臺灣嘉義地方法院102年度建字第25號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 31 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第25號原　　　告　誠鴻實業有限公司
法定代理人　蔡信來
訴訟代理人　湯光民律師
被　　　告　偉倡營造有限公司
法定代理人　陳愿
訴訟代理人　趙吟鳳
訴訟代理人　陳德和
上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣南投地方法院移送前來，本院於民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰玖拾陸萬貳仟零參拾壹元，及自民國一0 二年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰玖拾陸萬貳仟零參拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲請者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。查本件原告向臺灣南投地方法院聲請核發支付命令時原請求被告給付工程款新臺幣（下同）6,310,951 元（含工程尾款5,388,501 元、遲延工程款違約金538,850 元及損壞機具383,600 元），嗣於民國103 年8
月28日以民事減縮聲明暨答辯狀減縮其中機具損壞之金額為34,680元，並減縮聲明為「被告應給付原告結餘工程款5,962,031 元。」，核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆之首揭規定，自屬可許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國99年11月間承攬第三人南投縣政府發包之「南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程」，並於100 年11月8 日將其中之「污水處理槽工程及污水收集系統」轉包予原告承作（下稱本件工程），約定工程總價（含稅）為17,062,500元，被告已給付部分工程款11,271,022元予原告，尚餘5,791,478 元未給付，嗣經兩造結算，兩造協議扣款118,780 元瑕疵修補扣款以及284,197 元之南投縣政府結算扣款比例分擔共402,977 元，被告尚有5,388,501
元工程尾款尚未給付。惟該工程已順利完工，業經被告於101 年10月25日申報完工，南投縣政府乃於101 年12月19日驗收完成，被告更於102 年2 月4 日領取完畢全部工程款，且被告從未因承作上開工程因施作逾期而遭南投縣政府處以逾期罰緩，但被告卻拒絕給付原告上開工程尾款，原告不得已乃於民國102 年2 月26日嘉義市○○○○000000號存證信函函告被告應於函到五日內向原告完納結餘工程款項云云，被告於翌日收受該存證信函後，至今仍延滯付款且置之不理，致原告受損不貲。另原告曾分別於101
年2 月8 日、101 年9 月28日、102 年2 月26日向被告請款計17,043,123元，並開立三紙如數之發票交給被告收執，被告亦持上開其中二紙支票即101 年2 月8 日、金額2,197,283 元以及101 年9 月28日、金額13,851,495萬之支票二紙發票向國稅局報稅完畢，僅其中102 年2 月26日、金額994,345 元之發票未報稅，足徵被告業已承認原告施作完成（即原告完工、請款）之事實及同意原告之請款，是被告應給付原告上述結餘工程款。此外，被告既然積欠5,388,501 元工程尾款，依兩造工程合約書第十二條（誤繕，應係第十七條）所示「工程完工後，訂作人倘若延滯付款，需付法定利息以外並加違約金工程費百分之十」，被告自應給付10％之遲延違約金即538,850 元。
（二）另於工程進行中，被告之機具不慎損壞原告之機具，經原告請款被告應賠償損壞機具價額383,600 元，被告亦簽名表示同意給付，但因被告僅於103 年2 月26日民事爭點整理摘要書二狀認諾34,680元部分，原告為能促進訴訟進行，早日解決紛爭，乃忍痛自願依照被告之認諾，縮減該部分請求損害賠償金額為34,680元。綜上，被告應給付原告之金額為5,962,031 元。
（三）本件瑕疵修補費用僅為118,780 元，且原告業已於起訴前扣除該部分金額：
1、兩造契約第十七條第5 項規定：「本工程以總價承攬，其金額經雙方同意，甲方不得未經乙方同意任意提列缺失扣除貨款。」，業於訂約時約定缺失扣款必須兩造同意，否則被告不得擅自提列缺失扣款，被告於民事爭點整理摘要狀中所列之缺失並未經原告同意，依上述約定，被告不得擅自扣除該等工項之款項，合先敘明。查兩造於工程驗收後即因給付工程尾款問題發生糾紛，原告公司經理蔡家豐乃於101 年12月29日前往南投縣被告公司，與被告公司羅文欣主任商討瑕疵扣款等問題，當時被告以電腦打字提出支付命令證物二「101 年12月29日扣款明細」，要求原告同意該扣款明細之總金額247,930 元（130400＋117530＝247930元），但經原告反應部分工項非原告責任範圍，故兩造在商討責任歸屬後，當場合意扣除尾款118,780 元，由被告公司之羅文欣主任親自於該扣款明細簽名記載：「一、鐵板租金20000 元。二、代施作：回填31500 元、用戶端67280 元，合計118780元」等文字，足徵兩造業已合意扣款金額為118,780 元無誤，且原告已於支付命令聲請狀自承有遭被告結算扣款402,977 元（即包括284,197 元之南投縣政府結算扣款比例分擔以及118,780 元瑕疵扣款），並於起訴前自行扣除該金額，被告自不得再於本案主張任何瑕疵扣款或284,197 元之南投縣政府結算扣款比例分擔。至於被告主張1,010,230 元之瑕疵扣款金額，非但與上開「101 年12月29日扣款明細」所記載之118,780 元金額不符，且原告請求之工程尾款中已扣除兩造當時均同意之瑕疵扣款118,780 元，被告倘再主張瑕疵扣款，豈非重複扣款，被告主張顯無理由。
2、被告雖稱瑕疵修補費用包含支出材料器具損壞101,280 元、回填部分484,500 元、租工部分74,400元、構造物修復282,770 元、污水用戶端埋管67,280元，總計瑕疵修補費用1,010,230 元云云，惟按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，民法493 條第1 、2 項訂有明文。今被告於施工期間，從未發函催告原告有任何瑕疵需修補，卻於本案訴訟繫屬後忽然冒出上開高達1,010,230 元之瑕疵修補費用，被告所提證物8 、證物6 之存證信函僅為拒絕給付尾款，證物35、證物3 與證物23都是催告限期完工，且證物3 、證物23並非存證信函，原告否認有收到該函文，證物2 、證物20則是內政部與南投縣政府開會記錄，均與瑕疵修補無關，並無作為瑕疵修補催告通知，此外，被告即未提出任何單據供鈞院參酌，原告否認之，被告應就此負舉證任。而被告雖提出101 年1 月14日及101 年9 月11日之函文，惟遍查原告公司內部並無該份函文資料，依照被告之習慣皆以存證信函方式告知，被告豈會以普通掛號方式通知原告，況被告亦自認有持101 年2 月8 日、金額2,197,283 元以及101 年9 月28日、金額13,851,495萬之支票二紙發票向國稅局報稅完畢，兩造既然依被告所述當時即有糾紛致使被告分別於101 年1 月14日及101 年9 月11日以上開二分公文催告原告，為何嗣後被告仍持該二紙支票向國稅局申報，亦證根本沒有上開二份函文，被告空言瑕疵修補費用高達1,010,230 元云云，但卻又提不出任何憑證，顯然有造假之嫌。
