共識而均不成立，自不生任何拘束力。

（三）本案既已於99年3 月23日終止，被告自應依設定地上權契約第3 條規定，塗銷阿里山觀光旅館及北門車站用地地上權，並應依本契約第12.2.6條約定將建物所有權辦理移轉登記予原告，並自該建物遷離且騰空返還：

1、被告違反設定地上權契約第6.2 條規定，於辦理系爭建物所有權第一次總登記時，未一併辦理預告登記，然本契約既已終止，設定地上權契約隨同終止消滅，則被告應依該契約第3 條、第12.1條規定，立即塗銷地上權登記，並將土地返還予原告。

2、另本契約第12.2條係規定本案許可期間屆滿前營運資產之移轉及返還事項，其中第12.2.3條規定許可期間屆滿前之移轉標的為：「1.興建期：本基地內乙方因新建本計畫之必要營運資產及新建中之工程。2.營運期：本基地內乙方因新建營運本計畫之必要而取得之現存營運資產（含新建中之工程）及為維持本計畫繼續營運之必要設施。」，據此，本契約終止後，被告應辦理移轉之標的，自應包含北門車站基地上興建完成之建物。而依本契約第12.2.6條第1 項約定：「因可歸責於乙方之事由致本契約期前終止時，乙方須無償移轉與甲方。」；又系爭土地登記謄本「其他登記事項」欄位第1 點載明：「地上權消滅時，建物所有權依雙方簽定之民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案興建暨營運契約第十二條規定，移轉予政府。」。經查，北門車站多目標使用車站相關設施已於98年11月27日興建完成，登記之建物號碼為「嘉義市○段○○段00000 ○號」，門牌號碼為嘉義市○○路000 號，尚未進行營運，而本案係因可歸責於被告之事由致本契約期前終止，則被告應將上述建物辦理無償移轉予原告，系爭建物既應移轉予原告，被告即無權再為任何使用，故原告請求被告將系爭建物所有權辦理移轉登記予原告，並自系爭建物遷離且騰空返還，亦屬有據。

（四）本契約第12章「營運資產移轉返還」中，第12.2條「許可期間屆滿前之移轉及返還約定，係針對因可歸責於被告之事由致本契約期前終止之情形，兩造於契約第12.2.6條第約定被告需無償移轉營運資產予原告，此乃針對契約關係結束後營運資產之歸屬與移轉方式所為之約定，而有關第12.2.3條所定之「移轉標的」（即因新建營運本計畫之必要營運資產、新建中工程、必要設施等），應全部均以無償方式移轉予原告，並無就個別資產再為有償或無償區分之餘地，本案既因可歸責於被告事由致契約終止，北門車站建物亦屬移轉標的之一，且本案契約於兩造簽定前，全部契約條文均經兩造逐條討論與充分磋商，被告對契約條文之意義知之甚詳，其亦同意第12.2.6條之約定，對於因可歸責於伊之事由致契約終止後全部資產均需無償移轉之事早已充分瞭解，其事後反悔稱對其不公平，自無理由，況本案違約金之約定係明定於契約第19.4.2條第3 項，且依約定無論係因可歸責或因非可歸責於被告之事由致契約終止者，被告均需將營運資產移轉予原告，此為BOT 契約本質之當然結果，並無懲罰違約之性質，與違約金之約定毫無關係，與契約第12.2.6條乃兩造間就契約終止後營運資產之移轉方式無涉，亦非民法第253 條所定之準違約金，縱認該條約定有懲罰性質而具有準違約金之色彩，然本契約各項條文內容乃兩造於簽約時基於平等地位逐條討論與磋商議約，本於自由意識而為之自主決定所簽定，所呈現之各項條文內容為當事人契約自由、私法自治原則之體現，被告應充分瞭解契約第12.2.6條第1 項約定之內容與效果，並已於訂約時綜合衡量自身履約意願、經濟能力、違約時自己將受之不利益等主客觀因素，而自願受該契約條款拘束，不許事後以該不利益效果過於嚴苛、有失公平等語執詞爭執。又約定違約金過高者，法院雖得減至相當數額，但是否過高，應有衡量標準，凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相懸殊，或有其他顯不公平之情形者，始得謂之過高，否則即無從酌減（最高法院98年度台上字第1666號判決意旨參照）：約定之違約金是否過高，應就債權人因債務不履行契約所受之損害，並就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準（臺灣高等法院95年度重上字第202 號判決意旨參照），本案倘被告如期履約，除被告就阿里山森林鐵路復舊支出將負擔約2 億56萬8580元之費用（依天災復舊準備金提撥比例及復建總經費約10億元計算）外，且原告亦無須負擔阿里山森林鐵路每年約2 億元之經營虧損，遑論在被告正常履約下，原告每年尚可收取以宏都阿里山公司自行估算擬定而提出之「營運權利金標單」為據，計算原告終止契約當年度99年起迄本案契約之許可期間至128 年6 月18日止，尚可收取營運權利金共7億8088萬元，及自99年至128 年6 月18日止許可期間之土地租金7991萬3199元等利益，及依契約第4.6.2 條第1 項規定「被告就本計畫之最小投資金額不得低於17億元，包括興建期投資金額不得低於14億元，重增置經費不得低於3 億元」之契約預定最低投資額，就契約終止時尚餘29年之特許年期，原告所受損害與所失利益，遠超過北門車站建物興建成本，更非履約保證金8000萬元及開發權利金5000萬元所得填補，並無不公平情事，要無違約金過高應與酌減之情事，被告主張契約第12.2.6條第1 項無償移轉之約定有民法第253 條之適用，顯無理由。

（五）並聲明：

1、被告應將附表1所示之地上權登記予以塗銷，並將附表1所示之土地騰空返還原告。

2、被告應將附表2所示之地上權登記予以塗銷。

3、被告應將嘉義市○段○○段000000000○號（即門牌號碼為嘉義市○○路000號）全部建物之所有權移轉登記予原告。

4、被告應將前項建物騰空，連同附表2所示之土地一併遷讓返還原告。

5、被告應將其設於嘉義市○○路000號之公司登記地址遷出。

6、原告願供擔保請准宣告假執行。

7、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第130條第1項定有明文，而參照臺灣高等法院台中分院100年度上字第241號判決意旨「又按強制執行法第130條第1項明訂：『命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。』，查法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故請求不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行（臺灣高等法院93年度重家上字第19號判決參照）。是上訴人假執行之聲請部份，應予駁回。」；次按本契約第20.4條規定：「除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。但本契約另有訂定或雙方另有協議者，不在此限。」，據此，原告於爭議處理期間所為假執行之聲明，使契約確定終止之效力提前發生，顯與契約約定不符，故原告訴之聲明第1至5項之不動產移轉或塗銷登記等，均自判決確定時方視為已為意思表示，如准予假執行將使意思表示效力提前發生，與前開規定及契約約定不符，是原告訴之聲明第6 項之請求，與法有違，不應准許。

（二）兩造於95年6 月19日簽定之本契約許可範圍分成三個獨立部份，包括阿里山森林鐵路（含相關設施）及沿線各場站之營運與維護（此部份為OT）、市區土地即北門車站之開發及營運（此部份為BOT ）、及阿里山森林遊樂區內之沼平車站旁之觀光旅館及其附屬設施之興建及營運（此部份為BOT ）：

1、除本契約第3.1.1條第1款規定：「1.阿里山森林鐵路：由乙方負責營運及維護，至許可期間屆滿時返還與甲方之方式進行。」為阿里山森林鐵路屬OT契約之明文依據外，原告於招商說明會上所提供資料第1 頁之「基地位置與民間參與範圍」也清楚載明：「包括森林鐵路及沿線各場站之營運與維護（OT）、市區土地（北門車站）之開發興建營運（BOT ）、及遊樂區內之觀光旅館之興建及營運（位於沼平車站周邊）（BOT ）」，甚至於公共工程委員會主辦之101 年11月16日協商會議紀錄亦載明：「一、本案係農委會林務局（下稱甲方）於95.6.19 與宏都阿里山國際開發股份有限公司（下稱乙方）簽定BOT ＋OT契約…」等語，且本契約涉及之三工作項目於地理上分屬不同地點，且無論是本契約或招標時之申請須知，均未記載該契約乃為委託經營阿里山森林鐵路而將其他兩部份工作一併委託經營等語，另原告曾以97年12月11日林育字第0000000000號函向交通部說明：「有關該公司營運與維護阿里山森林鐵路，係依據其與本局簽訂『民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案』興建暨營運契約之約定據以執行，且該契約尚包含『北門車站多目標使用站相關設施之興建及營運』及『阿里山森林遊樂區觀光旅館及其他相關附屬設施之興建及營運』等共計三大主要投資執行計畫，故依據促進民間參與公共建設法及本案興建暨營運契約之界定，該三項主要契約執行計畫間並無主體與附屬關係，合先敘明。」，原告片面主張因阿里山森林鐵路自償率甚低，故將其他兩部份工作一併提供廠商參與投資，並稱本契約並無OT契約云云，顯與事實不符。

2、本契約申請須知第貳章「計畫說明」第2.1 節所載內容，並無原告所稱「沼平車站旁觀光旅館及北門車站旅館係附麗於阿里山森林鐵路」等或類似文字之記載，且由該申請須知內容可知，本契約之目的，並非如原告所稱僅為使阿里山鐵路復駛，而係著眼於發展嘉義地區觀光產業之潛力，故在此目的下本契約所涉之三個工作項目，分別具有保存森林鐵路營運、提升阿里山森林遊樂區服務品質、提供遊客優質住宿環境及融合地方開發等目的，有其各自獨立存在之公益。另本契約申請須知第壹章第1.3 條「規劃目標與定位」則清楚載明本契約所設三項工作項目均各自有其不同之規劃目標與定位，所欲追求之公共利益各別，並無主體或從屬關係。又本契約名稱為「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案」，並無以阿里山森林鐵路為主體之用語，原告主張本契約僅係為提升阿里山森林鐵路服務品質而推動，係以阿里山鐵路為主體，其他部份即「沼平車站旁觀光旅館」及「北門車站旅館」不具任何公益目的，僅係為財務考量而配套納入本契約，三者為不可分關係，並非獨立存在云云，顯無可採。

3、至於都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3 條等，係申請相關建照、使照時之相關規範，與本契約三項工作是否可分之判斷無涉，僅於被告依該辦法提出申請並經嘉義市政府審查通過完成建照及使照之登記後，除有變更飯店或車站用途時，才須按該等規定辦理，況被告自始未拒絕原告使用車站，不能因原告不使用車站即主張被告也不得經營飯店，而推論車站與飯店為不可分，該等辦法之內容亦與沼平觀光旅館完全無關，原告執該等規定主張沼平觀光旅館、北門飯店與阿里山鐵路等契約三者不可分云云，實屬牽強。

4、況本契約第4.6.8 條、第8.1.16條、第16.6.1條、第18.4條第6 項、第18.5條、第18.6條、第19.4.2條、第21.1.2條及第21.2.1條均設有得停止、中止或終止契約之一部，益證本契約清楚規定三部份工作項目係屬獨立，並無不可分之關係，其中第16.6.1條已清楚約定被告違約時，原告得一部或全部終止，原告主張其終止契約之依據即契約第19.4.3條並無一部終止之字樣，顯然不實。另第18.5條之約定，更已訂明如本件因八八風災之不可抗力事件，嚴重影響本契約一部（阿里山森林鐵路）之履行者，雙方就其餘阿里山遊樂區觀光飯店及北門車站旅館部份，仍應繼續履行，至於原告於本案形成當時其主觀上是否認定為不可分，僅是原告內部動機，非雙方約定，與被告無涉，何況原告已獨立收回阿里山森林鐵路並營運，益證並無原告所稱不可分割之情事。縱然甲方（原告）選擇全部終止契約，依本契約第12.2.6條約定，仍應以乙方（被告）針對其請求無償移轉部份係有可歸責事由為要件，否則該部份原告應予以有償移轉，始符合契約中訂有一部終止並區分有償移轉與無償移轉之真意，原告主張北門車站飯店雙方均無約爭議，也無可歸責被告事由，僅因原告面片全部終止即應依本契約第12.2.6條第1 項規定一併無償移轉予原告云云，與該契約要求之要件不符，顯然有意將被告耗資8億元而自力興建完成之北門車站佔為己有，原告稱於被告違約時，其依本契約第19.4.3條終止僅得終止全部契約云云，與契約第16.6.1條約定不符。

5、八八風災過後，監察院為釐清本案後續之處理等相關事宜，於98年8 月31日向農委會、工程會及交通部等單位質問本案相關事宜，原告上級機關行政院農委會答覆監察院之質詢時，即清楚表示當時原告曾規劃出三個方案，分別為：Ａ、三合一；Ｂ、三合一，但鐵路路體維護由政府負責；Ｃ、不含鐵路，僅旅館，將旅館經營獨立在阿里山森林鐵路營運之外而進行評估，本契約以三項工作均屬本業方式推動，非原告臨訟所辯僅得就阿里山森林鐵路進行委外；另依鐵路法第38條及鐵路附屬事業經營規則第3 條規定，民間經營鐵道事業屬專營事業，原則上不得兼營其他事業，因原告於投標須知中要求被告成立以一公司經營三個獨立投資項目之單一特許公司，然本案所涉三項投資項目中，森林鐵路經營業與旅館業均屬應經政府許可之特許行業，且主管機關不同，當時又未有鐵路經營業同時經營旅館之先例，故在交通部提出疑義並幾經溝通後，交通部才指示被告將經營旅館列為附屬事業，並要求被告依照鐵路附屬事業經營規則第3 條規定提出經營附屬事業之申請，又鐵路附屬事業經營規則第3 條對於附屬事業之申請文件項目有明確之列表規定，被告僅得依條文規定之項目於97年11月24日提送函文及相關資料逐項說明並提出文件，以符合規定，與被告95年投標時之財務計畫無關，亦與本案三項投資項目是否獨立而不可分無涉，原告片段擷取被告上開申請內容，稱被告自始即知悉本案係以森林鐵路之經營為目的，其餘旅館或餐飲等設施係為挹注營運收入而輔助存在，並於鈞院101 年5 月14日開庭時陳稱被告表示招標文件已明確揭示旅館部份為鐵道之附屬部份云云，顯然斷章取義、扭曲事實，且原告在交通部將被告上開申請函文資料檢送原告，諮詢其就旅館業列為附屬事業一節表示意見時，即於97年12月11日以林育字第0000000000號函覆交通部時清楚表示，三項主要契約執行計畫間並無主體與附屬關係，各本業下的附屬事業，則須各自釐清執行地點及範圍，對於交通部指示被告將旅館業列為鐵路業之附屬事業所為營業申請不予贊同，核與前開農委會之表示相符，甚至被告在北門車站飯店取得使用執照後，再次依交通部先前指示，依鐵路附屬事業經營規則第3 條規定檢附資料向交通部單獨針對北門車站飯店申請新增營業項目時，因此申請與原告前開表示不符，交通部再次以99年1 月22日交授管二二字第0000000000號函文就原告前開97年12月11日林育字第0000000000號函覆交通部說明諮詢原告意見，原告臨訟辯稱該函文係為釐清三投資項目各自附屬營業項目之執行地點及範圍，而回覆交通部執行標的之範圍位置，方表示三者是獨立的云云，與函文內容不符，洵無可採。此外，原告提出表示三項工作項目並非獨立之契約之99年3 月5 日林育字第0000000000號函文時，雙方對於是否應一部終止阿里山森林鐵路之營運已生爭議，原告援引其片面陳述而為主張，顯然無據。

