臺灣嘉義地方法院103年度重訴字第89號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 105 年 07 月 28 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第89號原　　　告
即反訴被告　林挺毅
訴訟代理人　蔡碧仲律師
陳偉仁律師
被　　　告
即反訴原告　張文松
訴訟代理人　葉玲玲
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖拾參萬元，及其中新臺幣陸拾萬元自民國一○三年十一月四日起；另新臺幣參拾參萬元自民國一○五年一月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣參拾壹萬元供擔保後，得為假執行。但反訴被告如以新臺幣玖拾參萬元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項
壹、本訴部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者或係擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告原請求被告應給付原告新臺幣（下同）6,956,550
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第1 頁）。嗣就原告就上開請求部分減縮至2,187,085 元，另追加請求營業損失2,766,330 元，及自原告民國104 年7 月14日民事辯論意旨狀繕本送達翌日送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷二第216 頁），經核原告上開聲明之變更、追加，係屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，且係基於與反訴被告間就租賃契約所生之同一基礎事實，於法並無不合，均應予准許。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 、2 項分別定有明文。經查，被告於言詞辯論終結前提起反訴，請求原告應給付被告60萬元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷一第62頁），經核反訴與本訴主張之爭點，均係基於兩造於102 年11月1 日所簽訂之租賃契約所生權利義務履行之糾紛，是兩造請求之基礎事實應屬同一，本反訴間之訴訟及證據資料互通，可認訴訟標的與攻擊防禦方法係具有牽連關係，並得行同種訴訟程序，依上開規定，被告提起反訴自屬合法，應予准許。
二、又反訴原告提起本件反訴原請求反訴被告應給付反訴原告60萬元，已如前述，嗣反訴原告於訴訟進行中請求反訴被告給付158 萬元，其中60萬元自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，另98萬元自105 年1 月26日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷二第167 、325
頁），經核反訴原告所為訴之變更追加，要屬擴張應受判決事項之聲明，且係基於與反訴被告間就租賃契約所生之同一基礎事實，均應准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）兩造於102 年11月1 日訂立房屋租賃契約（下稱系爭租賃契約），地點為嘉義市○○路000 號2 樓全部，租賃期限自10 3年1 月1 日起至107 年12月31日止，且約定102 年11月至同年12月係供原告裝潢之用，此期間不收租金，其餘則自租期第1 年即103 年，每月租金9 萬元，第2 至5
年每月租金10萬元，並已繳交30萬元保證金，該地點屬嘉義市精華路段，本為原告欲開設雷神火鍋店之用。
（二）系爭租賃範圍包括系爭○○路000 號2 樓、系爭○○○路00 0號2 樓及後方2 樓違建：
⒈被告雖稱系爭○○路000 號2 樓全部係指約現今樂檸漢堡中山店店面所在之處，惟此與被告提供之原始房屋結構圖、成浩室內裝修有限公司（下稱成浩公司）歷次設計圖及水電管線之實際施作情形，皆不相符合，況原告2 樓店面設於1 樓之出入口亦包括建屋後方、建物不分前後均係使用同一牆面，而建物之後面遭嘉義市政府認定違建而拆除一角，整體結構即因礙於法規迄尚未施作完成。另被告與3 樓租戶亦曾發生租賃爭議，爭執租賃範圍同屬是否包括建物後方。然系爭○○○路000 號房屋遲至102 年12月16日始申請編訂門牌，由此可知，兩造於簽立系爭租賃契約時，系爭○○○路000 號房屋既然尚未編訂門牌，依一般情形，被告必須先行提供建物平面圖，原告才能委託設計，而原告委託成浩公司設計，係根據被告所提供之建物平面圖繪製設計圖，且該公司於歷次繪圖設計時，被告均在場，而成浩公司於102 年11月18日初次繪製設計圖，設計圖範圍係包括系爭○○路000 號房屋2 樓全部（包含吳鳳北路2 樓）及建物後方遭認定為違建拆除之部分，而2 樓前方原有一間廁所，但現已遭拆除，原告既為開設火鍋店之用，當然需要廁所以供使用，依成浩公司之設計圖顯示，新設計之廁所即位於建物後方，水電管線實際施作並顯示新設計之廁所排水管係位於建物後方，此皆顯示系爭租賃之範圍係有包括建物之後方。