3、被告於系爭工程驗收完畢且領取南投縣政府所核發之工程款後，竟拒絕給付原告本件工程尾款，原告乃於102 年3
月15日就本件工程尾款對被告之財產聲請假扣押，而後被告為逃避給付尾款責任旋於102 年3 月23日寄發南投三和第80號存證信函主張「原告施作該工程有瑕疵，伊代為施作AC切割20000 元、210kg/cm2 混凝土16000 元、山貓4
工24000 元等修補工程計37萬7900元，故應自給付原告之工程款中扣除。」等語，然被告在本件訴訟繫屬後，於民事爭點整理摘要書狀中竟加增多項於上開存證信函未提及之瑕疵修補費用（如6m-3：PC150 型挖土機10工*9000 元=90000元、20噸卡車10工*7500 元=75000元、8m-1：PC150 型挖土機15工*9000 元=13 5000元、20噸卡車10工*7500 元=75000元、12m-1 ：PC150 型挖土機8 工*9000 元=72000元、20噸卡車5 工*7500 元=375 00 元、鏟土機：8
工*6000 元=48000元、水溝蓋版：15座*1 919元=28785元、集水井蓋版：5 座*5997 元=29985元、側溝修補：水泥工64工*2000 元=128000 元、粗工64工*1500 元=96000元、全區67280 元等），並主張上述瑕疵修補費用共計1,010,230 元應自原告工程尾款中扣除云云，顯見被告所述不實，原告施作之工項並無被告所指瑕疵。再者，即使被告主張之瑕疵與上述存證信函所列瑕疵修補工項部分相同，其主張瑕疵修補金額亦不一致，例如：1 、「AC切割瑕疵」：上開存證信函所示損失之價金為20,000元，民事爭點整理摘要狀卻表示金額為14,000元；2 、「210kg/cm2 混凝土瑕疵」：上開存證信函所示損失之價金為16,000元，民事爭點整理摘要狀卻表示金額為12,400元等等，由此可知，被告於民事爭點整理摘要狀列出多項瑕疵項目並表示其耗費1,010,230 元主張對原告抵扣並無理由，該瑕疵無非係為了逃避給付原告工程尾款所編造，且原告又未提出代為施工相關憑據，自無其所指需代為施工修補瑕疵之情事，被告上開費用乃憑空捏造。
4、對於證人蔡家豐所述沒有意見。被告雖於本案103 年7 月1 日言詞辯論期日傳訊數證人到庭作證，證稱被告有向其等購買材料，然該等證詞若非虛偽證述，即為證據證明力不足，根本無法證明被告向其等購買之材料確實用於系爭工程，被告因修繕原告之施作瑕疵問題而花費1,010,230
元。茲就各證人之證述內容表示意見：
（1）原告僅負責埋設其中之污水管線，證人吳惠潭所述並無法證明該側溝毀損與原告施作之污水管線有關係，若測溝真有遭毀損亦無法證明係原告所為，亦有可能係其他四大管線之廠商所為，無法證明係原告所為，其證述證據證明力顯然不足。
（2）由證人鐘健一及證人陳淑女之證述，即便證明被告確實曾向鐘健一經營之艾鎂公司訂購磁磚，或向證人陳淑美之公司訂購板模，然卻無法證明該等材料係用於系爭工地修補瑕疵，被告徒以被證24、被證25、26發票，根本無法證明原告有毀損到瓷磚，只能證明被告曾購買磁磚及板模，甚至被告購買瓷磚及板模後亦有可能施作於其他工項，難以將所有購買瓷磚之發票金額及板模之發票金額72,009元、31,500元灌在原告身上。
（3）另由證人林錦標之證述，原向鈞院表示不知道該污水處理槽工程是原告所承攬，嗣於被告訴代訊問時，竟改口表示其係被告僱請來修補原告施工所造成之錯誤，且搬運土方均係因為原告施工錯誤所搬運云云，說辭明顯前後矛盾，顯為虛偽證詞，不足採信。又證人林錦標之證詞雖證明曾受僱於被告至南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程之污水處理槽工程、污水收集系統工程搬運回填土亦或剷土機施工的部分，然被告僅憑證物29、30根本無法證明惟原告施作之工項有瑕疵，亦無法證明其因原告施工瑕疵而支付卡車運費248,400 元及鏟土機運費50,400元。且原告承攬之之工作內容僅係將污水管線埋於地底，再以部分土壤將管線覆蓋使其不外露即可，其他如填土、柏油、夯石等鋪設工作均與原告無關。
（4）至於證人沈威潔雖證稱被告公司有向其購買預拌混凝土，但無法證明原告施作之工項有瑕疵，更無法證明被告係將之用於原告造成之瑕疵上，故證物31發票之證據證明力顯然不足。
（5）再參證人陳如意雖證稱於101 年9 月至11月份間受僱於被告公司從事粗工工作，工作內容即係將磚塊推過去給施工的師父黏貼，就原告處理之污水處理槽部分，陳如意從未做過該部分之粗工。縱使該工程有些許瑕疵，證人陳如意亦僅係稍微做修補，所需耗費之工時恐怕連一天時日均不到，遑論人行道旁側溝的修補、集水井之修改、及水溝蓋版之修改等工項與原告並無關係。被告於證物34提出證人陳如意之工資簽收單，欲將陳如意10、11月份之工資全數加諸於原告身上，顯無理由。
（四）被告主張原告施工進度緩慢、嚴重逾期，要求原告賠償5,733,056元之逾期違約金顯無理由：
被告雖主張「原告自101 年3 月30日施作主幹管線埋設至10 1年7 月1 日止皆未進場施作，該期間共計94天之未施作天數視為逾期，應按日賠償5 萬1188元，共賠償94天為481 萬1672元」、「內政部、南投縣政府要求限於101 年9 月10日前完成所有管線埋設，原告遲至101 年9 月27日仍未完成施作，期間共計18天未施作天數視為逾期，應按日賠償5 萬1188元，共賠償18天為92萬1384元」云云，惟觀之被告出具之「101 年12月29日扣款明細」（證物二）及102 年3 月23日南投三和第80號存證信函，皆未提及逾期違約金5,73 3,056元之情事，足徵被告主張扣款逾期違約金5,733,056 元根是本臨訟杜撰之詞。再者，原告並非與南投縣政府訂立工程合約，被告豈可以嗣後南投縣政府或內政部要求之趕工期限，對原告主張施作遲延。被告既主張原告施作逾期，則應就契約所定完工期限、原告有何具體工項逾越完工期限為舉證說明，否則難憑南投縣政府之會議記錄即謂原告施作遲延，況被告從未因原告施作工程延誤而遭南投縣政府罰逾期款，更證明原告並未施工進度緩慢、嚴重逾期。又系爭工程經業主即南投縣政府於101 年12月19日驗收完成，被告亦已領取全部工程款，其並未遭業主扣除逾期罰款，故其不得向原告要求逾期罰金。（五）末查，系爭工程業已完工，原告並於業主南投縣政府驗收時配合驗收通過，依兩造工程合約第17條第11款之約定：「雙方特別訂定條款本合約生效開始至工程完工為止，於業主驗收時乙方有責任配合甲方驗收通過，若於業主（南投縣政府）驗收後甲方不得假借其他事由停止付款或扣款，故甲方同意本案於業主驗收完成後為乙方施工履約責任完成（保固責任依本合約第十三條執行）」，故被告依上開約定，自不得再假借任何理由拒絕付款。
（六）並聲明：被告應給付原告5,962,031 元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；訴訟費用由被告負擔：願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）對於被告已給付原告工程款11,271,022元及本合約工程款應扣除南投縣政府工程結算284,197 元不爭執，但被告不曾同意原告118,780 元瑕疵扣款，原告主張扣款402,977
元不知從何論據：
原告自被告給付工程款11,271,022元後，在未請款下於102 年2 月26日寄發存證信函內附原告提出支付命令之證物「101 年12月29日扣款明細」主張被告同意118,780 元瑕疵扣款，然該「101 年12月29日扣款明細」共有三張，第一張之「損壞修復請款明細表」，僅蓋有原告公司發票專用章，無任何被告簽章，是原告自行製作，附在原告102