6、此外，被告於本契約執行計畫書第8章「財務計畫」第8.1.2項「成本收入分析」，係分別就系爭工程三個項目之興建工程計畫（詳列各自興建工程成本）、營運收入（詳列各自之各項收入評估）以及營運成本及費用分析做詳盡之說明，分別做出財務預測，此由原告於101年5月14日開庭時及其準備書狀自承均可證，原告所提阿里山森林鐵路營運收支統計（原證51）乃可行性評估及先期計畫書內容，非申請須知也非契約文件，無牽涉其他兩項工作，何來原告所稱被告係以一案計算投資效益，且當時被告評估阿里山森林鐵路營運應可至少獲得一億六千多萬元之收入（包括各線車票收入、阿里山森林遊樂區門票收入及場站賣店收入），該損益評估亦分別於投標時經原告之甄審委員審查通過，復於簽約時經原告工作小組審核認定，非如原告所稱係綜合考量全部營運設施之未來收入與成本、一體進行財務預測，或被告於投標時即清楚知悉阿里山森林鐵路將虧損。原告片段擷取被告所提財務計畫中立基於第8.1.2項「成本收入分析」所彙整、屬於一般財務分析表達方式之第8. 1.3項「投資效益分析」數據（原證18），故意掩飾被告於財務計畫第8.1.2 項中所為清楚分析，顯然故意誤導鈞院將本契約視為一整體，何況，雙方於調解期間原告亦曾委由財務顧問單獨就北門車站旅館進行財務分析，更證三個工作項目係屬可分三個獨立之項目。又依本契約申請須知第2.2.1.1 條及第4.5.2 條之約定，除阿里山森林鐵路本線及祝山線外，如水山線及眠月線甚至奮起湖五個車站均為原告依約應交付被告營運之路線及範疇，另依本契約第9.1.2 條約定，於計算權利金時即已將水山線、眠月線及上開奮起湖等五個車站之預估營收做為權利金計算之基礎，原告亦已按此計算標準予以收取營運權利金，原告依約自有交付上開支線及車站予被告營運之義務，非徒以本契約本文內未明白規定交付之期限即稱其無義務之違反，但原告除阿里山車站外，餘奮起湖等四個車站並未交付，甚至連設計圖都未完成，原告稱其為承諾完工期限云云，與實情不符，就此造成被告無法依照原財務評估獲取原評估之利益，確屬原告未依約履行所造成。

7、原告復以交九轉運站為例，表示因轉運站虧損故將其他土地開發一併納入考量，與本案相似云云，惟阿里山森林鐵路具有極大觀光及文化價值，被告於財務計畫中已清楚評估具有獲益價值，不論交九轉運站是否虧損，均與本件情況不同，且本案契約規範清楚載明一部終止契約之規定，與交九轉運站之開發營運契約未載有一部終止契約之約定截然不同。

（三）阿里山森林鐵路部份業經被告合法終止，原告嗣後再終止契約，不生其效力：

1、針對阿里山森林鐵路部份，98年8月8日阿里山森林鐵路遭受莫拉克颱風侵襲（下稱八八風災），造成阿里山森林鐵路全線路段嚴重崩塌、路基流失、橋樑損毀、隧道淤塞、走山、土石淹沒等不可抗力之重大災害，原告卻要求被告針對非屬阿里山森林鐵路OT合約營運之地基提出天災應變計畫，被告就此契約範圍外之要求仍勉為提出各階段之詳細天災復舊計畫，並一再催告原告應先回填地基，然原告均斷然拒絕，被告不得已於99年1 月25日發函一部終止本契約之阿里山森林鐵路營運部份，其後，被告遂於99年2月24日向依本契約第1.3.1 條規定所組成之協調委員會提出協調之聲請，由該委員會第二任第一次委員會於99年2月26日針對阿里山森林鐵路營運爭議提出協調方案為：「莫拉克颱風所造成的阿里山森林鐵路營運中斷屬於不可抗力，不可歸責於雙方，且損害過劇，非宏都公司所能承擔，就此部份雙方應依興建營運契約之規定，儘速合意終止。雙方應儘速進行阿里山森林鐵路相關營運資產之交接工作。」，並於99年2 月10日再次重申終止本契約阿里山森林鐵路營運部份，但原告非但不遵守該調解方案，反而於99年3 月22日以被告「未提出完整可行之天災應變計畫」，藉詞終止本契約，其所為終止應不生終止效力。

2、另依本契約第1.1 條契約範圍、第1.3.1 條及第8.1.6 條規定，原告委由被告營運及維護阿里山森林鐵路，僅限於契約所定範圍即原告點交移轉被告之範圍，超過則非被告之義務範圍，對此原告98年9 月16日林育字第0000000000號函亦採相同見解，而原告點交予被告之阿里山森林鐵路相關營運資產，僅限於車站、車輛（蒸汽汽車、柴油機車、客貨車等）、鐵路（橋樑、隧道、平交道、沿線圍牆）及鐵路備用材料等，且僅限鐵路中心點左右5 公尺之範圍，均不涉及鐵路地基、邊坡之重建或維護，該部份即非屬被告應盡之契約義務範圍，係原告依相關法令（如水土保持法第2 、11、28條規定、山坡地保育條例、災害防救法第1、3、36、43條等）所負有編列法定預算以支應相關災害復原工作與維護之公法上義務部份，不能因阿里山森林鐵路交由被告營運、管理，亦隨之由被告負責維護，需超過契約範圍取代原告本於阿里山管理機關對於阿里山森林鐵路經過之公有林地之公法上義務，並要求被告就契約外公地部份於不可抗力之天災時，提出天災復舊計畫，原告就天災復舊準備金計算之範圍亦已將921 地震等特殊重大災害排除於本促參案件外，非本契約廠商應負擔之契約義務範圍，且原告未於任何契約文件中載明天災復舊準備金計算係排除921 地震費用或遇逾越天災復舊準備金之天災，再由雙方依原提撥比例共同出資，或提供可行性評估報告供被告閱覽，倘未排除，則年度天災復舊準備金將提高至6500萬元，將使被告原先估計之森林鐵路營收獲利反轉為虧損，影響被告投資意願，惟原告卻拒絕先行提出森林鐵路地基之復舊計畫，此顯然逸脫OT契約中廠商僅負責營運並維護主辦機關移交管理之營運設備之義務，何況原告亦主張「原告從未要求被告進行地基回填工作」，甚至八八風災過後，原告隨即於行政院通過莫拉克颱風災後重建特別預算案後，依據重建特別條款為辦理重建事宜於98年9 月7 日提出「因應莫拉克風災搶救及復建計畫書—農業重建計畫—治山防災」，編列修復八八風災毀損之鐵路地基、邊坡等之特別預算10億元，更可證明地基或邊坡部份並非被告依本契約應盡之義務範圍，原告臨訟謊稱此係因被告遲不履行契約，可能導致鐵路收回所為預先規劃，顯係為圓其一方面告知被告「因雙方之契約約定，無涉中央救災重建機制」，另一方面又向中央申請災後重建特別預算之謊言。至於被告過去雖曾分別就97年7 月、9 月發生之卡玫基颱風及辛樂克、薔蜜颱風造成之路基流失、路基淘空擬具天災應變計畫，未主張非屬其契約範圍，但本次八八風災所需修復費用遠超過前幾次風災，兩者災情截然不同，原告藉此主張阿里山森林鐵路地基亦屬被告之契約義務範圍，洵屬無據。

3、原告所稱委請專家實地履勘、估算搶通、確認施工方式、經費等項目乃屬細部計畫之範疇，又涉及天災復舊準備金之動支，依本契約第1.3.1條第18項、第4.1.4條、阿里山森林鐵路營運管理委員會組織章程第7 條第1 、2 項、阿里山森林鐵路天災復舊準備金專戶使用管理規則第3 條第2 項及政府採購法第4 條規定，被告於申請動支天災復舊準備金時，應經阿里山森林鐵路營運管理委員會（下稱營管會）三分之二以上委員出席決議始得動支，且動支金額達公告以上者，亦須適用政府採購法依法公開招標後始得進場施作，然原告在當時政府是否重建或改建纜車等復舊政策方向不明，且未經工程技術公司進行全面性之地質探勘及初步規劃之情況下，仍於98年9 月16日發函，無理要求被告提出工程細部設計圖送審，並否定被告所提天災應變計畫，始終拒絕召開營管會，進而無法進行評選工程顧問、進行工程細部設計及規劃，此皆因可歸責原告之事由導致無法進行後續細部設計事宜，與被告所提天災復舊計畫內容無關，遑論原告就毀損較為嚴重部份，目前仍在進行細部設計階段，所需時間即耗費長達2 年6 個月，預計於102 年12月31日始得完成細部設計，之後才會更進一步發包施作修復工作。事實上，被告於八八風災後第一時間即派員前往現場勘災、積極修復損害輕微之部分路段，並多次表達被告繼續經營之意願，並於94年1 月4 日以（99）宏都阿里山字第002 號函針對阿里山森林鐵路全線路段不同毀損情形及安全性考量，提出首先修復損害較小之支線部份，之後再修復損害次輕微之部分，最後再針對損害最嚴重之路段進行地質調查及整體復建規劃等完整包括依據契約被告所應負責復舊部份之三階段復舊計畫，同時要求原告召開營管會遴選工程技術顧問公司進行地質探勘與初步規劃設計，俾以進行各階段之細部設計與施工，甚至原告嗣後所為災後重建工作之發包工程內容亦是先行委託中興工程顧問公司進行地質調查及復建規劃，再分別依照損壞狀況輕重先後進行細部設計，完成細部設計之路段才又發包施作，原告嘉義林管處公佈之99年9 月8 日最新消息，復舊亦是比照此一模式分三階段進行，非如原告所稱僅就具收益之祝山支線及其他輕微之路段部份提出天災應變計畫書，原告藉此拒絕召開營管會審查被告所提天災復舊計畫，顯與事實不符。此外，「民間機構辦理阿里山森林鐵路天災復舊採購作業執行要點」第18條明載：「本採購作業執行要點由本局訂定並開始執行…」，清楚指明此採購要點係由原告單方訂定，並非合意，雙方雖曾討論該要點內容，惟嗣後原告已單方片面修改規定，並認該採購要點為其所訂定，被告也未曾見過該要點及對此回覆表示確認，並無原告所稱合意，被告爭執其真正。

4、此外，依促參法第8 條第1 項第5 款規定，OT契約僅是借重民間經營管理之效率，增加營運績效，民間業者不負擔興建之責，與所謂BOT 依促參法第8 條第1 項第1 款規定引入民間資金、效率興建及營運管理有別，原告所稱地基是否回填、抑或採繞道、橋樑甚至隧道等方式行駛均屬阿里山森林鐵路重新規劃興建之工程，均與OT契約精神不同，非被告應負責規劃之範疇，何況，當時行政院災後重建委員曾提出建造高山纜車接駁之建議，農委會答覆監察院時也清楚表示將邀請相關單位召開跨部會討論，原告所提災後重建計畫也清楚表示要針對工程、生態、地質等組成專案小組評估相關替代方案及工程施作方式，故針對阿里山森林鐵路將來如何重建或修復，乃是需由農委會、交通部等單位跨部會研商，如此何能稱之為復舊，甚至由101年12月15日前行政院長視察阿里山莫拉克風災復原情形時，行政院公共工程委員會主委之表示及101 年11月6 日第一次工程會協調會議紀錄，可知當時八八風災造成走山及損害確實相當巨大，使整體營運環境及條件因不可抗力造成重大變化，經原告長時間之地質調查與評估，並經陳報行政院核定後，最終也決定放棄原地復建，改以另闢隧道之方式興建，已非復舊，且遠遠逸脫OT契約之義務範圍，在政府政策方向未定之前，被告又有何依歸，原告又倒果為因，將需營管會核准通過後始能進行遴選工程技術顧問公司進行之委託專家進行地質調查及初步設計等反稱應先將此評估資料納入天災復舊計畫送營管會或原告審查，顯然原告係以不合理且無法完成之條件苛責被告。再者，原告針對森林鐵路公地及邊坡部份，向來僅不斷要求被告提出天災應變計畫以動支天災復舊準備金及申請保險支付或相關貸款，從未表示可向政府爭取重建經費，且與其早於98年9 月7 日即提出「因應莫拉克風災搶救及復建計畫書—農業重建計畫—治山防災」，編列修復八八風災毀損之鐵路地基、邊坡等之特別預算10億元，嗣後更據此取得中央政府以特別預算補助等情不符，有違誠信。被告據此終止阿里山森林鐵路部份之契約，於法有據，原告嗣後再據此所為終止契約，不生其效力，亦屬不法。

（四）阿里山森林遊樂區內觀光旅館（下稱沼平旅館）未如期完成不可歸責被告：

1、依本契約第7.3.1 條規定，本契約建案之初步設計及景觀計畫，必須先經原告審查同意後，被告始得進行後續工程細部規劃設計，且原告應於被告提出初步規劃之30日內（即95年11月3 日內）將全部審核意見告知被告，但被告於95年10月5 日依約於六個月內提送初步設計及景觀規劃報告書後，因原告並未依約於30日內將審核意見一併告知被告，且違背促參法期盼藉由引進民間經營專業及創意，以提升公共服務效率之立法精神，及明顯逾越初步設計及景觀規劃審查之合理標準，以進行審核政府採購之方式進行初步設計與景觀規劃之審核，大幅修正被告依照契約約定數量所為房間量規劃（由原先依契約內容規劃之250 間減為238 間，總樓板面積減少6.42％將近600 坪），遲至97年1 月9 日方由原告審核通過，單就初步設計規劃審查原告即拖延耗時達462 日曆天，佔該部份興建期間達三分之一以上，亦有進者，原告亦曾因辦理初步設計規劃報告書審查作業逾30日部份同意展延工期87日，雖未展延原告遲延審核之全部工期，益證因原告遲延初步設計規劃審查所生遲延不可歸責被告，原告應展延工期。倘如原告所稱其所為初步設計及景觀規劃審查僅限於整體建物量體、數目保護等客觀意見，更可證原告為迎合當時執政者推行促參之口號，在無經驗及無周延之評估與計畫下，率然推動本促參案件，造成嗣後審查時大幅調整原告先前評估之內容，此乃係原告準備不足所致遲延，與被告無關。

2、針對地質鑽探事宜，依本契約第3.2.3條、第6.5.2條規定，乃進行規劃設計必為之前置作業程序，被告僅需知會原告後即可進入基地現址進行規劃設計所需之各項調查，且依本契約第7.4.2 條規定為地形勘查及測量說明細部設計之必要內容，阿里山鑽探審核依法係屬原告權責範圍，原告既然將被告之申請鑽探同意程序簡化為僅須知會員告即可，依促參法第12條規定，即應依雙方契約辦理。查被告於95年9 月29日即以（95）宏都阿里山字第017 號函通知原告將依約進行沼平旅館基地之地質鑽探作業，原告收受後隨即回函以「…二、人員機械出入遊樂區，請與本處阿里山工作站協調辦理。」等語表示同意，且被告於施作前即多次向原告人員說明相關鑽探範圍及鑽探點等事項，原告僅請被告將鑽探作業延後於95年11月9 日遊樂區居民為紀念火災三十週年所舉辦之活動後開始，均未要求被告提出施工計畫，嗣後於95年11月19日爆發當地居民抗爭，原告始於契約義務外片面新增被告應提出施工計畫之要求，如顯然超過森林法施行細則第9 條應檢送之資料範圍，被告雖謬力完成要求，原告仍完全無視契約約定，托詞要求被告提出法令規範外之項目說明如要求被告瞭解是否存有類似崩積層地滑等長期潛變位移之情形及建立地質監測機制等，並自被告於95年12月22日提出施工計畫書後，原告違反其內部33日之審核期限，遲於96年6 月1 日才准予備查，審查期間長達6 個多月，造成工期落後，遑論本契約文件中並無審查標準之約定，在被告撰擬鑽探施工計畫書要求原告提供相關標準及資料供參時，均為原告拒絕，原告甚至將被告依約進行鑽探行為以違反森林法為由移送法辦，原告所為顯然違反上開契約規定。況被告就此向爭議曾提付協調委員會進行調解，經第一屆第3 次協調委員會認定鑽探事宜係不可歸責被告，99年2 月26日第二屆第1次協調委員會仍維持相同見解，惟原告囿於當時各界之輿論壓力，並未依照誠實信用方法履行合約，違反促參法第12條規定，且未依照委員意見核予被告展延工期，就此所生鑽探遲延，顯為不可歸責被告，此部份被告請求展延277 天，且因地質鑽探與事後諸多工項環環相扣，原告就地質鑽探審查遲延，連帶造成其他工項進度落後，原告推稱地質鑽探審查延誤不會造成後續工項無法進行，地質鑽探與其他審查期間重疊云云，顯然無稽。

