臺灣嘉義地方法院103年度小上字第19號

臺灣嘉義地方法院民事裁定　　　　　103年度小上字第19號

上訴人

喜多多實業有限公司

法定代理人

陳錦文

訴訟代理人

洪勝騰

被上訴人

吉曜雅築工程有限公司

法定代理人

林修禎

訴訟代理人

吳炎山

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年6月26日本院嘉義簡易庭103年度嘉小字第274號第一審判決提起上訴，本院合議庭於103年12月3日言詞辯論終結，裁定如下：

主文

事實及理由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436之24 第2項及第436條之25分別定有明文。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第 469條第1款至第5款所列情形，此觀同法第436條之32 第2項準用第468條、第469條第1款至第 5款規定自明。次按當事人提起上訴，如依民事訴訟法第 468條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第 314號判例要旨參照）。是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，以第一審判決違背法令為由時，其上訴狀或理由書內應有具體之指摘，否則其上訴即不合法。

二、本件上訴意旨略以：

㈠查被上訴人於原審陳報之地址並非上訴人公司法定代理人戶籍地址，且原審民國103年6月13日言詞辯論期日通知書送達時，上訴人公司法定代理人出國並未收到該期日通知書，而被上訴人係於103年6月13日始向原審陳報上訴人公司法定代理人之戶籍地址，然原審已於103年6月13日言詞辯論終結。再者，上訴人法定代理人取得該通知書時，原審判決已經確定，致上訴人公司法定代理人未能應訴以提出攻擊防禦方法，是原審通知書之送達，並非合法，則按最高法院50年台上字第2040號判例意旨，本件原審判決自有違誤之處。

㈡另被上訴人提出之訂購單、收據等，未能證明上訴人對被上訴人負有給付價金之債務，是原審判決逕認上訴人對被上訴人負該等給付價金債務，自難謂原判決無違背論理及經驗法則而無判決違背法令之處。

㈢又上訴人雖向被上訴人購買插地投射燈18個及水地投射燈12個等燈具（下稱系爭燈具），惟系爭燈具於送達翌日即 102年12月28日，上訴人即已由被上訴人公司推薦支水電工李春雨安裝及測試，而測試結果與被上訴人當初推銷所稱效果不符，完全不符上訴人訂購需求。且缺乏被上訴人保證之品質，則系爭燈具自屬具有瑕疵之物。是按最高法院77年第 7次民庭決議，被上訴人除應依民法第 354條以下等規定，負瑕疵擔保責任外，亦應依民法第 227條規定負不完全給付之責。

㈣綜上，被上訴人交付之燈具不具備保證品質，契約預定效用及通常效用，上訴人自得依民法第 365條規定，解除契約，並依民法第227條第1項、第226條第2項及第227條第2項等規定，向原告請求不履行之損害賠償。退步言之，縱鈞院認本件無解除契約乙情，惟本件仍具不完全給付乙情，上訴人自得依民法第227條第1項、第226條第2項及第227條第2項規定，拒絕受領被上訴人之不完全給付，而請求全部不履行之損害賠償，故被上訴人請求給付價金等情，並無理由。況被上訴人既屬未依債之本旨之給付，上訴人自得依民法第 264條規定，主張同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金與被上訴人。並聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人答辯略以：查上訴人於經濟部商業司及財政部營業司所登記公司地址均為嘉義市○區○○里○○路000號1樓，則上訴人主張原審送達不合法云云，並不足採。次查上訴人上訴狀未載明原判決違背哪條法令暨違背法令之具體內容，上訴程序不合法應予駁回。再者，系爭燈具係經上訴人不當使用所致損害，係人為瑕疵，並非物之瑕疵，故上訴人主張物之瑕疵擔保請求權，於法無據，顯無理由。並聲明：如主文所示。

四、本院得心證之理由：

㈠本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付貨款新臺幣（下同）62,055元，依民事訴訟法第436條之8第1項之規定，本件應適用小額訴訟程序，合先說明。

㈡按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。民事訴訟法第 136條第1項前段、第3項分別定有明文。因此，對於無訴訟能力之公司法人為送達者，應向當事人本人或其法定代理人之住居所、事務所或營業所行之，此觀民事訴訟法第127條第 1項及第136條規定自明。而民事訴訟法第 136條所稱之「營業所」，係指應受送達人從事商業或其他營業之場所而言，初不以其是否為主營業所為限，最高法院93年度台上字第948號、 93年度台上字第61號裁判意旨可資參照。

㈢經查，上訴人之營業所地址設於嘉義市○○路000號1樓，有上訴人有限公司變更登記表 1份在卷可按（詳原審卷第18頁），其法定代理人戶籍地址則設於大同路，亦有上訴人法定代理人戶籍謄本 1紙在卷可按（詳原審卷第21頁）。上訴人法定代理人之住居所固與上訴人營業所地址不同，然依前揭法條規定及最高法院裁判意旨，對於公司法定代理人之送達，亦得向公司營業所行之。查原審係以上訴人設於友忠路之營業所對上訴人法定代理人送達103年6月13日之開庭通知，該通知書於103年5月23日寄存送達於派出所乙情，有本院簡易庭送達證書 1紙附卷足憑（詳原審卷第10頁），加計寄存送達10日生效期間及就審期間，則原審對上訴人所為之送達，自屬合法。上訴人以原審送達地址並非上訴人法定代理人戶籍地址，且上訴人法定代理人因出國而未收受開庭通知書，主張原審送達不合法云云，洵無可採。

㈣復按，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；又當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第 1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項定有明文。而小額程序依民事訴訟法第436條之23準用同法第436條第2項，除別有規定外，仍適用第一章通常程序之規定。本件上訴人固主張由被上訴人提出之訂購單、收據等，未能證明上訴人對被上訴人負有給付價金之債務，原審判決逕認上訴人對被上訴人負該等給付價金債務，難謂原判決無違背論理及經驗法則而無判決違背法令之處云云。然查，原審對上訴人所為送達係屬合法，已如前述，則上訴人對於被上訴人主張之事實，已於相當時期受合法之通知而不到場，亦未提出準備書狀爭執，應視同自認。因此，原審依前揭法條規定及被上訴人提出之訂購單及收據等判決上訴人敗訴，自無違誤。再者，上訴人上訴理由僅泛指原審依訂購單及收據判決上訴人給付價金違背經驗法則及論理法則，但未具體說明原審判決究如何違背背經驗法則及論理法則，揆諸首揭說明，其上訴已屬無據，況原審判決並無違誤法令之處，亦如前述，則上訴人之上訴，顯非合法。

五、綜上所述，原審以上訴人設於友忠路之營業所對上訴人法定代理人為送達，於法有據，且上訴人對於被上訴人主張之事實，已於相當時期受合法之通知而不到場，亦未提出準備書狀爭執，應視同自認，上訴人泛指原審違背經驗法則及論理法則，即屬無據，不得謂上訴人已合法表明上訴理由，從而，本件上訴不合法，應予駁回之。又，上訴人之上訴既非合法，則上訴人就本案實體事項即被上訴人應否負瑕疵擔保責任等所為之爭執，即毋庸再予審究，附此說明。

六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第426條之32第1項定有明文。本件第二審訴訟費用為第二審裁判費1,500元，證人旅費 552元，共計2,052元，應由敗訴之上訴人負擔，爰裁定如主文第2項所示。

七、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第 436條之24第2項、第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。

民二庭法 官 曾文欣