年2 月26日寄發之存證信函內，被告並無同意給付原告請款應賠償損壞機具383,600 元；第二張是原告公司老闆、賴副理與被告公司陳德和、羅主任在被告公司二樓總經理室商討原告承攬的項目及原告應給付被告代施作、代租鐵板部分之金額，但委託被告代施作及代叫工料、瑕疵損害賠償、逾期罰款等問題，由於兩造無法達成共識而未商討，故最下面「代叫工料」就空白沒寫，其上「誠鴻公司」（即原告）印章及原告用藍色原子筆書寫的部分( 並參證物21）與被告用黃色螢光筆圈出的部分( 並參證物16) 是原告加上去的，被告並未同意原告主張瑕疵扣款118,780
元；至於第三張，則是原告公司賴副理到本件系爭工程工地工務所找被告公司主任羅治欣君，針對系爭工程被告損壞原告部分，由羅治欣同意賠償人孔鑄鐵蓋（含框）2 組共11,600元（單價5800*2=11600元）、用戶接端支管150mm （8m道路）約70m 長共23,080元（含￠150mmp vc 管70m : 單價114* 70=7980元、挖土機1 日:9000*1=9000元、技術工1 大工: 2500*1=2500 、技術工2 小工:1800*2=3600）合計34,680元後簽名蓋章並註明日期11月20日，非原告主張383,600 元，因原告承攬項目有變更設計部分，於是同時寫在第三張：「變更設計部分:6m-2 ，詳第二次變更設計圖說及結算書」，意在提醒原告請留意。三張的事件、內容、時間都不同，原告將三張併為一事，謊稱兩造於101 年12月29日業已合意瑕疵修補費用為118,780 元之主張不實，況第三張損賠項目與第一張損壞修復請款明細表請款383,600 元之損賠項目「1.預鑄人孔（人孔蓋）」及「3.150mmPVC管重新安裝…等」相同，倘被告同意給付賠償損壞機具383,600 元，豈不是重覆賠償，可見被告不曾同意給付原告賠償損壞機具383,600 元。
（二）原告主張依合約第12條約定，請求遲延工程款之10％違約金共538,850元，所言不實：
1、原告亦有承攬政府工程，應知道驗收完成不能馬上請款，須待工程結算完成後再按工程請款程序請款，業主機關審核所有請款文件准予請款後還須待工程款提撥下來，被告承攬系爭工程（南投縣政府魚池鄉內凹仔農村社區土地重劃工程）於101 年12月19日完成驗收，並於102 年1 月初完成工程結算，工程尾款於102 年2 月4 日領款完成，原告自被告給付工程款11,271,022元後，在從未申請請款下，於102 年2 月26日寄發存證信函予被告，內附申請請款文件，並在被告不知情下於102 年3 月15日就本件工程尾款對被告財產聲請假扣押，但經被告核對請款文件發現南投縣政府結算扣款金額錯誤、原告各項請款金額錯誤、原告請求賠償損壞金額錯誤、原告損壞修復請款明細表錯誤、原告統一發票金額錯誤、原告承攬工作項目在兩造合約書分為污水處理槽工作及污水收集系統兩大工程各有載明工作項目，原告所附出廠證明暨保固書僅載數量一組（不明合約編號：NO：100090），未寫明數量、名稱型號等過於粗糙籠統不確實、原告提出之「污水處理廠操作保養手冊」係針對「北投埔農村社區工程」，並非本件「南投縣魚池鄉頭社村內凹仔農村社區」等等資料錯誤，故被告於10 2年3 月23日寄發存證信函予原告，請其考量損害賠償、委託代工、逾期等款項，核實後重新請款，未曾拒絕給付原告工程尾款，然原告收受後於102 年3 月26日寄發存証信函予被告，表示全部不同意之意思並且請被告自重，亦未主張瑕疵修補費用為377,900 元，該金額只是被告初步略估且僅舉出部分，原告稱被告係為逃避給付尾款責任始於102 年3 月23日寄發存證信函云云，乃憑空捏造，況被告曾於101 年11月13日偉倡字第412 號發函予原告，請原告請款並依據合約備妥相關文件、手冊，可見原告從未向被告請款，故被告無遲延工程款之事實，原告請求遲延工程款之10％違約金無理。
2、依兩造合約第17條第1 款規定，乙方違約不得請求工程款1 0 ％之違約金，查工程完竣後原告未提供符合工程契約相關規定之出廠證明、保固證明、操作保養手冊等必要文件，且自工程完竣後保固3 年，原告從未檢查、保養對所承攬項目，於保固期間不理不睬，也未曾依合約申請請款，竟於102 年2 月26日寄發存證信函內附申請請款資料，另原告有嚴重逾期、擅自無故停工連續達15日及原告工期累計誤達工程施工期日之10％，違反合約第3 條第2 款第2 目、第5 條第1 款、第9 條第2 款、第12條、第13條、第17條第11款等規定。被告從未拋棄任何抗辯權利，原告主張兩造合約已預先約定工程一旦驗收完成，被告同意拋棄任何抗辯權利，不得假借瑕疵扣款、逾期罰緩等理由拒絕給付工程款云云，所言不實。
（三）原告主張其分別於101 年2 月8 日、101 年9 月28日、102 年2 月26日開立金額分別為2,197,283 元、13,851,495元、994,345 元發票三紙交給被告收執，被告亦持上開三紙發票向國稅局報稅完畢云云，所言不實；承攬廠商申請請款，需與業主核對請款項目數量、是否施作完成、金額數目等，但原告未依上述程序經被告核對，逕將發票寄至被告，自行填寫金額要求被告給付如數金額，其中101 年2 月8 日統一發票金額含稅2,197,283 元部分，經被告核對，因申請請款項目中鑄鐵蓋未施作扣94,500元及扣5 ％保留款99,908元，合計含稅金額應為2,002,875 元，原告同意被告給付2,002,875 元並具名簽收領取支票，被告知會原告其101 年2 月8 日發票多出金額是否開立折讓或其他方式，原告不予理會，造成被告困擾，已先行報稅；101 年9 月28日統一發票金額含稅13,851,495元部分，經被告核對，依南投縣政府估驗的數量，被告向南投縣政府估驗的項目、數量沒有那麼多，原告同意被告給付9,268,147 元並具名簽收領取支票，被告知會原告其101 年9 月28日發票多出金額是否開立折讓或其他方式，原告不予理會，造成被告困擾，被告於是開立101 年12月8 日折讓證明單，未料竟拒收，被告於102 年4 月2 日收到退回，已先行報稅；至於102 年2 月26日統一發票金額含稅994,345
元部分，被告已於102 年3 月23日寄發存證信函請原告核實重新請款，因102 年2 月26日發票原告始終不說如何處理，被告不同意原告之請款，故一直留存於被告這裡，不可能向國稅局報稅。
（四）依兩造訂立之合約書第五條「各階段施工期限於甲方正式通知日起乙方備料15日後正式進場施工，於材料進場後12月25日完成（延長10日許可）。如因甲方之原因致須延長完工期限不在此限。（污水收集系統管線及人孔依甲方排水溝完成進度進行施工，12月25日完成之工項不包含污水機房、機房內設備及地面上之設備）。各階段工程如乙方工期完工時未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方須被處罰第四條工程總價千分之三的罰金（工程總價00000000×千分之三＝51188 元) 」，兩造於100 年11月8 日簽訂
合約，簽約前即約定通知日100 年11月1 日起原告備料15日後於100 年11月16日正式進場施工，嗣於合約第五條約定延後至100 年12月25日完成，此由監工日誌100 年11月3 日記載「本日重要工作：污水廠槽體進」即可知原告於該日至工地現場備料，然原告承攬本件系爭工程逾期112
天，履約逾期違約金共5,733,056 元，說明如下：
1、原告自101年3月30日僅進場五日（11/3、11/29、12/20、12/24、12/25）施作8m-1、ok+120、ok+240主幹管埋設後，至101年7月1日皆未進場施作共計94天，期間被告於101年5月14日偉倡字第318號發函予原告：「……煩請貴公司（原告）於文到日派專人與本公司（被告）現場負責人羅文欣先生（更名：羅治欣）聯繫並提出應對趕工計畫速派員進場施工，若再延誤影響工進本公司將依雙方合約追究所屬責任，尚請配合。」及內政部土地重劃工程處於101