3、另環境影響評估事宜部份：

（1）按依法應進行環境影響評估者，依環境影響評估法（下稱環評法）第14條規定，目的事業主管機關于環季影響說明書（下稱說明書）未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效，合先敘明。次按開發行為環境影響評估作業準則第10條之1 規定，應公開辦理說明會並處理居民意見，編制於說明書。其後由開發單位依環評法第6 條規定製作說明書（包括開發行為名稱、場所、目的、內容、環境保護對策等），嗣依環評法第7 條規定，向目的事業主管機關提出說明書，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查，環評審查委員會議開議前，於必要時得就環評個案由環評審查委員會委員及專家學者8 至14人組成專案小組召開初審會議進行初審，並於獲致結論後提報環評委員會審查。如經審查通過並取得目的事業主管機關開發許可後，應於三年內實施開發行為；如審查結果認為不應開發者，則目的事業主管機關不得為開發行為之許可，然開發單位得力行提出替代方案，重新送主管機關審查。又審查結論認為對環境有重大影響之虞，則應依環評法第8 條繼續進行第二階段環境影響評估。

（2）原告早於89年間即奉行政院同意辦理規劃「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案」，於進行招商前即委由鼎漢國際工程顧問股份有限公司針對本件BOT案各項條件進行可行性評估及先期規劃，並於94年8 月間完成可行性評估及先期計畫，相較於被告僅有40於日之備標時間，且本案所涉範圍及項目廣泛，自是以原告提供之資料為投標基礎，嗣於93年6 月1 日招商說明會上，針對阿里山文山賓館人員詢問關於沼平旅館建置完成後之用水問題，規劃單位清楚表示：「根據本案於前期計畫的評估結果，阿里山用水足夠支應」，原告另一代表則僅表示阿里山乾季時缺水，將來投資單位要利用「節水」設施，未表示枯水期自來水公司無法供水，因被告合理信賴原告就用水部份於本案招標階段提供之資訊，但該資訊並非正確，致被告針對用水問題提出地下水之替代用水計畫於97年1 月9 日初步設計審查通過後，而於97年1 月22日依法向臺灣自來水公司（下稱台水公司）申請用水時遭以現有蓄水池容量不足，無法於枯水期供水為由拒絕，水源取得發生障礙，嗣原告又明白拒絕被告自初步設計審查開始所提以抽取地下水作為替代水源之處理模式，雖經被告在不得不遵照原告委員指示以96年11月26日（96）宏都阿里山字第075 號函檢附用水計畫供原告之建築景觀專責小組委員審查通後，於97年2 月18日就沼平旅館之開發依環評法第7 條規定向目的事業主管機關交通部觀光局提出說明書，並請交通部觀光局將說明書轉送行政院環境保護署，仍經10環保署環評審查委員及2 名專家學者組成之環境影響評估專案小組初審會議討論結論以「阿里山枯水期水源不足，開發單位並無明確之替代水源」等四項理由認定本案不應開發並建議得依環評法第14條第2 項規定另提替代方案重新送審，被告為避免提交大會審查後仍須耗費一段時日，乃在實際審核小組委員建議下撤回本次環境影響評估審查，並於撤回後即針對該四項議題再行評估及規劃作業，在被告已針對用水問題以外關於地質安全、基地內林木保育及廢水排放等三項著手進行改善有成時，針對枯水期用水問題原告初時仍堅持認定不應抽取地下水，經原告漫長研商後，最終於98年9 月28日仍原則同意以抽取地下水作為替代水源，至此契約原訂三年之興建期業已屆滿。復因被告依本契約第5.1 條、開發行為環境影響評估作業準則第11 條 、用水計畫書審查作業要點第2 點、水權登記審查作業要點第2 點第4 款等規定，向經濟部水利署南區水資源局申請抽取地下水作為枯水期短期替代方案，須檢附水權單位嘉義縣政府之同意文件時，又遭遇原告拒絕配合提出相關同意用水文件，且被告於98年10月2 日以（98）宏都阿里山字第323 號函請經濟部水利署南區水資源局釋示是否可僅提供自行開發水源切結書而無庸檢附水權核准文件時遭以「本案用水計畫書仍應檢附所需供水單位之同意文件及相關水權證明文件」而拒絕，然原告仍拒絕提供土地使用權同意書，經協商後，遲至98年11月4 日原告始發函經濟部水利署詢問是否可由被告單獨出具自行開發水源切結書，且在經濟部水利署回覆期間，原告仍表示於環評審查通過後再行提供土地使用權同意書，至98年12月31日原告方以林育字第0000000000號函將經濟部水利署98年12月23日表示得僅出具開發單位自行開發水源切結書即符合用水計畫書審查規定之函示轉知被告，被告於99年1 月5 日收受後隨即於同年月20日向經濟部水利署南區水資源局檢送用水計畫及自行開發水源切結書提出用水計畫書之審查，並於同年3 月12日經經濟部水利署南區水資源局審核通過，但附帶要求被告於環評審查通過後一年內完成水權登記，並補送該份資料予經濟部水利署南區水資全局備查，至此，又造成水源問題遲延進度進三個月，非原告所稱其拒絕提供土地使用並無任何影響或被告對於申辦用水計畫與環評不積極，未先向經濟部水利署詢問依臺灣高等法院台南分院93年度重上字第22號判決意旨，係可歸責原告違反契約義務所致。未料，原告卻違約於99年3 月22日片面終止全部投資項目之契約，並於99年4 月2 日發函予經濟部水利署南區水資源局、環保署等相關單位告知其已終止契約，並要求被告公司停止進行沼平旅館之前置作業（包含環評等前置作業），因而造成環境影響評估始終無法完成，原告對此過程知之甚詳，卻臨訟主張因被告撤回環境影響評估後四個月無具體進展，應負不履約之責云云，洵屬無據，此因水源不足產生之爭議並非可歸責於被告事由造成，亦應與予展延。至於被告於投資執行計畫書第7-31頁有關供水計畫之緊急供水方式，包括利用室內儲水槽、景觀水池、雨水回收、鐵路運水或運水車運水等方式，係建立於枯水期間自來水公司仍會供水之前提上所提之枯水期緊急替代工水計畫，同時以挖鑿地下水與節水、運水等措施並進，作為枯水期之緊急供水，與嗣後自來水公司表示不供水之情形有別，原告援此推卸其提供資料錯誤及建築景觀專責小組委員審查意見錯誤等責任，顯無可採。

4、因此，被告自97年9 月起即執上開理由依約向原告請求展延工期，然原告僅以辦理初步設計規劃報告書審查作業逾30日部份，同意展延工期87日，其餘部份則藉詞不予展延，經被告於98年11月30日再次向原告請求展延工期，且將此一爭議於98年12月10日提交協調委員會第3 次會議作成決議：「針對乙方所提鑽探、用水等展延事由其不可歸責於乙方，雙方應於二個月內儘速協商決定展延期日…」，但原告卻仍不願遵守而拒絕被告請求，被告遂再於99年2月26日協調委員會第二任第一次委員會中再次提出展延工期之要求，並經該次委員會作成協調方案：「案由一…協調方案：依98年12月10日協調委員會之決議，『針對乙方所提鑽探、用水等展延事由其不可歸責於乙方，雙方應於二個月內儘速協商決定展延期日。』本次決議重申斯旨，仍請雙方本於誠信繼續協商。」，足以證明鑽探及用水問題確實不可歸責於被告。

（五）至於北門車站大飯店部份，被告早已依約如期完成建置，並於98年11月間取得使用執照、於99年1 月間為保存登記，然原告卻以該部份與前開兩部份不可分割為由，一併針對此部份予以終止，並向鈞院提起定暫時狀態假處分，禁止被告就此部份履約，結果造成該飯店閒置兩年時間無法使用，不惟有害本契約目的之達成，更造成資源嚴重浪費。雙方針對上開爭議已召開15次法院調解程序及14次工作小組會議與4 次主要之協調會議，協商後具有初步共識即兩造單獨就北門車站大飯店朝向原告價購或由被告另訂租約之方式為之，原告亦為此委由不動產估價公司完成鑑價，惟嗣後就此部份檢討執行細節時，原告以另立新約不適用國有財產法為由，致無法落實上開初步共識，原告辯稱當時並無具體共識，故協調無法成立云云，顯然不實。又原告雖於鈞院101 年3 月5 日審理時陳稱「…不能單獨針對北門車站去委外…」等語，惟如阿里山賓館、富源森林遊樂區等促參案件，均是原告單獨委外辦理，原告臨訟稱其無法單獨將北門車站飯店委外，故三者具有連帶關係云云，均屬推託卸責之詞，且不論鈞院假處分判決並無原告所稱鈞院及抗告法院已認定本契約是連帶，非各自獨立等意見記載，依高法院77年度台上字第124 號判例意旨亦可知本契約三項工作是否具有不可分關係，係屬本案實體請求是否存在之問題，非假處分程序所應審究，原告主張假處分案件之實體意見有拘束鈞院效力，顯然有違上開最高法院判例之意旨。

（六）99年2月26日協調委員會所為決議具有拘束雙方之效力：1、依本契約第1.3.1條第19項、第20.1.1條、第20.1.3條及「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案協調委員會組織章程」第3 條規定，雙方於發生爭議時，應本於誠信原則先以協商方式解決之，如無法以協商方式解決，任一方均得請求提送協調委員會處理，而在協調委員會召集雙方代表溝通作成決議後，如一方對決議內容有爭執時，應於20日內以書面提出異議，逾期則協調委員會決議具有拘束雙方之效力。經查，雙方自98年8 月8 日八八風災發生阿里山森林鐵路嚴重走山損毀後，即不斷針對此不可歸責雙方之天災進行多次協商討論，因原告無法接受被告所提之解決方案，被告遂於99年2 月24日向系爭契約協調委員會提出協調之申請，經其於99年2 月26日召開協調委員會針對表決後作成如前所述之各項決議，而原告於協調委員會作成上開決議後，並未於20日內就協調方案內容表示不同意見，故依前開規定，該決議具有拘束雙方之效力，原告嗣後片面所為終止全部契約之意思表示，自不生任何效力。

2、又依本契約第20條爭議處理之規定，對於協調委員之程序進行，並無限制，顯然係授權委員依照事件性質予以適當處置，另依「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案協調委員會組織章程」第5 條規定，協調委員會之召集，係由主任委員裁決，並由其擔任會議主席，被告無權主導或干涉，從而，雖第一任協調委員會第一次會議曾建議雙方保留時間，使各委員得事先閱覽資料有效協助調解，但此仍不改變協調委員會主任委員依照事件性質及情況而為彈性處理，況此次被告申請協調之事項主要在解決因八八風災所造成森林鐵路嚴重走山後，雙方履約爭議所為之協調，此爭議雙方自八八風災後即不斷持續協商，且被告曾於99年1 月4 日以（99）宏都阿里山字第001 號函清楚表示被告已與原告多次協調解決方案未達共識，只好提議以一部終止阿里山森林鐵路為最終解決方法，並送協調委員會處理，原告對被告主張應知之甚詳，且被告所附資料僅是雙方共同會勘之災後現場照片及被告受災戶認定文件，均為原告知悉並持有之資料，對於原告程序上均無不利益，而針對該次協調事項案由一：「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案阿里山森林遊樂區觀光旅館開發爭議事宜」，被告早於98年12月10日之協調委員會上提出完整資料，原告亦針對被告所提資料有完整說明，僅未同意被告主張，本次協調會被告僅再次彙整相關資料提出，故原告雖於會議前即以電子郵件針對程序事項表示意見，然經協調委員會審酌後仍認程序無問題而作成實質決議，程序並無違誤。再者，依協調委員會組織章程第7 條規定，在雙方人數皆未過半之情況下即可避免委員會遭到操控，第一、二任主任委員係採更高標準之共識決，只要一人不同意即不作成決議，被告如何主導該次協調委員會之進行及結果，而在協調委員會作成決議後，雙方再對相同爭議仍有歧見時，原則上即不再受理協調之申請，協調委員會始回函表示：未便再予協調」，遑論原告在該次協調會前即將其程序上之主張寄送委員，是原告扭曲該詞意思，辯稱係因協調委員會認同其意義之程序上主張，顯與事實不符。

（七）退萬步言，原告已無損害，仍無償請求移轉北門車站飯店之準違約金賠償，顯失公平，應依民法第253 條規定酌減：

1、縱認原告所為終止係屬合法，且其請求無償移轉雙方並無履約爭議而由被告耗資8 億元自立興建之北門車站飯店所有權為有理由，然本契約第12.2.6條第1 項約定於違約時之無償移轉之違約處罰，依最高法院68年台上字第2292號、94年度台上字第1958號判決意旨，屬民法第253 條準違約金之違約處罰，與合約正常履行，廠商可取得營運對價，故於許可期間屆至並移轉資產與違約無涉之情形不同，本契約既訂有一部終止與全部終止之約定，且北門車站飯店之營運不妨礙阿里山森林鐵路營運，被告亦可將北門車站部份出租或出售予原告經營阿里山森林鐵路，原告強行違約終止契約，並將雙方毫無爭議之北門車站飯店一併視為終止，要求被告無償移轉，以被告委由中華不動產估價師聯合事務所於99年間針對北門車站飯店所為鑑價，單就建物建築材料及工資計算，總工程營造費即合計高達839,138,963 元，再加上營造綜合保險費、管理費及加值營業稅等，北門車站飯店總工程營造費總計為972, 729,886元，及被告於簽約前分別繳納開發權利金5000萬元及履約保證金8000萬元，於契約執行期間已投入如人員訓練、相關設備點交、購置鋼軌、道碴、枕木、油料及沼平觀光旅館開發費（如鑽探、測量、環境影響評估及景觀規劃設計等）總計1 億3900多萬元，另被告自98年11月26日取得北門車站飯店使用執照，並於99年1 月29日完成保存登記，迄今仍每月投入資金維持飯店設備、裝潢正常（初估約每月150 萬元），甚至逐年攤提建物折舊損失（迄今已約8000多萬元之折舊損失）及迄今已逾二年仍無法營運，原預計每月獲得之營收，與原告所受北門車站飯店基地每年租金2,338,101 元損失相比，顯然不成比例，有失公平。

2、且系爭契約如已合法終止，即往後失其效力，被告即無依約給付地租、權利金或修繕費之義務，縱原告受有地租、營運權利金之損失，依最高法院95年台上字第2152號判決意旨反面解釋，亦應以契約終止前為限，況地租與營運權利金乃被告利用原告土地、設備營運之對價，原告終止契約後自得將相關設備、土地收回另作運用，原告並無損失，參酌民法第454 條規定，原告當無再向被告請求給付地租及權利金之理由，如今原告業終止契約，卻仍將正常履約情況下原告相對可能之得利完全納入計算，顯然無據。倘依原告標準，原告終止契約亦至少發生無償沒入北門車站飯店造成被告無法營運損失高達55億元、阿里山森林遊樂區門票收入至少4 億9600萬元損失、原告尚未交付承諾之奮起湖、二萬坪、沼平、祝山等四個車站賣店喪失原預期獲利之損失、原告依約交付眠月、水山線，每年分別發生1440萬元及1500萬元預估車票收入之減損及沼平車站旅館無法完成興建並營運所受151 億元之收入損失等損害。況依本契約第2.1.3 條營運期間之規定，本契約係以整體營業收入作為營運權利金之計算標準，且沼平觀光旅館及北門車站飯店之營運權利金應自取得使用執照之日起始開始營運期間並開始計算營運權利金，惟被告於估算營運權利金時，即已將水山線、眠月線及奮起湖、二萬坪、阿里山、沼平、祝山等五個車站以及尚未建置完成或未營運之沼平車站旅館及北門車站旅館之預估營收作為權利金計算基礎，然除阿里山站外，其他四個車站以及兩條支線原告均未交付被告，沼平觀光旅館及北門車站飯店也未進入營運期間，原告卻仍將上開未交付或尚未建置完成及營運之範圍列為其收取權利金及土地租金之計算基礎，完全不理會協調委員會第1 屆第3 次作成之協調方案決議，如今又將此錯誤之營運權利金及土地租金計算基礎作為其損失之範圍，自無可採，再由原告所列金額及項目以觀，原告對於倘若契約仍存續其履約應投入之成本隻字未提，即稱受有鉅額損失，顯然偏頗且有灌水之不實。