年5 月15日工程業務督導並於101 年5 月16日地工農字第0000000000號函有關督導紀錄結論第二項：「汙水工程因承包商委託之專業施工單位配合度不佳，致施工進度緩慢部分，請縣政府於101 年5 月18日前邀集監造單位及承包商召開趕工會報趕進度。另汙水工程施作應落實施工品質管控，以避免回填完成後因品質不符或漏水試驗未達標準而需重新開挖改正，影響工程進度。」，爰此被告於民國101 年5 月15日偉倡字第323 號發函予原告請務必到場參加，原告仍未見回應，未派員進場施工，擅自無故停工連續達數月，延宕工進甚鉅，被告如實記載於施工日誌，施工日誌需經監造單位審核後，再經業主（南投縣政府）審查通過後，留存核備。原告延宕工進甚鉅、擅自停工、嚴重逾期，被告多次電聯，原告均未改正，監造單位及業主至系爭工程現場亦多次請被告電聯原告，原告亦未曾改正，甚至業主親自電聯原告，原告不聽勸導未行改正，另原告於上開工程承攬項目關於污水管線進度嚴重停頓，內政部土地重劃工程處指示南投縣政府請被告邀請原告務必參與開會，簽到簿有原告公司賴副理出席簽名。事實上，系爭工程共有四大管線分別為污水（原告）、台電、電信、自來水，被告施作側溝完成，原告可以據以高程施作管線，因原告嚴重逾期、擅自停工，因台電有工期限制壓力而不管污水繼續施作，電信於台電施作中也進場施作，嗣於自來水進場施作時，原告才進場，並因施作時破化電信施作完成之工項，電信因此請求賠償，倘是被告施作延誤導致原告無法順利施作，業主應是請被告改善，而非請原告趕進度。爰此履約逾期違約金94天×51,188元＝4,811,67
2 元。
2、被告於101 年9 月2 日以存證信函明白通知原告：「…另據內政部土地重劃工程處101 年8 月21日督導會議結論及南投縣政府101 年8 月28日會勘記錄，以下事項煩請乙方積極配合…」（證物35），經原告收受（證物36），而依據內政部土地重劃處工程處101 年8 月21日督導會議結論及南投縣101 年8 月28日會勘記錄，所有管線單位限於101 年9 月10日及101 年9 月20日完成埋設，被告於101 年9 月11日偉倡字第387 號發函與原告，原告延遲101 年9
月27日仍未施作完成，影響後續路面工程深鉅，自機關限期101 年9 月10日至101 年9 月27日未施作完成，期間共計18天。亦可證明被告已盡通知義務，原告違反兩造合約第3 條第2 款第2 目、第5 條、第9 條及民法第492 條、第493 條第1 項、第2 項規定，嚴重逾期不為施作。爰此履約逾期違約金18天×51,188元=921,384元。至於原告以
101 年9 月13日存證信函佯稱被告路基地質改良及回填工作使原告無法完成污水試運轉工作乙節，被告改良路基工程是在面層60cm處，與原告所有管線埋設深度皆在路面100cm 下，原告污水試運轉工作全在機房操作，況原告嚴重逾期，被告無法等待原告完成所有管線埋設後才進行路基地質改良，原告所言並非實在。
3、上列原告逾期112 天（94+18=112 ），履約逾期違約金共5, 733,056元（4,811,672+921,384 ＝5,733,056 ）。被告與原告簽訂之合約條款明定逾期違約金，且原告確實有逾期事實，原告逾期致被告受有逾期112 天基本消磨銷耗費用共2,936,080 元（包括工地主任、副主任、監工、工務助理、工務會計、怪手司機2 名、卡車司機、工人2 名之薪資、駐地伙食、卡車租金、200 型怪手2 部、公務所租金等，每日26,035元）之損害，故被告請求原告需給付逾期違約金，自屬有據。
4、原告主張被告未遭業主扣除逾期罰款，不得向原告要求逾期罰金。惟查，原告與南投縣政府於本件系爭工程無合約關係，故本件系爭工程有無逾期，自與原告無關。
（五）被告102 年3 月23日存證信函提及原告工程款扣除377,900 元部分是請原告考量有此情形，並非全部之扣款。按民法第492 條、第493 條第1 項及第2 項及第499 條規定，原告向被告承攬本件工程，因其定作之品質不佳，造成嚴重瑕疵，且該瑕疵經被告多次於現場告知原告工地負責人、或以電話通知及發函通知要求原告進行修補，原告均置之不理，被告甫進行修補，此由證人鐘健一（艾鎂公司）、陳淑女（銘國木材行）、沈威潔（義展實業股份有限公司）、黃添垠（松竹利企業有限公司）於鈞院103 年7 月1 日、103 年9 月11日之證述及證物17之照片，可證被告所購買之各項工程材料皆係用於系爭工程，共耗費1,010,230 元：
1、材料、器具損壞部分，發票金額45,881元（證物24）、68,580元（證物25）及30,000元（證物26），其中17,280元及84,000元屬原告：原告於12m-1 主幹管開挖時，損壞被告已施作完成之停車場人行步道磚、模板，其中停車場人行步道磚：720 塊×24元/pcs＝17,280元，3 呎*6呎模板
：120 塊×700 元＝84,000元，合計101,280 元。
2、回填部分，發票金額326,667元（證物27）、107,143元（證物28）及236,571元（證物29），其中297,000元及187,500元共484,500元屬原告：（證物二、101年5月14日偉倡字第318號）原告於6m-3、8m-1、12m-1路段，於主幹管埋設後，閒置數月，未回填幾經催促，未進場，由被告僱工回填，合計484,500元，其中：
(1)6m-3:PC150型挖土機10工×9,000元＝90,000元、20噸
卡車10工×7,500元＝75,000元；
(2)8m-1:PC150型挖土機15工×9,000＝135,000元、20噸
卡車10工×7,500元＝75,000元；
(3)12m-1: PC150型挖土機8工×9,000＝72,000元、20噸
卡車5工7500元＝37,500元。
3、租工部分，210kg/cm2 PC發票金額308,325元（證物31）
，其中12,400元屬原告：原告施設其承攬項人孔蓋未依被告側溝完成面之高程施作，與被告系爭工程工項側溝之高程不一，此為原告施工錯誤造成，因原告沒有其修改之器具鏟土機、AC切割、材料210kg/cm2PC，由被告先行支付
請工買料及機具費用，合計:74,400元。
(1)鏟土機：8工×6,000元=48,000元（證物30）
(2)AC切割：14,000元
(3)210kg/cm2PC:8m3×1550元=12,400元
4、構造物修復：因原告在被告完成側溝前經催告均未進場施工，在被告回填後，原告埋設其承攬工項污水排水管￠20cmpvc 管，於開挖時，原告挖土機停在被告完成側溝且回填處，毀損被告已完成側溝、水溝蓋板、集水井蓋板、路燈基座等等，合計282,770 元：
(1)水溝蓋版：15座×1,919元=28,785元（證物32）
(2)集水井蓋版：5座×5,997元=29,985元（證物32）
(3)側溝修補：水泥工64工×2,000元=128,000元（證物33
粗工64工×1,500元=96,000元（證物34）
5、汙水用戶端埋管：系爭工程用戶端接管依兩造合約書是原告承攬工程，簽約時雙方同意由被告先行雇工買料配合工程施作，支出全區（與原告協議，兩造同意）管料47,280元、工資20,000元，合計67,280元，否則既已由原告承攬，被告何需施作此工項。
6、依上計算，系爭工程原告承攬工項由被告代叫工料部分共計942,950 元，已包含回填31,500元，而被告主張之瑕疵修補費用不含鐵板租金20,000元，故原告所提出101 年12月29日扣款明細」中第二張（卷一第57頁）「偉倡扣款（羅主任親筆、101/12/29 、合計118780」內容記載之金額，於扣除回填31,500元及鐵板租金20,000元後，加計代叫工料942,950 元，與被告主張瑕疵修補費用相符。