3、又原告亦曾於99年5 月12日以嘉鐵字第0000000000號函載明：「…二、…本案已逾99年3 月23日全案終止。三、貴公司已繳付之99年度土地租金175 萬8178元，經核算99年1 月1 日至99年3 月22日應計收之土地租金為60萬1156元，應退還溢繳金額為新臺幣115 萬7022元。」，主動退還被告已預繳之99年度部份地租，並於立法委員協調期間承諾將原告可能遭受損害之最大範圍（包括八八風災所生修復、改建費用以外之其他項目費用，如地租、營運權利金等）扣除被告8000萬元之履約保證金後，退還至少1800餘萬元之履約保證金予被告，益證原告已無地租或權利金之損失。從而，以被告因執行本件BOT 案所投入上開鉅額資金，倘原告受有損失，被告因原告違約終止契約並請求無償移轉故以被告繳交之履約保證金及開發權利金，已足夠填補其損害，則原告再主張被告應無償移轉北門車站飯店，顯有違民法損失填補之基本原則，對被告而言顯然過苛，有失公平，應與酌減，駁回原告之無償移轉北門車站飯店之請求。倘鈞院認履約保證金及開發權利金仍不足填補原告損害，亦應以北門車站飯店上開鑑定價值扣除不足部份後命原告給付被告剩餘金額，作為原告請求被告移轉北門車站飯店之同時履行條件，方符公允。

4、至於原告辯稱其所受損害及所失利益包括倘被告如期履約，其尚受有被告應負擔2 億元之天災復舊準備金、無庸承擔阿里山森林鐵路每年2 億元之虧損及每年可取得之營運權利金及土地租金等利益，遠超過北門車站飯店建物價值云云，均未提出證據證明，且原告於災害發生後即向中央政府提出因應莫拉克風災搶救及復健計畫書，因此獲得中央政府相關預算之補助，原告並未因此受有損害，況八八風災造成之鉅額損失並非本契約天災復舊範圍，原告亦將此等重大特殊天然災害排除於天災復舊準備金之範圍，非被告負擔範圍，本契約訂定之前，原告所受虧損與嗣後被告依約營運無關，原告不得將不相干之項目全數推諉於被告而謊稱受有鉅額損失，甚至原告法定代理人亦曾於工作小組中指示此等重大災害不應由被告承擔，再者，系爭契約及招商文件並無被告應於每年提撥之天災復舊準備金外，另就不足部份依原契約所定比例提撥天災復舊準備金之約定，被告於原告終止契約前並未積欠應提撥之天災復舊準備金，就此原告主張被告應負擔2 億元之天災復舊準備金即屬無據，遑論此災害係不可抗力所致，與被告無關，原告業終止契約，其後所生費用即與被告無關。

（八）並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、本件依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：

（一）不爭執事項：

1、兩造於95年6 月19日簽定「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案興建暨營運契約」及97年4 月3 日簽定設定地上權契約。

2、98年8 月8 日發生之莫拉克風災，造成森林鐵路毀損，經雙方於98年8 月15日「研商阿里山森林鐵路莫拉克颱風災害後續處理原則會議」中，協議後共同認定屬於天災。

3、被告依約應於98年6 月19日興建完成阿里山觀光旅館，經原告於98年6 月8 日以林育字第0000000000號函同意展延工期至98年9 月14日止。

4、原告就被告辦理沼平旅館「初步設計與景觀規劃」審查部份，已核准展延興建期87日。

5、原告於99年3 月22日以林育字第0000000000號函通知被告自文到之日起終止契約，被告於99年3 月23日收受送達。

（二）爭執之事項：

1、原告於99年3 月22日發函終止系爭契約，是否合法？

2、系爭契約所包含之北門飯店興建營運、阿里山鐵路的營運及沼平飯店的興建營運三大項目，是否為三個獨立之契約？

3、沼平觀光旅館尚未如期完工，是否可以歸責於被告？

4、99年2 月26日的協調會，協調委員會作成之決議，有無拘束兩造的效力？

5、原告請求無償移轉嘉義市○段0 ○段00000 ○號即門牌號碼：嘉義市○○路000 號全部建物之所有權，鈞院若認為有理由，可否引用民法第253 條違約金酌減之規定，予以酌減？

四、本院得心證之理由：

（一）本件原告起訴主張兩造簽訂之本契約，實際上包括阿里山森林鐵路之營運維護、北門車站旅館之興建及營運、阿里山觀光旅館之興建及營運等三個工作項目，具一體性而不可分割。98年8 月8 日發生八八風災造成鐵路基地重大災情，被告未依契約約定提出災害復舊計畫，阿里山觀光旅館已逾興建期限至今仍未動工，亦因可歸責於被告之事由所致，被告履行本契約即有重大違約之情事，原告終止全部契約為合法。本契約既經終止，依地上權設定契約之約定，被告應將前所設定之地上權塗銷。且被告應將北門車站旅館建物所有權移轉登記予原告等語。

（二）被告則以上述三個項目，為個別獨立存在，無相互依存之關係。其中阿里山森林鐵路因八八風災受損嚴重，為不可抗力之事變，非被告公司所能單獨承擔，雙方對於重建事宜又無法達成共識，乃向原告表示終止一部合約之意思。合約既經一部終止，原告嗣後終止全部契約即屬不合法。又阿里山觀光旅館之興建，因原告初步設計及景觀規劃審查時間拖延過長，又原告於招商說明時，未據實揭示阿里山森林遊樂區缺水之狀況，致被告於申請環境影響評估時，因用水問題，導致無法順利通過環境影響評估，實可歸責於原告。原告終止契約其效力既然不及於全部，則其請求塗銷地上權設定，並請求被告應將北門車站旅館建物所有權移轉登記予原告均無理由。縱認原告得請求將北門車站旅館建物所有權移轉登記，但該項約定屬準違約金性質，顯有違約金過高之情事，亦應依法予以酌減等語置辯。

（三）綜合上開兩造之主張及抗辯，本件所應審究者乃在於㈠、本契約包括之阿里山森林鐵路之營運維護、北門車站旅館之興建及營運、阿里山觀光旅館之興建及營運等三個範圍，是否具一體性而不可分割？㈡、八八風災後，被告是否有依約提出復舊計畫？有無重大違約事由存在？㈢、三個工作項目，其中一部終止，效力是否及於全部？㈣、阿里山觀光旅館未能如期興建完成，是否可歸責於被告？㈤、如原告終止本契約為合法，則雙方約定契約終止後，被告應將北門車站旅館建物所有權移轉登記予原告，此項是否具準違約金之性質？其約定有無過高，而可以請求法院酌減？茲分述如下：

㈠、本契約包括之阿里山森林鐵路之營運維護、北門車站旅館之興建及營運、阿里山觀光旅館之興建及營運等三個範圍，是否具一體性而不可分割？

1、經查，兩造於95年6 月19日簽訂「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案興建暨營運契約」，契約第3.1.1 條約定，本計劃之基本工作範圍包括1.阿里山森林鐵路；2.北門車站多目標使用車站相關設施；3.阿里山森林遊樂區觀光旅館等三個項目，有本契約影本乙份附卷可稽。（見本院卷一第14-48 頁）可見本契約內容係涵蓋該三個工作項目，三者具一體性。此由契約未以三份各自獨立之契約型態作成即可明瞭。

2、次查，自88年3 月17日行政院將有關阿里山森林鐵路之經營改列為「民間參與公共建設（BOT ）計畫」以來，政府即朝由民間經營阿里山森林鐵路之方向作政策規劃，92年3 月12 日 行政院政務委員林盛豐主持之「研商阿里山火車事故後如何振興當地觀光發展因應措施會議」作成「阿里山森林鐵路及森林遊樂區BOT 案，因其鐵路投資風險太大，目前廠商無投資意願，請林務局暫緩辦理，俟先強化阿里山文化教育資源、森林鐵路設施改善及提升阿里山地區整體觀光品質，增加投資誘因後，再行辦理；惟應再確認該BOT 案之風險因子，並予以量化，以為賡續推動時之參考。」之結論，此有原告提出之行政院秘書處92年3 月29日院臺交字第0000000000 號 函所附會議紀錄為證。（見本院卷七第133-136 頁）嗣經行政院公共工程委員會於92年11月6 日召開「研商阿里山地區民間參與案件辦理情形案會議」，其中結論3.指出「本案請林務局儘速聘請顧問團隊，依與會專家學者之意見，就本案風險分擔機制及本業附屬事業之劃分，依A 方案（即三合一）進行評估及規劃作業」，此有92年11月6 日行政院公共工程委員會「研商阿里山地區民間參與案件辦理情形案」會議紀錄乙份足憑。（見本院卷七第137-140 頁）原告乃委請鼎漢國際工程顧問股份有限公司擔任「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂專案顧問」，並提出本案可行性評估及先期計畫書，據以作為日後與投資廠商座談及招商公告之重要文件。在上開可行性評估及先期計畫書中，有關財務評估指標，係將森林鐵路營運；國際觀光旅館開發營運；北門車站開發營運；森林鐵路營運、國際觀光旅館與北門車站開發整體計畫等四項分別加以評估。如單獨以森林鐵路營運，其純鐵道自償能力為-2819.59% ，如以森林鐵路營運、國際觀光旅館與北門車站開發整體計畫，其自償能力則為88.71%。故該可行性評估乃認為「森林鐵路經營所產生之虧損實為影響本計劃是否能吸引民間業者投資之重大不利因素」，此有原告提出之本案可行性評估及先期計畫書第Ⅱ-6 -14～16頁可稽。（見本院卷七第141-143 頁）由此可知，原告規劃本案時，自始即已考量如單獨由民間參與森林鐵路之營運，因自償能力為負數，恐無廠商願意參與，故再加入北門車站、阿里山國際觀光旅館二處基地之開發作為誘因，將三個工作項目包含在一個契約中，以北門車站、阿里山國際觀光旅館開發營運之盈餘，挹注阿里山森林鐵路之虧損。故本契約所涵蓋之三個工作項目，三者為不可分割而具一體性甚明。

3、再查，本案投資金額高達數億元，被告於參與投標前，必定已詳細閱讀原告所公告之包括上開可行性評估及先期計畫書在內之招商資料。其中關於森林鐵路之營運自償能力為負數，須依靠北門車站、阿里山國際觀光旅館開發營運之盈餘，挹注阿里山森林鐵路之虧損等情，必然知之甚詳。而被告於其投資計畫書中亦就整體設施計算財務可行性，並未將二基地之開發與森林鐵路分割獨立評估，此觀被告之投資執行計畫書第8-47至8-53頁自明。（見本院卷二第19-25 頁）可見，原告主張本案係以阿里山森林鐵路為主體之公共建設，其餘二基地乃配套存在，三者具有一體性而不可分割，應屬不虛。

4、又查，被告97年11月24日及99年1 月11日先後向交通部交通事業管理小組申請核准經營鐵路附屬事業項目、新增「北門車站多目標使用」相關營運之營業項目時，於所發函文關於經營附屬事業盈餘挹注本業之方式項中均載明：「本案係三合一整體計畫，由旅館及附屬事業盈餘來挹注鐵路經營，其整體財務及盈餘挹注詳投資執行計畫書第8 章『財務計畫』」，此亦有宏都阿里山國際開發股份有限公司97年11月24日（97）宏都阿里山字第336 號函、宏都阿里山國際開發股份有限公司99年1 月11日（99）宏都阿里山字第007 號函附卷可稽。（見本院卷二第147-150 頁；本院卷二第153-155 頁）足證被告於投標之初所作之財務規劃及簽訂本契約後履約期間，均係以一案分析本案投資效益、計算各項財務指標，尚與原告前開所為三者具有一體性而不可獨立存在之主張相符。

5、另查，北門車站基地依「擬定嘉義市都市計劃（車站用地（車1 、車2 ））細部計畫書」及所附計畫位置示意圖所示，其土地使用分區為「車站用地」。再依「都市計劃公共設施用地多目標使用辦法」之規定，屬都市計劃之公共設施用地，可作為多目標開發使用，而依該辦法第3 條「公共設施用地多目標使用之用地類別、使用項目及准許條件，依附表之規定」規定及其附表所示，其中屬「車站用地」者，即允許用地包含旅館在內之多目標開發使用。此有擬定嘉義市都市計劃（車站用地（車1 、車2 ））細部計畫書、北門車站計畫位置示意圖、都市計劃公共設施用地多目標使用辦法附表各乙份在卷可按。（見本院卷四第225-242 頁）因此，本案就北門車站之部分，係規劃作為阿里山森林鐵路之山下總站，並允許民間機構依上開多目標使用辦法規定，就建物為多目標使用。從而，被告即係依據多目標使用辦法之規定，規劃與興建北門車站旅館建物。倘若北門車站之用地無車站設施，則斷無後續如興建旅館等多目標使用之可能。故北門車站及建物與阿里山森林鐵路於契約上自屬一體之關係，絕無將多目標使用設施於契約上自車站設施中切割獨立之餘地。

6、被告雖另抗辯稱行政院農業委員會於回答監察院財政及經濟、內政及少數民族、交通及採購委員會第4 屆第12 次聯席會議委員詢問事項時，函覆稱本契約三項工作均屬本業，可證三者可獨立存在，非不可分云云。經查，原告之上級機關即行政院農委會固然曾於98年9 月15日就監察委員質問事項辦理情形以農林務字第0000000000號函覆監察院，說明本案係經92年11月6 日行政院公共工程委員會「研商阿里山地區民間參與案件辦理情形案」會議結論，決定本案以森林鐵路、場站開發及觀光旅館三項均為本業之方向進行評估及規劃作業。（見本院卷三第14-29 頁）由其所用文字觀之，稱三項均為本業，應係指三者均無主從之關係，亦即無任何一個項目係附屬於其他項目之情形而言。然此，與三者是否可各自獨立存在無關。三者有無主從關係與是否具一體性不可分割為兩個不同概念。故尚難因此即謂三個工作項目為可分割而不具一體性。

7、綜上所述，原告辦理本案招商之目的係為提升阿里山森林鐵路與阿里山森林遊樂區服務品質。但經聘請工程顧問公司評估後，認如以森林鐵路之營運作為獨立之項目招商，唯恐因其連年虧損，而乏人問津。故在提高廠商投標誘因之考量下，乃決定配套將北門車站基地及阿里山觀光旅館基地之開發營運權利一併提供廠商參與投資，以二基地開發之利潤挹注森林鐵路之虧損。被告於參與投資時對此亦知之甚詳，並在其財務規劃方案終將三者之投資報酬率作整體之考量。被告向交通部申請經營鐵路附屬事業項目時，亦認知本案係三合一整體計畫，由旅館及附屬事業盈餘來挹注鐵路經營，均有如前述。則本案所涵蓋之三個工作項目，確具一體性而不可分割，殆無疑義。