7、由證人林錦標、陳如意、方勝凱於鈞院之證述及證物18之照片，可知由原告施作之污水處理污水處理並無回填，被告的回填不會造成毀損，是原告公司挖土機壓在被告公司施作完成之側溝造成側溝、水溝蓋板、集水井蓋板等毀損，且兩造合約皆寫明「以下含挖填方」，證物45之照片亦可明顯看出側溝與原告的人孔高低差距甚大，原告未依被告側溝高程施作，違反兩造合約書第9條第2款，原告所稱其他如回填土、柏油、夯石等鋪設工作均與原告無關，所言不實。另原告對於證人鐘健一、陳淑女、林錦標、沈威潔、陳如意所表示的意見亦與事實不符。
（六）綜上所述，原告向被告承攬本件工程，但其定作品質不佳，造成嚴重瑕疵，經被告多次要求原告對該瑕疵進行修補，原告均置之不理，且配合度不佳、擅自停工、嚴重逾期、施工進度嚴重落後致使各機關督導倍遭責難，屢屢加強趕工、改善缺失，本件被告主張以18,298,505元（包含已給付工程款11,271,022元＋南投縣政府工程結算扣款284,197元＋被告代為修補必要費用1,010,230元＋履約逾期違約金5,733,056 元）抵銷原告承攬本件合約總價（含稅價格）17,062,500元，抵銷後原告尚積欠123,600 元，故被告不需再給付工程款給原告。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告於99年11月間承攬第三人南投縣政府發包之「南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程」，並於100年11月8日將其中之「污水處理槽工程及污水收集系統」轉包予原告承作，簽訂工程合約書，約定工程總價（未稅）16,250,000元（含稅價格17,062,500元）），被告已給付部分工程款新台幣11,271,022元予原告。
（二）依據南投縣政府於102 年9 月16日回覆鈞院函文記載，被告承攬之上開工程於101 年10月25日申報完工，南投縣政府於101 年12月19日驗收完成，被告業已於102 年2 月4
日領取完畢全部工程款。
（三）被告承作上開工程，從未因施作逾期而遭南投縣政府處以逾期罰緩。
（四）原告分別於101 年2 月8 日、101 年9 月28日、102 年2
月26日開立金額分別為219 萬7283元、1385萬1495萬、99萬4345元發票三紙交給被告收執，被告業已持上開101 年2 月8 日、101 年9 月28日之支票二紙發票向國稅局報稅完畢。
（五）被告於102年3月23日南投三和第80號存證信函主張瑕疵修補費用為37萬7900元。
（六）系爭工程被告損壞原告部分，由被告公司羅治欣主任同意賠償人孔鑄鐵蓋（含框）2 組共11,600元、用戶接端支管1 50mm（8m道路）約70m 長共23,080元合計34,680元。
四、本件之爭點厥為，（一）原告可否請求被告延滯付款之違約金? （二）原告施工有無遲延? 被告可否主張本件工程逾期1 12日應扣抵逾期違約金5,733,056 元? （三）本件工程瑕疵修補費用為何? 被告可否主張以代為修補費用1,010,230
元? 被告主張抵銷有無理由？（四）原告得請求之金額為何？兩造各執一詞，經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第493 條亦定有明文。再按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決參照）。
（二）原告可請求被告延滯付款之違約金
1、兩造合約書第十七條載明「工程完工後，訂做人倘若延滯付款，需付法定利息外並加違約金工程費百分之十」; 又第六條載明「每月依甲方對業主（南投縣政府）該期污水處理槽工程及污水收集系統之計價金額按比例同步放款95%(現金款) ，計價時按業主結算之數量計價給付」（詳卷一第31頁至32頁）。而被告承攬業主南投縣政府南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程，已於101 年10月25日報完工，南投縣政府於101 年12以19書完成驗收，給付工程結算金81,958,000元，工程尾款之102 年1 月15日支付11,890,901元102 年2 月4 日支付13,816,943元，此有南投縣政府102 年9 月16日府地劃字第0000000000號函在卷可參（詳卷一第92）。足證，本件工程業已完工，且業主南投縣政府已於102 年2 月4 日將工程款支付被告無誤。
2、原告於102 年2 月26日檢附結算明細、請款發票、出廠證明及污水處理場操作保養手冊等文件，以存證信函通知被告於函到5 日內完成結算付款，有存證信函及相關資料在卷可參。（詳卷一第50頁至84頁）而被告亦坦承於102 年2 月27日收受上開存證信函。（詳被告民事爭點整理摘要書狀，卷一第29頁）惟辯稱原告未向被告請款云云，卻以存證信函通知被告，且被告核對內容諸多不確實，於102
年3 月23日以存證信函通知原告核實後重新請款，並於該存證信函內主張原告未施作部分應扣除工程款共377,900
元，原告於102 年3 月25日收受，此亦有存證信函附在卷可參。（詳卷一第85頁至89頁）益證，原告確實在系爭工程完工後，於102 年2 月26日向被告請款之事實無誤。
3、原告主張曾分別開立101 年2 月8 日、101 年9 月28日、10 2年2 月26日，金額分別為2,197,283 元、13,851,495元及994,345 元之發票計17,043,123元，交予被告請款，被告收受後亦持上開其中二紙支票即101 年2 月8 日、金額2,197,283 元以及101 年9 月28日、金額13,851,495萬之支票二紙發票向國稅局報稅完畢，僅其中102 年2 月26日、金額994,345 元之發票未報稅，且三張發票之金額就是本件工程之工程款，包含本件訴訟的尾款等語。（見本院103 年12月4 日言詞辯論筆錄）被告雖辯稱承攬廠商申請請款，需與業主核對請款項目數量、是否施作完成、金額數目等，但原告未依上述程序經被告核對，逕將發票寄至被告，自行填寫金額要求被告給付如數金額，其中101
年2 月8 日統一發票金額含稅2,197,283 元部分，經被告核對，因申請請款項目中鑄鐵蓋未施作扣94,500元及扣5
％保留款99,908元，合計含稅金額應為2,002,875 元，原告同意被告給付2,002,875 元並具名簽收領取支票，被告知會原告其101 年2 月8 日發票多出金額是否開立折讓或其他方式，原告不予理會，造成被告困擾，已先行報稅；101 年9 月28日統一發票金額含稅13,851,495元部分，經被告核對，依南投縣政府估驗的數量，被告向南投縣政府估驗的項目、數量沒有那麼多，原告同意被告給付9,268,147 元並具名簽收領取支票，被告知會原告其101 年9 月28日發票多出金額是否開立折讓或其他方式，原告不予理會，造成被告困擾，被告於是開立101 年12月8 日折讓證明單，未料竟拒收，被告於102 年4 月2 日收到退回，已先行報稅；至於102 年2 月26日統一發票金額含稅994,345 元部分，被告已於102 年3 月23日寄發存證信函請原告核實重新請款，因102 年2 月26日發票原告始終不說如何處理，被告不同意原告之請款，故一直留存於被告這裡，不可能向國稅局報稅云云。惟查，本件工程約定工程總價（未稅）16,250,000元（含稅價格17,062,500元），而原告開立三張發票向被告請領工程款，其金額合計17,043,123元，與工程總價大略相符，被告雖主張部分金額不實，原告同意折讓，但未舉證證明為真實，設若原告未完工或所請領之工程款不實，被告何以將原告開立之二張發票持往報稅? 且已報稅之二張發票金額高達16,048,778元，顯逾被告實際支付原告之工程款11,271,022元，被告主張原告未請款云云，顯不足取。
4、綜上所述，被告確實延滯給付工程款，原告依據合約書第17條規定主張被告應給付延滯付款百分之10違約金，核屬有理。
（三）原告施工並無遲延，被告不可主張本件工程逾期112 日應扣抵逾期違約金5,733,056 元
1、查合約書第五條載明「各階段施工期限於甲方（即被告）正式通知日起乙方（即原告）備料15日後正式進場施工，於材料進場後12月25日完成（延長10日許可）。如因甲方之原因致須延長完工期限不在此限。（污水收集系統管線及人孔依甲方排水溝完成進度進行施工，12月25日完成之工項不包含污水機房、機房內設備及地面上之設備）。各階段工程如乙方工期完工時未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方須被處罰第四條工程總價千分之三的罰金（非乙方因素不在此限) 」。
2、被告主張，兩造於100 年11月8 日簽訂合約，簽約前即約定通知日100 年11月1 日起原告備料15日後於100 年11月16日正式進場施工，嗣於合約第五條約定延後至100 年12月25日完成，此由監工日誌100 年11月3 日記載「本日重要工作：污水廠槽體進」即可知原告於該日至工地現場備料，然原告承攬本件系爭工程逾期112 天，履約逾期違約金共5,733,056 元云云，為原告所否認。查被告承攬業主南投縣政府「南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程」，並於100 年11月8 日將其中之「污水處理槽工程及污水收集系統」轉包予原告承作，為兩造所不爭執，經本院向南投縣政府函查，該府函覆稱「污水處理槽工程及污水收集系統」於101 年10月25日竣工，並經南投縣政府於101
年12月19日完成驗收，並無逾期及扣款情形，有該府102
年11月25日府地劃字促0000000000號函在卷可證（詳卷一第159 頁），是被告主張原告逾期112 天，實難採信。
3、被告自承與南投縣政府間「內凹農村社區土地重劃工程」契約完工日期為101 年10月25日，係99年11月28日開工，（被告102 年12月6 日民事聲請調查證據訊問證人狀，卷一第176 頁），而原告主張本件工程完工日期係配合業主的完工日期，再核合約書就本件工程並無完工日期，並於第12條載明工程驗收係於工程完竣後，經甲方即被告會同業主派員辦理驗收事宜，且第13條載明保固期限亦由乙方即原告依甲方即被告與業主保固期限並開立保固書。益證，本件工程並無完工期限，最終之完工期限即為南投縣政府與被告所定「內凹農村社區土地重劃工程」之完工期限，則被告履行「內凹農村社區土地重劃工程」既未逾期，被告所轉包予原告之本件工程自未逾期。
（四）本件工程瑕疵修補費用為118,780元
1、合約書第十七條第5 項載明「本工程以總價承攬，其金額經雙方同意，甲方不得未經乙方同意任意提列缺失扣除貨款。」。原告主張原告公司經理蔡家豐於101 年12月29日前往南投縣被告公司，與被告公司羅文欣主任商討瑕疵扣款等問題，當時被告以電腦打字提出支付命令證物二「101 年12月29日扣款明細」，要求原告同意該扣款明細之總金額247,930 元（130400＋117530＝247930元），但經原告反應部分工項非原告責任範圍，故兩造在商討責任歸屬後，當場合意扣除尾款118,780 元，由被告公司之羅文欣主任親自於該扣款明細簽名等語。證人即原告法定代理人之子蔡家豐到庭證稱「（是否知道被告同意扣款11萬8780元之事？）這是我與被告工地羅主任於被告公司的一樓逐項做金額的確認及數量之確認，我們同意我們的工程款讓被告扣11萬8780元。」、「（該金額是什麼扣款？）是沒有訂立契約之前被告事先先作了一小部分的PVC 材料及工資及租用鐵板租金等金額，當時我有答應說好。」、「（這是在你們簽約之前計算的嗎？）是簽約之後被告需要扣除的款項。」（見本院102 年11月28日言詞辯論筆錄）;
證人即被告工地主張羅治欣亦證稱: 「（第57頁【即原告主張被告同意扣款118,780 元之明細，下同】之內容由何人製作？）打字的部分是我打的，但「羅主任親筆」手寫的部分不是我寫的。」、「（這張用途為何？）是原告沒有施作而由我們代原告施作的部分。」、「（此部分為何你會打出此份資料？用途為何？）因為原告尚未施作，我們幫原告施作，我拿給我們公司，我們公司才知道要如何向原告收取費用。」、「（第57頁原告未施作的部分你們代為施作，總共需要多少費用？）上面我只有寫數量，金額是由公司與原告接洽。」、「（原告蔡家豐有無拿此份資料（第57頁）跟你做確認原告要給付給你們的費用為何？）此份資料打完之後我送給公司，由我們公司總經理、原告賴副理、我還有蔡家豐四人在我們公司的辦公室二樓針對這些內容討論金額。」、「（討論結果為何？）討論結果並未達成協議。」、「（第57頁上面所寫合計118780元由何人所寫？）此部分我不清楚。」、「（你們幫原告完工的部分有無討論到多少錢？）當初我們討論吊運費35000 元，原告他們不同意，主幹管回填部分他們同意，針對不同意的地方有爭議的地方他們後續有再討論。總共多少錢當天並未達成協議，因為當初我寫13萬多元被告他們並不同意。吊運費原告認為過高，代施作的部分第一項
31500 元雙方有同意，第二項用戶端接管37500 元原告不同意，代叫工料的部分原告也不同意，單項未施作的部分117530元雙方同意刪除。」、「（第57頁計算細項扣除單項未施作的部分是否為130400元？）對。」、「（對於所提示第57頁除了『偉倡扣款（羅主任親筆）』及『合計
118780』以外手寫的部分是否你親筆所寫？）對。」、「（於第57頁下方有用手寫『一、鐵板租金：20000 、二、代施作①回填：31500 、②用戶端：67280 』，是否當天雙方同意這個價額及工項之施作？）有。第一、二項當初雙方均有同意，但第三項代叫工料雙方並未達成合意。」、「（故有合意的部分是否為118780元？）對。」、「（第58頁是指你有跟賴副理去現場確認的日期與第57頁的日期也不一樣？）第58頁是現場會勘，第57頁是會勘完畢整理的內容。」、「（關於第57頁講到代叫工料的部分僅討論到此部分就沒有下文？）對。」、「（故第57頁並無討論到瑕疵的部分？）我們僅是討論替原告施作的部分，但損害的部分我們並未討論到。」（見本院103 年3 月6 日言詞辯論筆錄）。足證，兩造就本件工程會勘完畢後，由證人即被告之工地主任羅治欣以電腦打字列舉被告代原告施作之工程及款項，陳報被告核對無誤後，再由證人羅治欣提出與證人即原告法定代理人之子蔡家豐協商，兩造就鐵板租金20,000元、代施作①回填：31,500元、②用戶端：67,280元等，雙方達成共識，至於被告所列舉代叫工料部分，因原告不同意致未達成合意等情無誤，而揆之首揭說明，則兩造就被告代為施作部分同意被告於工程款中扣除之金額為118,780 元無誤，至於被告主張代叫工料之部分，兩造既未達成合意，依合約書第17條第5 項之規定，尚難僅憑被告之主張，逕行扣款。
2、被告雖主張於102 年3 月23日以存證信函通知原告核實後重新請款函文中，主張原告未依本公司側溝完成面之高程施作，致衍生出人孔蓋高程調整費用、回填費用、原告埋設主幹管怪手損壞已施作完成之人行步道磚、模板及已完成之側溝蓋版及用戶端接管費應扣除工程款共377,900 元，亦有存證信函附在卷可參。（詳卷一第85頁至89頁）然揆之前揭說明，被告代原告施作部分，既經證人即被告之工地主任羅治欣告知被告，已經被告將代支出之費用請羅治欣以電腦打字之方式列舉，並提出與證人蔡家豐協商，豈有於102 年3 月23日再以存證信函再次列舉扣款金額之理？又被告上開存證信函係被告單方之意思表示，並未經過原告同意，揆之合約書第17條第5 項之規定，實難以被告上開存證信函所列377,900 元，作為被告代原告瑕疵修補費用之認定。