㈡、八八風災後，被告是否有依約提出復舊計畫？有無重大違約事由存在？

1、本案原告於委請鼎漢國際工程顧問股份有限公司擔任「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂專案顧問」，所提出之本案可行性評估及先期計畫書Ⅱ-6-15 記載：「......突顯森林鐵路經營所產生之虧損實為影響本計劃是否能吸引民間業者投資之重大不利因素。」「然探究森林鐵路經營效益不彰，除有限的票箱收入於支付營運成本後獲利不佳外，歷年因天然災害所造成之維修費用亦為一項巨額支出，......；顯見天然災害對於森林鐵路營運影響甚鉅。」「故阿里山森林鐵路在政府不提供任何補助之情況下，於特許年限內天然災害所造成之損失，實非民間業者所能獨立承擔，此不確定因素恐將影響民間業者投資本計劃意願。」因此，該顧問公司乃提出納入天然災害復舊準備金之財務分析案指出：「考量天然災害發生之不確定性，且一旦發生所造成之損失金額常難以估計，因此為兼顧民間業者承擔能力及投資意願，故對森林鐵路營運部分，政府應與民間業者共同分擔因天然災害所造成之修復支出，..... 。」「擬建議設立天然災害復舊準備金機制，並由政府與民間共同提撥準備金經費，提供天然災害修復所需資金。」，此有原告提出之本案可行性評估及先期計畫書第Ⅱ-6-15 ～16頁可稽。（見本院卷七第142-143 頁）因此，兩造乃於本契約11.1-11.3 條中，就有關天災復舊準備金之額度、提撥比例及方式及管理使用等事項有所約定。並據此訂定「阿里山森林鐵路天災復舊準備金專戶使用管理原則」以資遵循。故而，阿里山森林鐵路如遇天然災害，有關復舊計畫之進行；復舊資金之籌措、分擔及運用等事項倘發生疑義，自應依上述設置天災復舊準備金機制之精神及契約約定之本旨作為解釋之依據，方屬正確。

2、98年8 月8 日發生莫拉克風災（即八八風災），兩造於同年月15日舉行「阿里山森林鐵路莫拉克颱風災害後續處理原則會議」，該會議結論第二項為本次災害嚴重，復建經費初步估計已達10億元，宏都阿里山國際開發股份有限公司表示本次災害應屬契約第18.1條之不可抗力，經雙方協議後同意認定，請宏都阿里山國際開發股份有限公司於98年8 月18日前提出建議方案，以利雙方依契約規定協議補救措施。」，有會議紀錄乙份附卷可稽。（見本院卷二第87頁）莫拉克風災造成阿里山森林鐵路之嚴重損害，既經兩造同意認定為不可抗力之天然災害，故依本契約第18.4-3. 之約定，乙方（即被告）得提出天然災害應變計畫報請甲方（即原告）同意以阿里山森林鐵路天災復舊準備金以支應復舊之所需，並經同意後撥用之。再依原告所訂「辦理阿里山森林鐵路天災復舊採購作業執行要點」第五點之規定，阿里山森林鐵路發生災害而經民間機構判斷屬重大損害有影響鐵路營運安全之虞時，民間機構應於天然災害發生後2 日內擬具天災應變計畫函送嘉義處審查，本局將立即指派嘉義處或委請阿里山森林鐵路營運管理委員會（簡稱營管會）派員會同民間機構人員實地履勘，經確認屬重大災害者，應立即議定搶修或重建方式及估算搶通或重建時程，同時確認施工方式、範圍與所需經費之上限及是否使用開口契約辦理，至後續採購作業由民間機構依本局核定之天災復舊採購作業計劃辦理；經費部分仍須提報營管會同意後方可動支。（見本院卷第270-271 頁）由此可知，被告應於重大天然災害發生後2 日內提出天災應變計畫，並與原告勘災後議定定搶修或重建方式及估算搶通或重建時程，且確認施工方式、範圍與所需經費之上限後，報請營管會同意後動支。此乃被告契約上之義務。換言之，被告必須遵循上開程序報請動支復舊準備金，積極辦理復舊作業，方屬已盡契約上之義務。否則即屬有違約之事由存在。

3、然查，被告於上開災害後續處理原則會議後之同年月21日發函予原告，函文中除請求依本契約第18.4條第4 款及第5 款之約定，減免本專案地租及權利金，同時依比例延長鐵路營運期，使被告享有約定之33年營運期間之權利外，即一再強調請原告依本契約第18.4條第3 款之規定，請求原告協調金融機構辦理重大天然災變復舊貸款或辦理其他紓困方案。至於針對莫拉克颱風造成樟腦寮站至二萬坪站間主線鐵路損害最嚴重路段，並未提出任何有關該路段如何修復之災害應變計畫等情，此有宏都阿里山國際開發股份有限公司98年8 月21日（98）宏都阿里山字第284 號函在卷可憑。（見本院卷二第88-93 頁）原告於98年8 月27日函覆被告，除催請原告應於同年9 月3 日前提送天災應變計畫及保險資料外，並表示對於本次因不可抗力之天然災害所造成之嚴重損害，如被告所提出之天災應變計畫經原告同意，則亦得以阿里山森林鐵路天災復舊準備金支應，如保險給付及天災復舊準備金均不足支應復舊工程之費用，原告將依政府相關法令協調金融機構辦理重大天然災變復舊貸款或其他紓困方案（林務局98年8 月27日林育字第0000000000號函，見本院卷二第94-97 頁）被告乃於98年9 月3 日再次函覆原告時雖已針對嘉義至樟腦寮主線及阿里山森林鐵路支線部分提出具體之天災應變計畫。但對於損害最嚴重之樟腦寮站至二萬坪站間主線鐵路之部分，非惟未提出任何天災應變計畫，同時並表示「......該路段因涉及公地地基之回填復舊，已逸離被告公司契約權責承受範圍..... 。」（宏都阿里山國際開發股份有限公司98年9 月3 日（98）宏都阿里山字第295 號函，見本院卷二第98-102頁）被告嗣又於同年月21日在次函覆原告時，雖提出「阿里山森林鐵路莫拉克颱風災害應變計畫（初期）」，依該應變計畫將阿里山森林鐵路受創情形及搶通時程，分三階段進行。其中第1.2 階段，因災害規模相對較輕，有提出預算書及施工標準圖。其中第3 階段23K ＋260 （樟腦寮車站~69K＋800 （神木車站）災修工程，被告認為因部分路基嚴重流失，地質條件仍有不可預期潛在變化，須經由政府重建機制調查及評估工作程序，通盤考量相關地質特性、損壞模式、安全因子等專業報告，使有助於被告後續復舊工程之擬定與處理。對於樟腦寮站至二萬坪站間主線鐵路之部分，仍然未提出復舊計畫等情，被告提出之宏都阿里山公司98年9 月21日（98）宏都阿里山字第312 號函及所附之「阿里山森林鐵路莫拉克颱風災害應變計畫（初期）」乙份可證。（見本院卷三第72-87 頁）98年10月30日被告發函原告重申請求儘速召開「阿里山森林鐵路營運管理委員會」，並強調地基修復非被告之義務。（宏都阿里山公司98年10月30日（98）宏都阿里山字第353 號函，見本院卷三、第95-96 頁）原告於同年11月9日函覆被告稱依本契約第8.1.6 條之約定，被告應提出天災應變計畫經原告同意後始得召開營運管理委員會，因被告尚未提出天災復舊計畫，故無從召開營運管理委員會。（林務局98年11月9 日林育字第0000000000號函，見本院卷二第111 頁）被告又先後於98年11月17日同年月27日函告原告提出「一部中止」鐵路營運契約之主張，原告以「一部中止」鐵路營運契約違反契約之本旨，造成雙方權益嚴重失衡，因此不同意被告之主張。並於98年12月29日函告被告限期於99年1 月4 日前提送阿里山森林鐵路全線完整之天災應變計畫。（見本院卷二第112-114 頁；本院卷一第76-78 頁）

4、綜參上開兩造於八八風災發生後，關於受損嚴重之路段即樟腦寮站至二萬坪站間主線鐵路修復工作之函文往來以觀，被告雖一再強調履行契約之決心，但卻主張路基修復並非被告之義務，不願提出天災應變計畫，且請求予以減免權利金、地租及展延鐵路營運期間。並一再以原告是否評估要將鐵路改道或以興建纜車作為替代方案等未經證實之傳聞，作為不願提出災害復舊應變計畫之藉口。最後終至提議「一部中止」鐵路營運契約，作為解決爭議之方案。足見其已無履行契約之意願。依本契約之約定及辦理阿里山森林鐵路天災復舊採購作業執行要點之規定，被告無論該天災損害之範圍、修復金額之多寡，均應按期提出天災應變計畫，經原告審核同意後，提報營管會派員會勘，確認為重大災害後，再議定搶修或重建方式及估算搶通或重建時程，確認施工方式、範圍與所需經費，並辦理後續採購作業，經費部分仍須提報營管會同意後即可動支。故本路段之重大災損，本可依循復舊準備金動支之機制獲得經費挹注而修復，並非全數由被告負擔修復費用。原告亦從未拒絕配合辦理災後復舊工作。但被告卻不思此圖，僅願保留有龐大利益之旅館開發之契約效力，而不願履行有重大災損路段之修復工作，已構成違反契約之重大事由甚明。

5、97年7 、9 月間，先後發生卡玫基颱風、薔蜜及辛樂克颱風造成路基流失、路基掏空之災害，被告均能擬具天災應變計畫，內容包含工程計畫書、工程預算書、設計圖說等具體之復舊措施，提交營管會審查後，動支天災復舊準備金，辦理修繕復舊工程。此有營管會97年第1 次臨時會會議紀錄、營管會97年第2 次臨時會會議紀錄、薔蜜颱風會勘紀錄、宏都阿里山開發股份有限公司工程設計預算書等附卷可稽。（見本院卷二第34-86 頁）足證被告對於如何提出天災應變計畫及動支復舊準備金之程序知之甚詳，已有前例可循。而在上開歷次災害中，均有路基流失之情況，何以被告均未主張應由原告先行回填路基，再提復舊計畫？而在本件莫拉克風災復舊時，卻主張路基流失之修復，逸離被告契約上之責任範圍，而遲遲不願提出復舊計畫。顯見被告應係發現本次路基流失嚴重，恐需發費金額龐大之修復費用，損及其投資本案之利益，乃藉故原告未先行回填路基，及政策是否決定改道或以纜車代替尚未定案，推諉而不願依約提出具體之天災復舊計畫之意圖甚明。

6、被告經原告多次催促，固然於99年1 月4 日以（99）宏都阿里山字第002 號函提出阿里山森林鐵路全線災害復舊計畫說明書，於該函中仍一再強調契約僅約定被告「得」提出復舊計畫，而非需強制提出。且地基之回填復舊係政府應辦理重建之範疇，非被告契約上之義務。同時主張採「契約一部終止」方案解決。（見本院卷一第182-230 頁）然細譯該復舊計畫說明書之記載，僅有關於第1 階段：阿里山其他支線災修工程- （即阿里山~ 神木，阿里山~ 祝山）、第2 階段：樟腦寮以下路段災修工程-7K ＋230~23K ＋260 災修工程之自行搶修一覽表。至於本件最大爭議路段即第3 階段樟腦寮車站~ 神木車站災修工程部分，並未提出任何工程計畫書、工程預算書、設計圖說等文件，尚難認已提出天災復舊應變計畫。至此益證被告並無依約提出復舊計畫繼續履行本契約之意願。然查，提出災後復舊計畫，申請動支復舊準備金，乃被告應負之契約上義務，已如前述。被告如未於限期內提出災後復舊計畫，積極進行災後復舊工作，即屬有重大違約事由存在，自無庸疑。

7、原告因此於99年1 月15日以林育字第0000000000號函告知被告因其未提出完整之天災應變計畫，致嚴重影響阿里山森林鐵路之復建及營運，依本契約第19條之約定，中止被告營運阿里山森林鐵路（含支線）之權利，並同時以二個月為處罰期間上限，按日連續處以懲罰性違約金貳萬元至改善為止。（見本院卷一第80-81 頁）然被告竟於99年1月25日、同年2 月10日先後發函通知原告一再重申「一部終止」契約之主張。（見本院卷一第82-87 頁）顯然已無提出復舊計畫之可能。原告乃於99年3 月22日以林育字第0000000000號函通知被告，因被告違反本契約約定，經原告中止相關設施之興建暨營運權利並處以懲罰性違約金後，仍未於期限內完成改善，依本契約第19.4.3條及第21.1.2條規定，終止本契約全部。（見本院卷一第93-95 頁）本院認被告既有提出天災復舊應變計畫之義務卻不提出，致後續阿里山森林鐵路之營運計畫無法繼續推動，已嚴重影響本計畫之執行且情節重大，依本契約第19.3第11款之約定，應屬可歸責於被告構成違約之事由，原告依本契約之約定而終止本契約全部，於法自屬有據。

㈢、本契約一部終止，效力是否及於全部？

1、原告主張本契約所涵蓋之三個工作項目，如其中一部終止，則效力及於全部，現因被告未依約在限期內提出森林鐵路因八八風災受損後之修復應變計畫，有可歸責於被告之重大違約事由，因此主張終止全部契約。被告則以原告遲未修復受損嚴重路段之地基，以致被告無法啟動阿里山森林鐵路之復舊工程，乃依本契約及民法之相關規定，一部終止阿里山森林鐵路全線營運合約關係。且依協調委員會第二任第一次委員會作成之協調方案，兩造應合意終止阿里山森林鐵路營運契約之部分，故契約應一部終止。又一部終止之效力並不及於北門車站多目標使用車站相關設施及阿里山森林遊樂區觀光旅館開發營運等二個項目。且阿里山森林鐵路營運部分既經被告一部終止契約，而失去效力，則原告即不得再主張終止全部契約等語置辯。

2、按兩造所簽訂之本契約有關事項爭議之處理，於第二十條約定透過協調委員會之機制協商解決。本契約第20.1.3約定，協調委員會就協調事項之過程及決議均應作成書面記錄。委員會得提出協調方案召集甲乙雙方代表溝通後逕付決議，任一方如有不同意協調方案者，應於收受決議後二十日內向協調委員會以書面提出異議，則協調方案不生效力，否則甲乙雙方均應依協調方案履行不得異議。經查，兩造為解決阿里山森林鐵路遭逢莫拉克風災爭議事宜，固曾於99年2 月26日召開協調委員會第二任第一次委員會，並作成協調方案謂：「莫拉克颱風所造成阿里山森林鐵路營運中斷屬於不可抗力，不可歸責於雙方，且損害過劇，非宏都公司（即被告）所能承擔，就此部分雙方應依興建營運契約之規定，儘速合意終止。雙方應儘速進行阿里山森林鐵路相關營運資產之交接工作。」有會議記錄乙份附卷可證。（見本院卷一第173-174 頁）然原告隨即於99年3 月2 日以林育字第0000000000號函通知協調委員會稱：「被告於本次會議召開前一日，始將相關會議資料送達原告，顯然違背協調委員會第一任第一次會議所作成之「爾後委員會議應於一星期前確認將相關資料送達各委員。」之決議。且原告代表邱立文於該委員會中多次表達因被告所給準備時間僅一日，原告無法具體表示意見，須待整理相關資料後，再以書面方式提出完整答覆」等語。（見本院卷二第119-121 頁）據此可認為原告對於上開委員會之協調方案已於20日內提出異議，本契約第20.1.3之約定，協調方案當然不生效力，不得拘束契約雙方當事人。故被告抗辯稱本契約已生一部終止之效力，顯不可採。

3、反觀，被告因未依本契約之約定於限期內提出莫拉克颱風造成阿里山森林鐵路天災復舊計畫，導致嚴重影響本計畫之執行且情節重大，原告援引本契約第19.3第11款之約定而合法終止契約，有如前述。而本契約所涵蓋之阿里山森林鐵路營運、北門車站多目標使用車站相關設施、阿里山森林遊樂區觀光旅館等三個工作項目，具一體性而不可分割，故原告主張阿里山森林鐵路部分契約終止，其效力應及於北門車站多目標使用車站相關設施興建營運、阿里山森林遊樂區觀光旅館興建營運等二部分等語，合於契約之精神，而可憑採。

㈣、阿里山觀光旅館（即沼平旅館）未能如期興建完成，是否有可歸責於被告之事由？

1、依本契約係於95年6 月19日所簽訂，依契約第7.1 條約定，被告至遲應於本契約簽訂之日起算三年內完成興建北門車站多目標使用車站相關設施及阿里山森林遊樂區觀光旅館工程。亦即阿里山觀光旅館依契約約定之完工期限為98年6 月18日。再加上原告同意延展完工日期87日，故至遲應於98年9 月14日完工。但至今卻仍未動工興建等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。原告主張被告未依約於期限內完成興建阿里山觀光旅館，有可歸責於被告之事由。此非惟被告所否認，並以：原告遲延完成審查初步設計及景觀規劃事宜；原告因當地居民抗爭乃要求被告應提出地質鑽探之申請致生遲延；另因原告所委託之工程顧問公司草率提出阿里山用水無虞之錯誤評估，以致無法通過環境影響評估等因素，因此所造成之遲延，均不可歸責於被告等語置辯。故本院須就被告所提之抗辯事由，予以逐一審查，審究是否有可歸責於被告之事由存在。茲分述之如下：

⑴有關初步設計及景觀規劃之審查部分：

①按本契約第7.3.1 條約定：「乙方（即被告）應於簽約後六個月內提出初步設計及景觀規劃予甲方（即原告），甲方應請乙方提出規劃說明，甲方如有意見，應於乙方提送後三十日內通知乙方。於甲方同意前項初步設計及景觀規劃後，乙方應依投資執行計畫書中之『興建計畫』，提出工程細部規劃及設計交予甲方備查。」依此約定，原告如對被告提送之初步設計及景觀規劃有意見，應於三十日內通知被告。契約中並無原告提出意見次數之限制，亦無原告最遲應於何時審查通過被告所提初步設計及景觀規劃之期限。參諸沼平旅館興建完工期限為三年，其中包括旅館之規劃設計、地質探勘、環境影響評估及工程之興建等等事項，均須於三年期間完成。且辦理各事項之時程，先後次序均環環相扣，其中有一部分遲延，將對往後之時程造成延宕。故契約雖未約定原告應採何種審查密度？應於何期限內完成初步設計及景觀規劃之審查？但亦應於合理之時間內完成審查，如延宕過久踰越合理範圍，將影響被告動工興建之時程，其所生遲延，自不可歸責於被告，其理甚明。

②經查，被告於本契約簽訂後之六個月內即95年10月5 日提出沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書，95年11月14日進行第1 次審查；96年1 月15日被告提出沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書修訂版；96年1 月29日進行第2 次審查；同年2 月16日被告提送沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書第2 次修訂版；同年4 月3 日原告請被告依委員審查意見再行修訂沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書；同年8 月15日被告提送沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書修訂三版；同年10月5 日沼平旅館初步設計及景觀規劃第3 次審查；同年10月19日被告就第3次審查會議意見提出回覆；同年11月15日原告請被告應就第3 次審查意見逐點回應；同年11月26日被告就第3次審查意見逐點回覆；同年12月6 日原告請審查委員針對被告所提第3 次審查決議之回應作書面審查；97年1月9 日沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書審查通過。此有建築景觀專責小組委員第一次審查會議紀錄（本院卷三第132-134 頁）、民間機構初步設計及景觀規劃審查意見回覆表（本院卷四第96-115頁）、民間機構所提初步設計及景觀規劃報告第2 次審查會議紀錄（本院卷四第116-122 頁）、民間機構初步設計及景觀規劃審查意見回覆表- 針對96.01 初步設計規劃報告書修訂版之意見回覆（本院卷四第123-144 頁）、林務局96年4 月3 日林育字第0000000000號函（本院卷四第145 頁）、民間機構所提初步設計規劃報告第3 次審查會議紀錄（見本院卷四第146-149 頁）、宏都阿里山公司96年10月19日（96）宏都阿里山字第066 號函（本院卷四第150-152 頁）、林務局96年11月15日林育字第0000000000號函（本院卷四第153 頁）、宏都阿里山公司初步設計及景觀規劃第三次審查意見回覆表（本院卷四第154-182 頁）、林務局97年1 月9 日林育字第0000000000號函（本院卷四第183 -184頁）在卷可稽。觀諸歷次審查委員審查意見，除在第一次審查會議有委員就房間之寬度、房間規畫之間數及鐵路欄杆高度等較為細部之事項提出審查意見外，往後各次審查意見均著重於旅館入口意象如何與當地人文背景相結合、旅客動線規劃、建物所占基地配置問題與如何減少樹木砍伐避免造成當地生態環境之破壞等等，核屬與初步設計及景觀規劃相關。故尚難認為原告之審查密度有違初步設計及景觀規劃審查之目的。再由上開臚列之審查期間各項時程觀之，兩造於審查期間內，對於審查會召開之時間、對於審查委員提出之意見之回覆及修訂，均能於合理之時間內完成，時程緊湊，未見有任何故意延宕之情事發生。只因自被告提出初步設計及景觀規劃報告書至審查通過，已歷經462 個日曆天，占沼平旅館三年興建完工期限約一半，勢必壓縮往後被告申請環境影響評估及申請建築執照，進而動工興建之各項進度。故因初步設計及景觀規劃報告書審查完成之時間顯然踰越合理之程度，其因此所導致沼平旅館無法於契約約定之完工期限內完工，自屬不可歸責於被告。

⑵有關地質鑽探申請部分：

①本契約第7.4.2 條約定：「乙方（即被告）應依本契約之要求事項及審核備查流程，據以辦理相關規劃、設計及興建。乙方於本契約簽訂後，即可就本基地進行初步踏勘、現況調查、測量、地質調查、土壤調查與相關試驗等工作。」；第6.5.2 條約定：「乙方得於簽訂本契約之日起、用地交付前，經知會甲方（即原告）後進入本基地現址進行規劃設計所需之各項調查工作。」由此可知，被告於知會原告後，即可進入本基地進行地質鑽探工作。被告乃於95年9 月29日以（95）宏都阿里山字第017 號函告原告謂；「為進行本公司興建規劃所需之各項工作，有關人員、車輛及機具設備等之出入，敬請貴處惠予辦理。」（見本院卷三第135 頁）原告隨即回函表示，除請被告進行地質鑽探作業，應先與當地意見領袖溝通外，有關人員機械出入遊樂區，請與本處（指林務局嘉義林區管理處）阿里山工作站協調辦理，此有林務局嘉義林管處95年10月3日嘉鐵字第0000000000號函乙紙可證。（見本院卷三第136 頁）顯見原告已同意被告公司人員進入本基地進行地質鑽探作業無疑。詎料，原告嘉義林區管理處卻於95年11月20日以嘉阿育字第0000000000號函，突然告知被告應暫緩地質鑽探作業，要求被告儘速於作業前先與當地意見領袖溝通後辦理，將溝通結論函報原告嘉義林區管理處，並（增加）要求被告應提出作業施工計畫，送經該處同意後再進行鑽探作業云云。（見本院卷三第137 頁）對照原告原已同意被告公司人員進入基地作業，數日後卻態度丕變，要求被告暫緩鑽探作業，並一再強調被告應先與當地意見領袖溝通後方可進行作業，可知原告應係畏懼當地居民抗爭之壓力，而將此本非被告契約上之義務加諸於被告，其推諉卸責之意圖甚為明顯。

②原告主張依森林法第9 條第1 項之規定，被告應提出施工計畫，報經主管機關會同有關機關實地勘查同意後，始得施工云云。然查，原告為森林法之主管機關，對於森林法上開規定應知之甚詳，本契約施工基地位於森林內，亦為原告所明知，且本計劃事前經原告委託工程顧問公司提出評估報告，但於簽約時均未將森林法之上開規定寫入契約條文中，迨被告欲依約進行地質鑽探作業時，原告始額外再提出被告應提送施工計劃之要求，其於契約之履行顯然違背誠信原則。再者，被告嗣於95年12月22日（95）宏都阿里山字第031 號函送地質鑽探施工計畫書供原告審查。（見本院卷第138 頁）原告於審核後，以96年1 月25日林育字第0000000000號函覆被告謂：「......，現地是否存有類似崩積層地滑等長期潛變位移之情形應予深入瞭解慎重考量，宜請宏都公司建立觀光旅館建築生命週期各階段（水保設施興建、基礎開挖、上部結構施工、旅館營運期）之地質監測機制，以確保基地於上述各階段之地質狀況安全穩定。.....建議宏都公司利用地質鑽探機會，於適當孔位埋置傾斜管、水壓計、地表沉陷觀測計等地質監測系統，.....」（見本院卷三第139 頁）然查，是否有潛變位移之情形，乃地質鑽探後始可取得之資料；地質監測機制係於建築物及雜項結構物竣工後才予施作之環評監測事項，與現階段為取得設計需求所為地質鑽探事項截然不同。再查，原告接續提出之審查意見，包括：月台施作有無妨礙行人交通通暢、工務所機具、垃圾收集場有無妨礙觀瞻、缺臨時排水及污水處理，有無影響排水通暢、道路、人行道、月臺損害無復原計畫等事項。（見本院卷第四第188-190 頁）原告審核之事項，經核皆與森林法所規定於森林內施工，應經主管機關同意，係在保育森林資源之目的無關。足見被告抗辯稱原告係為緩解當地居民抗爭之壓力，設詞被告須依森林法之規定，提出施工計畫，經原告同意後始得施作等語，應非虛構。

⑶有關阿里山用水問題及環境影響評估部分：

①被告抗辯稱因原告委託之顧問公司草率評估用水問題，發生阿里山水源不足，致影響環境影響評估之審查時程，不可歸責於被告。經查，93年6 月1 日原告舉辦之投資廠商座談會中，原告委託之鼎漢顧問公司針對廠商提出興建大型旅館對於民生用水有無影響之問題時，回應稱：「根據本案於前期計畫的評估結果，阿里山用水足夠支應。」；時任原告嘉義林區管理處處長回應稱：「阿里山乾季時確實很缺水。目前2 萬5 千噸蓄水池馬上要進水了，但在乾燥季節還是有所缺乏。將來投資單位要自行另外想辦法利用節水設施。」等語。有投資廠商座談會意見與回應紀錄乙份附卷可按。（見本院卷一第236-237 頁）依其等語意，應係指阿里山乾燥季節用水固有缺乏之情形，投資之廠商應利用節水設施節約用水，應該可以應付缺水問題。詎料，被告於97年1 月9 日原告審查通過其初步設計及景觀規劃後，旋即於同年月22日向自來水公司第五區管理處（下稱自來水公司）提出供水之請求。但自來水公司卻以現有蓄水池容量不足，無法於枯水期供水為由，拒絕被告用水之申請，並請被告自行調配因應。嗣後經被告多次發函請求自來水公司供水，仍均遭拒絕等情，有上境科技股份有限公司97年1 月22日九七上環字第0034號函、台灣自來水股份有限公司第五區管理處97年1 月28日台水五操字第00000000000 號函、宏都阿里山公司97年5 月28日（97）宏都阿里山字第093 號函及97年6 月26日（97）宏都阿里山字第139 號函、台灣自來水股份有限公司第五區管理處97年6 月3 日台水五操字第00000000000 號函及97年7月11日台水五操字第00000000000 號函為證。（見本院卷三第141-146 頁）由此可知，自來水公司已明確表示於枯水期無法供應沼平車站旅館之用水，並非如原告於投資廠商座談會上所言「節約」用水即可解決缺水問題。原告於事前之招商評估作業，並未向自來水公司查證枯水期供水之問題，致被告事後向自來水公司請求供水而遭拒絕，不可因此而歸責於被告。

②被告於投資執行計畫書第7-31頁有關供水計畫中，記載營建期飯店之供水由阿里山現有供水水源系統接水供應飯店用水；營運期之緊急供水則為利用室內儲水槽、景觀水池、雨水回收、鐵路運水貨運水車運水等方式進行，以因應枯水期自來水不足供應時之應急措施，並非枯水期即均以上開方式供水，故該計畫同時載明：「..... 全棟採用中水循環系統及雨水回收系統，可降低水資源的浪費，減少對外用水之需求量。若遭遇長期枯水，用水量仍舊不足的情況下，即可執行水源運輸計畫，利用公路或鐵路作為交通工具執行水源運輸作業。若有需要，再評估是否挖鑿深水井。有被告所提投資執行計畫書第7-31頁為證。（見本院卷三第147 頁）但該應變計畫中挖鑿地下水井之替代方案，卻為原告之建築景觀專責小組審查委員於96年1 月29日之初步設計及景觀規劃報告第2 次審查會議中予以否決，禁止被告以抽取地下水作為枯水期之緊急替代用水方案。此亦有該次審查會議紀錄附卷可稽。（見本院卷一第23 8-239頁）嗣被告乃依原告建築景觀專責小組審查委員之審查意見，提出阿里山觀光旅館用水計劃說明，為因應阿里山地區供水不穩定及水源不足之情況，關於節水計畫部分，以飯店內設置大型儲水槽、採用中水循環系統及節水設備、利用雨水貯留系統進行節水措施；關於緊急運水部分，若遭遇長期枯水，自來水供應水量仍舊不足的狀況下，將執行水源運輸計畫，利用公路或鐵路作為交通工具執行水源運輸作業等情，有初步設計及景觀規劃第三次審查意見回覆表叁、阿里山觀光旅館用水計劃說明可稽。（見本院卷四第179-181 頁）然而，卻於行政院環境保護署97年8 月27日之環境影響評估審查委員會第170 次會議中，以「阿里山枯水期水源不足，開發單位並無明確之替代水源」為由，而建議認定不應開發。有行政院環境保護署97年8 月19日環署綜字第0000000000號函及隨函檢附行政院環境保護署環境影響評估第170 次會議資料可證。（見本院卷三第148-152 頁）綜合以上各節，被告初則信賴原告所委任之顧問公司有關用水無虞之評估，據此向自來水公司申請供水而遭到拒絕，事後並配合原告審查委員之意見，提出各項節水作為及運水之緊急應變計畫，卻遭環境影響評估審查委員建議認定不應開發。凡此種種可見，被告作為一民營業者，已盡最大努力規劃用水計畫之周延可行。在上開環評審查委員會已作成不應開發之建議，如再送交環評大會討論，非但延宕時日，且通過環境影響評估之機率不大，因此被告為求時效，乃於97年8 月25日將該次環境影響評估之申請撤回。應屬被告當時合理之選擇。原告以此指摘被告有所違失，並不足採。

③被告為評估以抽取地下水作為水源替代方案之可行性，於98年2 月25日向原告提出於本基地作「抽水試驗」之請求。原告同意後，被告於是提出抽水試驗報告。嗣後歷經原告委請台灣省水利技師公會就被告所提出之抽水試驗報告內容之正確性及可行性進行評估；及被告提送地下水抽取地質穩定補充報告等多道程序後，原告終於在98年9 月28日同意被告以抽取地下水，作為阿里山觀光旅館營運時期水源短缺之替代方案。此有林務局98年1 月15日林育字第0000000000號函、宏都阿里山公司98年2 月2 日（98）宏都阿里山字第039 號函、林務局98年2 月10日林育字第0000000000號函、宏都阿里山公司98年2 月25日（98）宏都阿里山字第074 號函、宏都阿里山公司98年4 月8 日（98）宏都阿里山字第106 號函、林務局98年7 月9 日林育字第0000000000號函、林務局98年7 月23日林育字第0000000000號函、行政院農委會林務局98年9 月28日林育字第0000000000號函可資佐證。（見本院卷四第214-220 頁；本院卷一第240 頁）可見被告於撤回環境影響評估申請後，已積極尋求替代水源之解決方案，又因配合原告對於所提抽水試驗報告及地質穩定報告之評估，故於最後原告同意被告以抽取地下水作為替代水源之決定，縱已屆本契約原定阿里山觀光旅館三年之興建期限，但此項遲延之結果，並不可歸責於被告甚明。