3、再被告訴訟代理人陳德和稱是以電話通知原告的蔡總，結果蔡總都不接電話，是由我們工地主任羅文欣及我本人及南投縣政府人員，均是以電話通知原告來修繕。（見本院103 年2 月18日言詞辯論筆錄）又稱工地負責人於當時被業主催促之下也與原告的工地負責人這些修補是要趕快去修補否則後續的工程無法進行，故後面的一些瑕疵被告只好自己代為施作，以利後面的工程進行。被告訴訟代理人趙吟鳳稱我們當場有通知，是我們的工地負責人通知原告的工地負責人，當場業主（南投縣政府人員）也在場，此部分有我們的工地主任（羅治欣）及原告的工地主任（容後陳報）及南投縣政府人員（簡宗洽）可證，我們也有發公文給原告云云，（見本院103 年4 月15日言詞辯論筆錄）於103 年12月18日書狀第20、21、25、33、63頁所載，並提出證物2 、3 、4 、6 、8 、20、22、23、35為證。（見本院103 年12月25日言詞辯論筆錄）為被告所否認。經查，原告提出之證物2 （詳卷一第42頁）係被告通知原告「於文到日派專人與本公司現場負人羅文欣先生聯繫並提出應對趕工計畫速派員進場施工」; 證物3 係內政部土地重劃工程處予南投縣政府函（詳卷一第44頁）; 證物6
係被告通知原告重新請款之存證信函（詳卷一第85頁至88頁）; 證物4 （詳卷一第48頁）係被告通知原告應於101
年9 月10日完成所有主、支管線埋設及配件安裝完成；證物8 係原告通知被告不同意扣款之存證信函（詳卷一第90頁）; 證物20係內政部土地重劃工程處予南投縣政府函（詳卷一第178 至179 頁）; 證物22（詳卷一第223 頁）係被告通知原告比照第三次估驗項目、數量、重新核算估價，並開立發票，以便核發款項; 證物23係被告通知原告於101 年5 月18日開會通知; 證物35係被告函覆原告101 年8 月29日存證信函，函文內容略為道路管線部分皆已埋設完成尚未澆注CLSM致颱風豪雨成災係原告埋設之人孔蓋尚未加蓋鑄鐵蓋．．．工程災險理賠與被告無關．．．請原告積極配合於101 年9 月10日完成所有主、支管線埋設．．．原告承攬之工項請於101 年9 月10日及20日完成（詳卷二第54頁至62頁），綜觀其內容，實難作為被告已通知原告就瑕疵修補之通知。
4、被告於本院審理時又稱，因被告工作品質不佳，造成嚴重瑕疵，且該瑕疵經被告多次於現場告知原告工地負責人、或以電話通知及發函通知要求原告進行修補，原告均置之不理，被告甫進行修補，共耗費1,010,230 元，這個工程，於訴訟之前，已受有瑕疵的部分僅是抓三十七多萬元，本來是希望原告能夠把一些該給付的文件完整好給被告，但是後頭因為原告諸多態度訴訟這部分又讓被告受這麼更多就的委屈，故才會詳實的抓這壹百多萬元的瑕疵修補費用云云（見本院103 年8 月12日言詞辯論筆錄），為原告所否認。經查，
⑴ 被告南投縣政府發包之「南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程」，已於101 年10月25日申報完工，南投縣政府於101 年12月19日驗收完成，被告業已於102 年2 月4 日領取工程款完畢，而原告於102 年2 月26日以存證信函向被告請領本件工程之工程餘款，被告於102 年3 月23日以存證信函通知原告核實後重新請款，並於該函內主張原告未依被告公司側溝完成面之高程施作，致衍生出人孔蓋高程調整費用、回填費用、原告埋設主幹管怪手損壞已施作完成之人行步道磚、模板及已完成之側溝蓋版及用戶端接管費應扣除工程款共377,900 元。（詳卷一第85頁至89頁）然被告既經證人工地主任列舉扣款金額與證人蔡家豐協議在先，已如前述，嗣於原告請款後再以存證信函臚列應扣除工程款共377,900 元，再於本案審理時又主張應扣除工程款共1,010,230 元，被告主張之扣款金額前後不一，究竟何金額為真，已非無疑？
⑵ 證人吳惠潭證稱: 「（是否曾在上開「污水處理槽工程、污水收集系統」工作過？）有。」、「（做那些工作？）做板模工作、綁鋼筋、灌水泥。」、「（「污水處理槽工程、污水收集系統」不是由原告承攬為何你會去做板模工作、綁鋼筋、灌水泥之工作？）因為我在那邊工作的啦。」、「（在那邊工作是否是被告叫你去的？）對。」、「（是否修繕側溝補水泥工作？）那個都有。」（見本院103 年7 月1 日言詞辯論筆錄）。惟證人吳惠潭雖可證明其曾在「污水處理槽工程、污水收集系統」做板模工作、綁鋼筋、灌水泥，及修繕側溝補水泥工作，然該部分是否為原告所毀損？則未經被告舉證證明。
⑶ 又證人鐘健一證述：「（是否知道證物38有三張出貨單，這三張出貨單你們公司所出貨的磁磚是被告訂購，要安裝於何工地？）是要安裝於「南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程」用的。」、「（磁磚買賣合約書是你們公司與被告偉倡營造有限公司訂立的嗎？）對。」、「（出貨地點在何處？）如出貨單之地址。」、「（是否知道被告所訂購的磁磚是要安裝在「污水處理槽工程、污水收集系統」或是其他地方？）我們是依照合約書所約定的地址將貨送到該處，其他被告有無將磁磚安裝於他處，上開問題我不知道因為我沒有到現場。」、「是否知道你們出貨的單據裡面那個部分是被告用來事後修復原告毀損的停車場之人行步道之磁磚？）不知道。（見本院103 年7 月1 日言詞辯論筆錄）而被告亦自承磁磚我們僅算材料費為17280 元，不能證明原告毀損磁磚金額為17280 元，證人僅能證明證物38確實是他們的出貨單，而我們修補磁磚的量就是證物38裡面的量，證物38包含修補磁磚出貨的量但不是出貨單的全部。（見本院103 年7 月1 日言詞辯論筆錄）; 證人陳淑女證述：「（是否為銘國木材行之負責人？）對。」、「（被告有向你們訂購3 尺乘6 尺的板模嗎？）有。」、「（是否知道被告向你們訂購的板模用於何工地？）因為被告第一次向我們訂的料比較多，我們老闆就載到南投縣魚池鄉那邊，因為工地在那邊，但是他們要做什麼我們不知道，我們僅送貨到那邊。」、「（被告總共向你們訂購多少板模？）因為尺寸有大、小，被告第一次向我們購買為二十多萬，因為第一次向我們購買比較多，所以我們老闆把貨送到魚池鄉那邊。」、「（是否為魚池鄉頭社村？）我僅知道是頭社，但應該是魚池鄉之頭社村，因為是老闆送的所以我不是很清楚。」等語（見本院103
年7 月1 日言詞辯論筆錄）。證人鐘健一及陳淑美之證詞，雖可證明被告曾向鐘健一經營之艾鎂公司訂購磁磚，或向證人陳淑美之公司訂購板模，然證人鐘健一及陳淑美卻無法證明該等材料係用於本件工程修補瑕疵，實難據此作為有利被告之認定。
⑷ 又另由證人林錦標證述：「（是否為宏東汽車貨運行之負責人？）我是靠行在宏東汽車貨運行。」、「（是否曾經受僱於被告至「南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程」之「污水處理槽工程、污水收集系統」工程搬運回填土？）有。」、「（是否被告請你去的？）對。」、「（總共載送過幾次？費用為何？）幾次忘記了，我僅記得載送將近壹個月時間。」、「（載運費用向何人請領？）是向被告請領。」、「（是載送回填土去回填，回填至那個工程？）知道，就是「污水處理槽工程、污水收集系統」部分有開挖並無回填，我就是回填那個部分。」、「（是否知道「污水處理槽工程、污水收集系統」是原告來承攬之工程？）不知道。」、「（證人是否有被告僱請來修補原告施工造成的錯誤而進行改善？）有。」、「（改善修補的部分是否為剷土機施工的部分？）對。」、「（對於被告訴訟代理人趙吟鳳提問原告施工錯誤部分是何意思？）污水開挖的部分，後改稱不是，污水開挖部分回填是我的車輛搬運，剷土機的部分是污水及人孔蓋高度不一的部分。」、「（受僱於被告剷土是僅針對原告施工錯誤的部分嗎？）對。」、「（工資為何？）我們是以天計價，一天六千元。」、「（有無工程日報表？）有，我們自己寫報表。」、「（剛才是否陳述施工時間約壹個月？）剷土是一天六千元，搬運土方一天是七千五百元。」、「（搬運土方是否都是因為原告施工錯誤而由你來搬運的？）對。」、「（如何知道是原告施工錯誤而由被告僱用你做來改善？）因為我經常在那邊工作可以看得出來。」、「（本件被告請你來改善工程之外，是否曾經受僱於被告？）有。」、「（除了本件「南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程」工程被告有請你來作改善之外，有無其他工程被告請你來施工？）沒有。」等語（見本院10 3年7 月1 日言詞辯論筆錄），證人林錦標既不知道該污水處理槽工程是原告所承攬，何以知悉被告僱請來修補原告施工所造成之錯誤？且證人林錦標既係事後受僱於被告修繕工作，如何得知係因為原告施工錯誤？又證人林錦標係受僱於被告，竟可自行填寫工程日報表並領取酬勞，顯與常情不符，其證詞矛盾，亦不足取。
⑸ 至於證人沈威潔證述：「（是否為義展實業有限公司之員工？）對。」、「（義展是做那些工作？）預拌混凝土。」、「（被告有無向你們購買預拌混凝土？）有。」、「（其出貨地點在何處？）是出貨頭社村內凹仔。」、「（是工地從頭到尾公司叫你們出貨嗎？）對。」、「（是否知道被告向你們購買的混凝土是修補於何處？）我不知道是否用於修補，但灌的地方是人孔蓋。」、「（是否被告跟你們購買的混凝土都灌在人孔蓋的部分？）不是，還有用於其他很多部分。」、「（是否知道被告用於修補的部分金額為何？）我不知道用於何處，僅知道被告所有的混凝土是由我們公司所供應。」（見本院103 年7 月1 日言詞辯論筆錄），而被告訴訟代理人趙吟鳳亦自承我們修補的部分就是向證人所購買，因為人孔蓋與我們測溝的高層是不一樣的，我們工程的混凝土都是向證人證人公司購買的。」（見本院103 年7 月1 日言詞辯論筆錄）則證人沈威潔之證詞雖可證被告向義展實業購買混凝土之事實，然無法證明出售之混凝土用於何處，更無法證明何部分之混凝土係用於本件工程原告造成之瑕疵修補上。
⑹ 再證人陳如意證述：「（於何時受僱於被告公司？）101
年。」、「（至何時？）從101 年9 月份到11月份。」、「（擔任粗工是屬於何種工作？）因為那個是重劃區喔，板模、水溝做好之後做粗工。」、「（是否做板模？）我沒有做板模，我是做粗工，粗工就是他們做好之後我們清理」、「（於101 年9-11月於何處做粗工？）那. . . 那個內凹. . 」、「（是否僅受僱被告三個月的時間（即為101 年9-11月）擔任粗工的工作？於何處工作？工作內容為何？）對，就是內凹那邊。」、「（在內凹那邊做什麼工作？是否鋪設人行道之磚塊工作？）對，我只是負責將磚塊推過去給施工的師父黏貼。」、「（到那邊工作幾天？）總共為三個月，但其中要扣除下雨天。」、「（薪資如何算？）是領日薪，壹天為壹仟五百元。」、「（受僱期間總共領取多少錢？）我們的工作週休二日都沒有」、「（當初做的工作是否做人行道旁側溝的修補、集水井之修改、及水溝蓋版之修改？或是僅將磚塊推給師父黏貼？）你是說污水嗎？水溝做好之後，他們污水處理是由挖土機去挖會損害到水溝邊，壞掉之後我們就需要修補。」、「（當初做的工作是否做人行道旁側溝的修補、集水井之修改、及水溝蓋版之修改？或是單純做粗工的工作僅是推磚塊而已？）推磚塊也有啦。」、「（有無做人行道旁側溝的修補、集水井之修改、及水溝蓋版之修改？）有，也有稍微做，如果壞掉，工地之負責人叫我們做我們就做。」等語（見本院103 年5 月13日言詞辯論筆錄，該部分筆錄於103 年7 月1 日再次當庭勘驗）。證人陳如意之證詞雖可證明於101 年9 月至11月份間受僱於被告公司從事粗工工作，工作內容即係將磚塊推過去給施工的師父黏貼之事實，然未能證明被告主張證人陳如意做修補工作係屬本件工程之內容，亦未證明係原告毀損所造成，亦難以此作為有利被告之認定。
⑺ 證人方勝凱證稱「（從事何業？）開怪手。」、「（有無受僱於被告到本件「南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程」之「污水處理槽工程、污水收集系統」工程做回填的工作？）有。」、「（時間在何時？）於101 年年中。」、「（在那邊工作幾天？）約二十至三十天左右，確切時間忘記了。」、「（是否僅負責將泥土回填？）對。」、「（回填地方是何種工程被告有無告知你？）沒有，僅是做回填的工作。」、「（是否知道回填的地方是因為什麼原因開挖？）好像是埋污水管。」、「（如何得知？）到現場看就知道。」、「（剛才陳述工作約二、三十天，回填的工程有無紀錄？）沒有。」、「（回填地方都是被告要你去做的？）是按照工地羅主任的指示去做。」、「（剛才陳述你有去做回填，回填是用那裡的泥土？）是事前已經開挖出來放在旁邊的泥土，我把它回填回去。」、「（是何人開挖出來的泥土？）這我就不知道，我是回填才去的，前面的開挖我沒有去過，所以我就不知道。」、（挖出來的泥土是否放在污水管的旁邊嗎？）就是放在旁邊。」、「（你在回填時除了污水上面泥土外，其他道路上面的泥土是否均已填滿？）因為是道路旁邊一定有站的地方，我們挖一挖，就是開一條便道灌漿，僅看到污水管線沒有回填而已。」、「（看到污水旁邊有泥土，該泥土是如何開挖的？）應該也是用怪手開挖的，不可能用人開挖。」、「（現場是否由你開挖或者是你僅負責回填並沒有開挖？）我僅負責回填。」、「（你去時現場早已開挖完成嗎？）對。」（見本院103 年9 月11日言詞辯論筆錄）; 證人黃添垠證稱「（目前從事何種工作？）從事水溝蓋版和鍍鋅格柵版。」、「（是否曾經受僱於被告公司到南投做過水溝蓋工作？）我不是受僱於被告，是因為被告公司曾向我買，我請司機載運到工地去。」、「（被告向你們購買你們有負責施工？）沒有，我們僅載送到工地而已。」、「（是否知道被告向你們購買水蓋版及集水井蓋版是要安裝在何處？）我僅知道工地名稱即為「南投縣魚池鄉內凹農村社區土地重劃工程」，我不知道被告要用來安裝在何處，大概知道會用在水溝上面不知道詳細的地點。」、「（是否知道被告向你們購買的水溝蓋版安裝之後有遭受毀損，再次向你們購買這件事情嗎？）我是聽被告的小姐說的，他們工地有毀損要再度追加。」（見本院103 年9 月11日言詞辯論筆錄）。然證人方勝凱、黃添垠之證詞無法證明回填之部分是否為原告所開挖而未回填及原告所毀損之水溝蓋，且證人黃添垠既無法證明水溝蓋板，要用來安裝在何處，亦不知原告毀損被告之水溝蓋版，且回填部分既經證人蔡家豐與證人羅治欣以31,500元達成協議，已如前述，難以此作為有利被告之認定。
5、綜上，被告辯稱原告施作工程有瑕疵，其自行僱工修繕，費用1,010,230 元，並主張抵銷，均屬無據。
（五）原告得請求之金額為5,962,031元
原告主張約定工程總價（含稅）為17,062,500元，被告已給付部分工程款11,271,022元予原告，尚餘5,791,478 元未給付，嗣經兩造結算，兩造協議扣款118,780 元瑕疵修補扣款以及284,197 元之南投縣政府結算扣款比例分擔共402,977 元，被告尚有5,388,501 元工程尾款尚未給付。該工程已完工，業經被告於101 年10月25日申報完工，南投縣政府乃於101 年12月19日驗收完成，被告更於102 年2 月4 日領取完畢全部工程款，然迄今未付5,388,501 元工程尾款，依兩造工程合約書第17條被告自應給付10％之遲延違約金即538,850 元。再加計被告之機具不慎損壞原告之機具價額34,680元。綜上，被告應給付原告5,962,031 元。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第2 項定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ﹪。同法第233 條第1 項本文、第203 條亦定有明文。本件原告於起訴前，已催告被告給付，亦如前述，是原告依系爭契約約定，請求被告給付5,962,031 元，及自支付命令送達翌日起即102 年5
月3 日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日民二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日書記官 劉美娟