④「開發行為環境影響評估作業準則」第11條規定：「營運用水應向水資源機關（本案即為經濟部水利署南區水資源局）提出用水計畫書申請同意；....」。因此，本案於重新提送環評替代方案前應先向經濟部水利署南區水資源局提送用水計畫書，並經該單位同意後，始有通過環保署環境影響評估之可能。而依「用水計畫書審查作業要點」第2 點規定：「開發單位申請核發用水、供水同意文件，應依本要點規定提送用水計畫書，並檢附供水單位之同意文件或自行開發水源切結書或相關文件。」再依「水權登記審查作業要點」第2 點第4 款規定：「二、......引水地點土地有下列情形者，應另檢附相關證明文件：....2.為公有土地者，應檢附土地管理機關所發土地許可（或同意）使用相關證明文件。」換言之，本件被告須先取得公有土地管理人即原告之土地使用權同意書，經嘉義縣政府據以審核通過後，發給使用地下水權同意書。被告再據此提送用水計畫書向經濟部水利署南區水資源局申請，經審核通過後，再向行政院環保署提出環境影響評估之申請。於通過環境影響評估後，再提出建照執照之申請。以上程序，環環相扣，其中如有一個環節延宕，將影響阿里山觀光旅館興建完成之時程。

⑤經查，原告於被告提出出具土地使用同意書之要求時，卻以98年9 月28日林育字第0000000000號函覆稱：「有關土地使用權同意書之出具，將俟貴公司規劃之觀光旅館興建工程，經環境影響評估審查通過後再行出具，以供貴公司依水利法規定，興辦地下水利事業及申請地下水權。」等語（見本院卷一第240 頁）原告如此答覆，顯然違背上開用水計畫申請之相關作業準則所定之程序。再者，依本契約第5.1 條第5 款之約定，原告有協助被告向用水相關主管機關提出用水申請之義務，今被告因申請用水所需，請求原告出具土地使用權同意書而遭原告拒絕，造成被告用水申請之障礙與延宕，因此連帶影響被告申請環境影響評估之進度，最後造成阿里山觀光旅館無法如期完工之結果被告對此並無可歸責之事由存在。

⑥雖然經濟部水利署於98年12月23日以經水源字第00000000000 號函覆原告，表示得僅出具開發單位自行開發水源切結書，即符合用水計畫書審查規定。但查，被告提出用水計畫雖得檢附「供水單位之同意文件」或「自行開發水源切結書」，兩者擇一即可。在經濟部水利署未明確同意得僅提出開發單位自行開發水源切結書之前，原告仍應依被告之要求出具土地使用權同意書，再由供水單位即嘉義縣政府據以出具同意文件。尚不得以被告另得僅提出開發單位自行開發水源切結書通過用水計畫之審核，而解免原告上開契約上之協力義務。況且，經濟部水利署南區水資源局審查通過被告所提用水計畫之同時附帶要求應於環評審查通過後一年內完成水權登記，並補送該文件影本供該局備查，若未依該期限完成時，將撤銷該用水計畫書。此有經濟部水利署南區水資源局99年3 月2 日水南經字第00000000000 號函可證。（見本院卷三第178 頁）顯見被告提出開發單位自行開發水源切結書，乃權宜措施，最終還需原出具土地使用同意書，由被告向嘉義縣政府申請水權登記，否則用水計畫書仍將遭到撤銷。故難謂被告於用水計書審查程序有何遲延提出之情事存在。

⑦如前所述，原告於投資廠商說明會中說明阿里山用水足夠支應，枯水期如「節約」用水即可解決缺水問題。又原告委任之初步設計及景觀規劃審查委員之審查意見中，亦不同意被告以抽取地下水解決枯水期之用水問題。被告乃提出提出設置大型儲水槽、採用中水循環系統及節水設備、利用雨水貯留系統等節水措施；關於緊急運水部分，將採取水源運輸計畫，利用公路或鐵路作為交通工具執行水源運輸作業。上開節水計畫並經原告委任之初步設計及景觀規劃審查委員會議通過。但卻為行政院環境保護署環評審查委員建議不應開發。原告雖於98年9 月28日同意被告以抽取地下水，作為水源短缺之替代方案。但此時阿里山觀光旅館之興建完工期限已經屆至。原告又漠視相關用水計畫審查所規定之程序，一再拒絕提供土地使用權同意書予被告，被告最終乃無法通過環境影響評估，致阿里山觀光旅館無法如期完工。故被告抗辯稱伊均已依照契約約定之義務履行，對於阿里山觀光旅館未能如期完工，並無可歸責之事由，自可採取。因而，原告以被告於阿里山觀光旅館於興建期限仍未完工，構成本契約第19.3條第3 款「未依現如期完工」之違約事由，主張終止契約全部云云，並不足採。

⑷本案所涵蓋之阿里山森林鐵路營運、北門車站基地及阿里山觀光旅館基地之開發興建等三個工作項目，確具一體性而不可分割，有如前述。原告主張被告於阿里山觀光旅館於興建期限仍未完工，構成本契約違約事由，主張終止契約全部，雖不可採。惟按阿里山森林鐵路因八八風災遭受重大損害，被告未依約提出天災復舊計畫，申請災害復舊準備金以支應災後復健工作，已嚴重影響本計畫之執行且情節重大，應屬可歸責於被告構成違約之事由，原告依本契約之約定而終止本契約全部，於法自屬有據。而其終止契約之效力又因契約內容所包含之三個工作項具不可分性，其就阿里山森林鐵路營運部分契約之終止，其效力自應及於北門車站基地及阿里山觀光旅館基地之開發興建二部分。故本契約已經原告合法終止其全部，堪以認定。

㈤、契約因可歸責於被告於期前終止後，被告應將北門車站旅館建物所有權移轉登記予原告，此項約定是否具準違約金之性質？其約定有無過高，而可以請求法院酌減？

1、原告主張本契約第12.2.6條有關兩造間就契約終止係因可歸責或不可歸責於被告之事由致契約終止，應將北門車站旅館建物所有權移轉登記予原告，為契約終止後營運資產之移轉方式之約定，與違約金無涉云云。惟查，本契約將「營運資產移轉及返還」及「缺失及違約責任」分別在第12及第19條予以約定。如由其條項名稱觀之，第19條之約定係專指缺失及違約責任，第12.2.6條之約定係指契約終止後營運資產移轉及返還，而原告主張依第12.2.6條之約定，被告應將北門車站旅館建物所有權移轉登記予原告，當然不屬於違約金之約定。但解釋契約應探求其當事人之真意，不得拘泥於其形式。契約終止後將北門車站旅館建物所有權無償移轉登記予原告，雖然約定在名為「營運資產移轉及返還」條項下，而非約定在「缺失及違約責任」，但探究第12.2.6及12.2.3條文之用語為「因可歸責於乙方之事由致本契約期前終止時，乙方須無償移轉本基地內乙方因新建本計劃之必要營運資產及新建之工程。」可見無償移轉建物所有權之原因乃被告有違約之事由存在而遭終止契約，顯然帶有懲罰被告違約之意味，亦即因為被告違約，而其不利益即為移轉建物所有權。而非單純因契約期限屆滿終止後之資產轉移及返還。故不得因該項約定非置於「缺失及違約責任」之條項下，即謂其非關違約金之約定。

2、按契約中如有約定一方違約即應無償移轉或沒收金錢以外之物，此類約定性質上係屬民法第253 條所定之準違約金。（參照最高法院68年度台上字第2292號；94年台上字第1958號判決意旨）準此，本契約第12.2.6、12.2.3約定，因可歸責於乙方（即被告）之事由致本契約期前終止時，乙方須無償移轉本基地內乙方因新建本計劃之必要營運資產及新建之工程及本基地內乙方因新建營運本計劃之必要而取得之現存營運資產（含新建中之工程）及為維持本計畫繼續營運之必要設施。性質上核屬民法第253 條所規定之準違約金。

3、次按，民法第252 條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。又約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。（最高法院95年台上字第1095號判決意旨參照）經查，八八風災後，因被告不願履行災後復舊之義務，而終止本契約。原告只得自行發包災後工程。截至102 年4 月止，已發包及已驗收之修復工程總金額為10億284 萬2898元，有各修復工程明細表、已驗收完成工程之工程結算驗收證明書、驗收紀錄及未完成工程之工程契約書可稽。（見本院卷八第7-65頁）依本契約第11.2.1條約定天災復舊準備金提撥比例被告應負擔20% 計算，應由被告負擔阿里山森林鐵路復舊支出分擔額為2 億56萬8580元。又如被告如期履約，則原告自不必負擔每年約2 億元之鐵路營運虧損。（以90年為例，營運收入為5581萬9000元，營運支出為2 億5631萬1321元，虧損達2 億49萬2321元；以91年為例，營運收入為7841萬8000元，營運支出為2 億7741萬3122元，虧損達1 億9899萬5122元；再以92年為例，營運收入為6459萬2000元，營運支出為5 億752 萬8780元，虧損更高達5 億746 萬4188元（詳如鼎漢國際工程顧問股份有限公司所提之本案可行性及先期計畫書之記載。見本院卷四第30頁）如被告正常履約之情況下，依本契約約定原告每年可收取之營運權利金，如以被告自行估算擬定之「營運權利金標單」記載，自原告終止本契約當年度99年起迄於本案契約之許可期限至128 年6 月18日止，尚有營運權利金共計約7 億8088萬元可以收取。（見本院卷八第66-70 頁）。再者，自99年起至128 年止，兩基地租金總計亦有7991萬3199元可以收取。【計算式：（2,338,101 ＋370,821 ）×29.5＝79,913,199】因此，原告因可歸責於被告之事由終止本契約後，所受之損害及所失之利益，合計高達12億6136萬1779元。（計算式：2 億56萬8580元＋2 億元＋7 億8088萬元＋7991萬3199元＝12億6136萬1779元）反觀，被告於99年間委託中華不動產估價師聯合事務所就北門車站飯店所為之鑑價，其中建物建築材料及工資計算總工程營造費合計為8 億3913萬8963元。再加上營造綜合保險費、管理費及加值型營業稅，合計總工程營造費為9 億7272萬9886元。原告因被告違約而終止本契約所受之損失及利益約為12億6136萬1779元；而被告因違約應無償移轉之北門車站飯店其價值約為9 億7272萬9886元，兩者相互比較後，原告因此所失利益尚高於被告興建北門車站飯店之花費。揆諸前揭最高法院判決意旨，本契約有關違約金之約定，應無過高之情事，本院認無酌減之必要。故被告抗辯稱被告應無償移轉北門車站飯店之約定具準違約金性質，且該約定違約金額過高而請求法院予以酌減，為無理由。

4、至於被告抗辯稱縱認契約既經原告合法終止，則原告自契約終止後即無權請求被告支付營運權利金與土地租金，故不得算入原告之損失金額云云。然查，約定之違約金是否過高而應於酌減，所應考量者乃在於約定違約金之數額是否高於兩造如均依約履行，非違約一方當事人預期可得之利益。此與契約終止後，非違約一方之當事人，原依約得請求違約一方支付之部分，兩者並無關聯。又被告另抗辯稱伊於契約執行期間已投入人員訓練、相關設備點交、購置鋼軌、道渣、枕木及油料以及沼平旅館開發費用約1 億3900萬元、及為維持北門車站飯店設備及裝潢正常每月約150 萬元、逐年攤提建物折舊損失迄今約8000萬元，契約一經終止，被告損失金額龐大云云。然查，被告為履行契約本應投入投資資金，縱使金額龐大，亦在被告參與投資本案時所預期，今因被告違約事實重大，經原告合法中止契約，其因此所受之損失本應由被告自行承擔。此與兩造於契約中另行就違約處罰所作約定，不得相提並論。因此被告上開抗辯均不可採。

（四）綜上所述，㈠、兩造所訂之本契約，因可歸責於被告之事由而全部合法終止，依設定地上權契約第3 條約定：「地上權存續期間為自本契約簽訂之日起，至『興建暨營運契約』期前終止或期限屆滿為止，本契約之效力隨同中止與消滅，且地上權存續期間同時視為屆滿，甲方（即原告）無須另行通知，乙方（即被告）應立即辦理地上權塗銷登記。」及本契約第12.1條約定：「本契約因存續期間屆滿或其他原因期前終止、解除或無效時，乙方應依興建暨營運契約之規定辦理資產移轉及返還，並辦理地上權之塗銷登記，將本基地移轉及返還甲方。」故原告本於契約之法律關係請求被告應將附表1 、2 所示之土地地上權登記予以塗銷，並將附表1 所示土地騰空返還原告，為有理由，應予准許。㈡、又依本契約第12 .2.6 條第1 項、12.2.3條約定，因可歸責予乙方之事由致本契約期前終止時，乙方須將本基地內乙方因新建本計劃之必要營運資產及新建之工程、本基地內乙方因新建營運本計劃之必要而取得之現存營運資產（含新建中之工程）及為維持本計畫繼續營運之必要設施無償移轉予甲方即原告。經查，本案北門車站多目標使用車站相關設施已於98年11月27 日 興建完成，並已辦畢所有權第一次登記，該建物建號為「嘉義市檜段一小段00000-000 」；門牌號碼為「嘉義市○○路000號」。又附表2 所示土地登記簿謄本，其他登記事項欄第1 點業經載明：「地上權消滅時，建物所有權依雙方簽訂之民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案興建暨營運契約第十二條規定，移轉予政府。」，有土地登記簿及建物登記謄本在卷足憑。（見本院卷一第58-69 頁；第96頁）本契約既因可歸責於被告之事由而期前終止，有如前述，所以，原告請求被告應將上述建物無償辦理所有權移轉登記予原告，即為有理由。又上述建物所有權既已移轉登記為原告所有，被告即無權繼續占有使用，則原告另請求被告自應將該建物騰空，連同坐落之附表2所示土地一併遷讓返還原告，亦有理由。應准許之。再者，被告既應自上開建物遷出，即無權繼續使用該建物，則其應將設於嘉義市○○路000 號之公司登記地址遷出，原告為此請求，自屬於法有據，爰一併准許之。

貳、反訴部分

一、反訴原告起訴主張：

（一）本契約第20.3條縱然規定「一方提起訴訟時，雙方同意以中華民國臺灣台北地方法院為第一審專屬管轄法院，並適用中華民國有關法令辦理。」惟依民事訴訟法第26條規定，此合意管轄之約定仍非專屬管轄，且參照最高法院93年度台抗字第846 號裁定意旨「按反訴之標的祇須與本訴之標的或其防禦方法有相牽連，且與本訴得行同種訴訟程序又非專屬管轄者即得提起反訴，此觀民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定自明。」，民法第260 條第1項規定所稱「專屬他法院管轄」，係指民事訴訟法上之專屬管轄而言，並不包括合意管轄，本件合意管轄即非民事訴訟法第260 條所稱之專屬他法院管轄。又民事訴訟法第259 條明白規定反訴應向「本訴繫屬之法院」提起，依最高法院98年度台抗字第38號裁定意旨「按所謂專屬管轄，係指法律規定某類事件專屬一定法院管轄之謂。凡法律規定某類事件僅得由一定法院管轄者，縱未以法文明定『專屬管轄』字樣，仍不失其專屬管轄之性質。」，此種法律規定某種訴訟僅得由一定法院管轄者，其性質上即屬專屬管轄，即反訴之提起，性質上係屬專屬管轄，依民事訴訟法第26條規定，合意管轄之規定於專屬管轄不適用，故本件之管轄自應排除本契約所定合意管轄約定之適用。再反訴被告提起本訴係以反訴原告違約並已終止系爭合約為由，要求反訴原告塗銷地上權，主要爭點在於反訴被告終止契約是否合法，對造反訴原告請求因反訴被告違法終止契約所生損害賠償，兩者請求之基礎事實同一，且訴訟資料及證據資料互通，具有法律上、事實上之密切關係，因此反訴原告向鈞院提起本件反訴，於法有據，合先敘明。

（二）兩造於95年6 月19日簽訂「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區按興建暨營運契約」，許可範圍分成三個獨立部份，包括阿里山森林鐵路（含相關設施）及沿線各場站之營運與維護（此部份為OT）、市區土地即北門車站之開發及營運（此部份為BOT ）、及阿里山森林遊樂區內之沼平車站旁之觀光旅館及其附屬設施之興建及營運（此部份為BOT ）等三項各自獨立之本業，因98年8月8 日莫拉克颱風重創阿里山，造成阿里山森林鐵路嚴重毀損，反訴原告雖謬力恢復營運，然反訴被告卻於99年3月22日以反訴原告未提出完整可行之天災復舊計畫，未於營運其內完成興建沼平觀光旅館，及北門車站為阿里山森林鐵路之山下站，與阿里山森林鐵路之營運無從分割等事由，指稱反訴原告違反契約，終止全部契約，嗣後兩造就上開爭議召開多次協調委員會，並向臺灣台北地方法院提出調解之聲請，前後歷經18次法院調解程序及14次工作小組會議，及在立法委員協調下再進行4 次協調會議，針對北門車站飯店之後續處理進行協商，雙方已具有單就北門飯店及車站由反訴被告價購，或就北門飯店部份與反訴原告另訂租約之初步共識，詎反訴被告嗣竟以另立新約不適用國有財產法為由，致無法落實上開共識，反訴被告終止合約並不合法。反訴被告援引雙方移轉返還資產之協商會議紀錄，僅屬該次會議所為之片面主張，並非反訴被告所謂反訴原告明知本契約業已終止，已無對北門車站之經營權，應辦理地上權塗銷及資產返還。至於行政院公共工程委員會之協商，實為嘉義市市長主動聯繫反訴原告，邀請至嘉義市政府說明本件爭議處理現況，會後嘉義市政府如何與中央機關溝通，反訴原告概不知情，嗣於101 年10月下旬接獲工程會表示希望以工程會作為兩造溝通平台，故工程會協商會議之召開確實是反訴原告被動的回應政府機關善意，反訴被告指稱反訴原告一方面提起反訴又同意交付仲裁行為矛盾，浪費寶貴訴訟資源云云，委不足採。

（三）因本契約包括之三項工作項目屬各自獨立可分之本業，且反訴原告就阿里山森林鐵路業已提出完整可行之天災復舊計畫，亦於99年1月25日、99年2月10日分別函告反訴被告依約終止阿里山森林鐵路部份之契約，而沼平旅館未於興建期間內興建完成，顯不可歸責於反訴原告，且反訴原告就北門車站及飯店並無違約情事，是反訴被告以上開主張依本契約第19.4.3條及第21.1.2條約定終止全部契約，於法不合，不生效力。反訴被告終止合約既不合法，本契約仍然合法存續，依本契約第2.2.1條、第4.2.3條、第4.5.1條及第5.1條約定，兩造於簽定本契約後，反訴被告即應依約提供土地供反訴原告興建暨營運，並負有協助反訴原告取得營運所需相關證照之協力義務，即反訴原告於營運北門車站飯店前，應先取得包括使用執照、旅館登記證等相關證照，而反訴原告業於98年11月間取得北門車站飯店之使用執照，並於99年1 月29日完成保存登記取得所有權，於99年11月2 日向嘉義市政府辦理旅館業設立登記之申請，反訴被告自應同意反訴原告申請相關證照並於通過後營運，且因兩造進行調解，反訴原告為使調解順遂，乃應反訴被告要求撤回旅館登記證之申請，但反訴被告竟不斷發文予嘉義市政府片面主張本契約業已全部終止，甚至以不實之責任及假借公共利益，企圖阻擾、干預嘉義市政府核發旅館登記證，嗣因調解無進展，反訴原告於100 年1月5 日再次向嘉義市政府辦理旅館業設立登記之申請，反訴被告再度以不實之責任恫嚇嘉義市政府，要求不要合法旅館登記證予反訴原告，經雙方持續溝通仍無效後，嘉義市政府遂於100 年5 月2 日發函命反訴原告應於一個月內補正反訴被告之土地同意使用文件，反訴被告仍以本契約業經全部終止為由拒絕出具，甚至向鈞院申請定暫時狀態假處分，並將此情函知嘉義市政府，致反訴原告於100 年5 月31 日 再次檢送申請文件時，遭嘉義市政府以未如期補正土地同意使用證明文件為由駁回申請，顯已構成給付遲延。反訴原告業就北門車站飯店投入無數心血及龐大資金，北門車站於98年11月間即已取得使用執照，卻迄今無法營運，於本契約仍合法存續而須依約履行之情形下，反訴原告為保持飯店可供營運之應有狀態，仍每月持續投入大量資金維護現況，以避免飯店內軟、硬體設備發生毀壞無法回復之情事，造成反訴原告所受損害持續擴大，反訴原告自得依民法第231 條規定及司法院院字第331 號解釋意旨，請求反訴被告就北門飯店及車站部份因投入維護成本及折舊攤提所生損害賠償。茲就請求項目及金額陳明如下：

1、員工之薪資15,226,946元、伙食費427,200元、退休金359,254元、勞保費312,477元、健保費386,406元：反訴原告雖無法開始北門車站之營運，惟仍須雇用若干員工，維持北門車站飯店及其設備得處於隨時可供營運使用之良好狀態，致受有需支付員工薪資及伙食費，並應依法提撥員工退休金及依法繳納由雇主部份負擔之勞保費及健保費等損失。

2、修繕費112,940元：反訴原告為維持北門車站飯店狀況正常、設備良好，自有修繕必要。

3、水電費4,887,809元：反訴原告為維持北門車站飯店狀況正常、設備良好，需使用水源清洗、測試房間用水設施正常與否、定期開啟空調避免各項設施反潮、開啟飯店熱水鍋爐檢視正常與否，而有支出水、電、瓦斯費用之必要。

4、保險費1,603,667元：反訴原告為維持北門車站飯店及設備可供營運之狀態，並降低天災等不可抗力因素所生之風險，有就北門車站飯店投保火災及地震等保險之必要。

5、稅捐3,500,610元：反訴原告雖無法開始北門車站飯店之營運，惟就北門車站飯店仍應依法繳納相關稅金。

6、折舊84,236,757元：反訴原告雖無法開始北門車站飯店之營運，惟仍須逐年按建物及各項設施耐用年限提列折舊減價。

7、什支2,322,510元：反訴原告為維持北門車站飯店狀況正常、設備良好，亦有支出雜項費用之必要。

8、綜合以上各項損失，合計請求反訴被告賠償113,376,576元。

（四）並為反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告113,376,576 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；訴訟費用由反訴被告負擔；願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告答辯以：

（一）按「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。」民事訴訟法第260 條第1 項、第2 項定有明文。次按本契約第20.3條約定「一方提起訴訟時，雙方同意以中華民國臺灣台北地方法院為第一審專屬管轄法院，並適用中華民國有關法令辦理。」，另民事訴訟法第260 條第1 項所謂之「相牽連」，依最高法院98年度台抗字第1005號裁定見解，係指「為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係。」。查本案契約履約標的計有三大部分，於反訴被告所提出之本訴標的法律關係，係以本案契約已被終止為前提，請求反訴原告將依據本契約所設定之地上權契約塗銷，並將其上之地上物移轉登記予反訴被告，因反訴被告於本訴主張上開三項標的係以「一案」方式委託反訴原告營運，無法加以割裂視為三個獨立契約，而反訴原告在本訴之攻擊防禦方法則是堅稱本案契約實質上為三個可以獨立存續之契約關係，本契約仍繼續存在，故反訴原告雖認為其他履約標的（阿里山森林鐵路）有終止契約情事，但其於反訴中則認為「北門車站」部份之契約關係仍有效存續，基於契約之協力義務進而請求反訴被告需賠償其此部份無法營運之損失，雙方之基礎事實不同，兩造所主張之權利非由同一法律關係發生，所主張權利發生之原因亦不相同，進而會影響鈞院之審理方式，從而，除本件本訴及反訴之訴訟標的並非同一外，二者之法律關係、訴訟資料之互通性亦明顯有別，而兩造間就本案反訴之標的，既已合意專屬由台北地方法院管轄，自應向台北地方法院以另案方式提起，明顯悖於民事訴訟法第260 條第1 項規定，難謂適法。

（二）次按，契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止。又契約之終止，乃當事人本於終止權，使繼續的契約關係向將來消滅之一方的意思表示。當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之。最高法院著有101年台上字第1180號、101年台上字第232 號判決得資參照；次按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。惟契約上給付義務之存在，當以契約仍有效成立為前提，如契約業經終止，契約效力即自終止時起嗣後歸於消滅，自再無何契約義務存在可言。縱認反訴原告得提起本件反訴，然本案所包含之阿里山森林鐵路、北門車站多目標使用車站相關設施與阿里山森林遊樂區觀光旅館及相關附屬設施等三個工作項目間，係基於整體公共建設目的而互相依存，並非三個獨立案件偶然之集合，契約具有一體性，於反訴原告不願履行阿里山森林鐵路修復義務、亦無繼續經營之意願，且因可歸責於反訴原告之事由，致阿里山觀光旅館逾越興建期仍未動工興建等情形下，公共建設目的已無法達成，倘獨留北門車站予反訴原告經營獲利，不僅對於反訴被告毫無利益，且與本案三合一招商及締約之精神與真意嚴重違背，從而，反訴被告於99年3 月23日依本契約第19.4.3條及第21.1.2條約定合法終止全部契約，並於99年3 月23日生全部合法終止之消力，自符合契約本旨，於法有據。而反訴原告明知本案契約已全部終止，其對於本案標的即無營運權利，應依本契約第12.1條、第12.2.6條、第21.2.1條及設定地上權契約第3 條、第6.2 條等約定，辦理地上權塗銷登記及資產返還與移轉等作業，卻無視上開約定及反訴被告先後於99年5 月24日、28日多次發函督促，持續於北門車站投入資金進行施工，甚至對外招募飯店員工及宣稱將試營運，在反訴被告於99年4 月7 日以林育字第0000000000號函通知嘉義市政府有關本案契約終止、反訴原告已無權使用北門車站土地乙事，竟接獲嘉義市政府於99年11月19日回文予反訴被告，稱兩造間之民事糾紛應循法律途徑解決，始知反訴原告仍向嘉義市政府申請北門車站之旅館登記證，進而欲開始營運，嗣在兩造調解時，反訴原告雖同意撤回旅館登記證之申請，卻於99年12月16日撤回後，旋即於100 年1 月5日 片面向嘉義市政府提出申請，反訴被告不得已僅得向鈞院聲請假處分，禁止反訴原告營運使用北門車站。何況，姑不論反訴被告本即無提出反訴原告所稱土地同意使用證明書之義務，本案契約已於99年3 月23日全部合法終止，於契約終止後，反訴被告自無提供土地同意使用證明書之協力義務可言，更不因未提供該土地同意使用證明書而負擔給付遲延責任，實則，反訴原告於契約終止後迄未辦理地上權塗銷登記及資產移轉返還事宜，始應負遲延責任，其反指反訴被告給付遲延云云，洵無可採。

（三）至於反訴原告請求之損害，係指自98年12月31日起至101年6 月30日止之員工薪資與伙食費、自99年11月30日起至101 年6 月30日止之員工退休金與勞健保費、自98年12月11日起至101 年6 月30日止之修繕費、自99年5 月21日起至101 年6 月30日止之水電燃料費、自100 年5 月31日起至101 年2 月29日止之保險費、自99年5 月26日起至101年5 月31日止之房屋稅捐、自99年11月30日起至101 年6月30日止之折舊、自99年11月12日起至101 年6 月30日止之什支等，惟上開損害均係反訴原告自認為契約存在之情形下所生之營運支出，無論反訴被告有無提出所謂之土地同意使用證明書，反訴原告均將有此支出，此等支出與反訴被告有無提出土地同意使用證明書間顯無因果關係，反訴被告並無給付遲延可言，是反訴原告於明知其無北門車站營運權利情形，仍不顧反訴被告書面及口頭勸阻，執意繼續於北門車站投入資金，其因此等支出所生之損失與反訴被告無涉，應由反訴原告自行承擔，反訴原告請求本件損害賠償，要無理由。

（四）並為反訴答辯聲明：反訴駁回；訴訟費用由反訴原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

（一）本件反訴原告主張伊已就阿里山森林鐵路提出完整可行之天災復舊計畫，而阿里山觀光旅館未於興建期限完工，不可歸責於反訴原告，反訴被告主張依本契約已經全部終止，於法不合，不生效力。反訴被告終止合約既不合法，反訴被告即應依約提供土地交反訴原告興建暨營運，並負有協助反訴原告取得營運所需相關證照之協力義務。但反訴被告卻一再行文嘉義市政府告以本契約已經終止，反訴原告對於北門車站旅館並無營運權，而阻止嘉義市政府核發旅館設立登記。嗣經反訴原告限期要求反訴被告提供土地同意使用文件，反訴被告卻不願提供，因此遭嘉義市政府駁回核發旅館設立登記之申請。反訴被告顯已構成給付遲延，反訴被告應對於反訴原告就北門車站旅館及車站所投入之維護成本及折舊攤提所生之損害負賠償責任云云。

（二）反訴被告則以反訴原告不願履行阿里山森林鐵路修復義務、亦無繼續經營之意願，且因可歸責於反訴原告之事由，致阿里山觀光旅館逾越興建期仍未動工興建等情形下，公共建設目的已無法達成，本契約業經反訴被告合法全部終止。本契約既經全部合法終止，反訴原告即無權營運北門車站旅館，且反訴被告並無提供該土地使用同意書之協力義務可言。故反訴被告未提供該土地使用同意書，自無無庸負遲延責任等語置辯。

（三）經查，本契約因反訴原告未依約提出阿里山森林鐵路天災復舊計畫，而有重大違約事由，業經反訴被告於99年3 月22 日 通知反訴原告合法終止本契約。又因本案所包含之阿里山森林鐵路、北門車站多目標使用車站相關設施與阿里山森林遊樂區觀光旅館及相關附屬設施等三個工作項目間，係基於整體公共建設目的而互相依存，並非三個獨立案件偶然之集合，契約具有一體性，故其終止契約之效力及於全部等情，業經本院認定在案，有如前述。本契約既經反訴被告合法終止全部，則契約中有關反訴被告應協力完成之事項，自契約合法終止之日起，對反訴被告即無拘束力可言。反訴原告固然先後於99年11月2 日、100 年1月5日 向嘉義市政府辦理旅館業設立登記之申請，均遭反訴被告函告嘉義市政府，以本契約已終止為由，阻撓嘉義市政府核發旅館登記證。且因反訴被告不願提供土地同意使用證明文件，致反訴原告之申請遭嘉義市政府駁回。凡此均屬反訴被告維護自身權利之正當作為，難認有何未盡協力義務之遲延，故縱認反訴原告因此而受有損害，反訴被告不須負損害賠償責任。

（四）從而，反訴原告本於民法第231 條之規定，請求反訴被告負債務人給付遲延責任，於法無據，應予駁回。

叁、假執行之宣告：

一、本訴部分：

（一）按強制執行法第130 條第1 項既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。（臺灣高等法院93年度重家上字第19號判決意旨參照；多數學者亦採相同見解，參照張登科著《強制執行法》第568 頁；賴來焜著《強制執行法各論》第729 頁；陳榮宗著《強制執行法》第618-619 頁；楊與齡著《強制執行法論》第751 頁；陳計男著《民事訴訟法（下冊）》第17頁）原告陳明願供擔保，請求就主文第一項關於塗銷附表1 所示土地地上權（不包括將土地騰空返還原告部分）、第二項、第三項、第五項宣告假執行，因均屬命被告為一定意思表示之判決，故不得宣告假執行。原告此部分假執行之聲請應予駁回。

（二）其餘就主文第一項關於將附表1 所示土地騰空返還原告及主文第四項部分，兩造分別陳明願供擔保，宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。

二、反訴部分：反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

肆、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論不生影響，不再逐一論駁，併予敘明。

伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民二庭法 官 曾文欣