⒉又原告與成浩公司間之承攬契約，部分施工或裝潢項目係以面積計價，若非被告同意，原告豈有可能指示成浩公司將建物後方納入設計以致多生勞費，況被告對於成浩公司多次修改設計圖及施作範圍並未表示反對，尚且於施作建物後方時在場並同意裝潢，而且本件爭執建物之前後方之分隔原為RC牆，現則僅有鐵皮阻隔，若非系爭租賃範圍包括建物之後方，豈有僅為原告搬運設備方便即打掉RC牆面而改以鐵皮阻隔之理，如被告沒有將其聯合出租以增加利潤之意思，又有何理由拆除RC牆面改以鐵皮應急之理。
⒊再者，原告僅為建物承租人，法定空地比如何，純係建物所有權人即被告與其建築師之問題，與原告無關，被告既然仍提供包括房屋後方之建物平面圖，即可顯示租賃範圍係指系爭○○路000 號2 樓房屋全部並包括建物後方。
⒋另被告之妻與原告通話時曾經表示，因為嘉義市政府拆除後方建物，故原告暫時無法繼續施作、房子沒有蓋好不應該跟原告簽約並指摘係原告把前面廁所拆掉所以才要新建後面11坪等語。然若系爭租賃範圍不包括建物後方即違建處，被告之妻有何理由必須向原告報告後方建物施作之進度以及嘉義市政府檔拆之情？而被告之妻復指謫原告先把前面廁所拆掉所以才要新建後面11坪，若租賃範圍不包括建物後方即違建處，被告之妻又何出此言？此可參原告所提供之錄音檔，該錄音雖未取得被告之妻同意，但該錄音檔始於通話之初並終於通話結束，並未經變造剪接，且被告之妻係主動多次提及違建與施工有關，通話過程中並未見遭到強暴脅迫或誘導等情事，應得做為佐證。至於系爭○○○路000 號房屋有無原告之裝潢與設備、用電申請是否僅及於系爭○○路000 號2 樓房屋均不影響本件租賃範圍係指系爭○○路000 號2 樓全部並包括建物後方之認定。
⒌原告向被告解除契約後，被告將系爭房屋出租予喬義思餐廳，而喬義思餐廳所承租範圍亦不限於嘉義市○○路000
號2 樓門牌號碼本身，尚包括嘉義市○○○路000 號門牌號碼範圍，承租店面打通、承租範圍遠遠多於一樓開設之樂檸漢堡，顯示被告將嘉義市○○路000 號2 樓包括建物後方全部出租他人營業係不違背其計畫與本意，由此可知被告抗辯租賃範圍僅包括建物之前方即門牌號碼為嘉義市○○路000 號2 樓部分云云，並不足採。
（三）原告得依據民法第229 條第2 項、第254 條、第226 條、第256條之規定解除契約：
⒈按契約預定時程，原告本得於103 年1 月1 日即開設營業，而原告租屋既係為開設店面之用，本需有適當之裝潢，依系爭契約第4 條第5 項，原告僅需取得被告之概括同意即可施作裝潢，縱會損及部分原有建築，但只要不危及建物結構即可，如有損及，於租約履行完畢，返還租賃物時再行回復原狀即可。惟原告雇用合眾冷氣施作冷氣、管線工程，原定冷卻水塔放置頂樓並已配好管線時，被告卻稱水塔不得置於頂樓，以致水塔需遷至2 樓店面，管線亦需拆除，而管線之牽立必須於牆面上訂立固定收束器，竟又遭被告所不允且要求將合眾冷氣換成被告指定之冷氣施作商即侑能冷氣，原告遂改請被告指定之侑能冷氣以統包冷氣等工程。不料，系爭租賃契約範圍之標的即嘉義市○○○路000 號房屋後方違建之一角遭認定為違建而拆除，致侑能冷氣無法繼續施作，且侑能冷氣負責人陳永中亦證稱施作過程中遭被告不合理阻撓。又原告尚委由成浩公司負責本件工程之設計，因被告上開多次不合理指示，亦改圖數次。因被告多次不合理介入裝潢事宜，以致原告遲延至103 年9 月仍無法完成裝潢營業，經原告催告後亦未見改善，原告遂依民法第229 條第2 項、第254 條規定於103
年9 月22日解除契約。
⒉又依系爭租賃契約、被告提供之原始房屋結構圖、成浩公司歷次設計圖及水電管線之實際施作情形及現場照片等可知，被告出租範圍係包括系爭○○路000 號2 樓房屋全部，即包括建物後方遭嘉義市政府認定違建且拆除之部分，因被告出租之標的有部分係屬違建且遭嘉義市政府拆除一角，致原告必須變更設計，原告店面之面積亦因此縮水達二分之一、變更幅度過大，且桌次亦縮減而無法達成原告預計之營業目標，被告此舉顯屬給付不能，原告亦得就此依民法第226 條、第256 條規定解除契約。
（四）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第259
條第1 款、第260 條定有明文。因此，原告受有下開裝潢、工程施作及設計等損害，自得向被告請求賠償：
⒈原告僱請合眾冷氣施作工程，已一次給付28萬元訂金，因原告與合眾冷氣簽約本須給付訂金，而原告給付合眾冷氣訂金之後，合眾冷氣隨即叫料並開始準備風管、水管等先期工程，故就合眾冷氣之訂金部分受有28萬元之損害。
⒉原告僱請侑能冷氣施作時，已一次給付17萬7000元之訂金，嗣因被告之建物遭認定為違建並拆除一角而無法繼續施作，然原告已另外給付侑能冷氣已施作工項共33萬8100元，依交易常情，侑能冷氣係因被告干涉施工和違建問題而不能繼續履約，並無可歸責事由，亦不可能再將訂金退還原告，故可認原告因此受有損失，以上損失合計共51萬5100元。就冷氣之部分係由侑能、合眾拿回去，但並沒有支付任何金錢給原告，而係交由侑能、合眾處理，而侑能於變賣回收材料後，返還原告9 萬8015元，扣除此金額後，原告尚得請求41萬7085元。
⒊原告僱請成浩公司設計時，因設計費用很貴，成浩除負責系爭工程設計之外，亦尚負責系爭工程之施作，除了冷凍和空調設備係由合眾和侑能冷氣承包外，其餘包括拆除工程、土水、鋪砂、瓷磚、水電配管等工程均由成浩所施作，並由原告之母鄭美珍於102 年12月5 日以票據方式給付成浩訂金100 萬元；嗣因訴外人即林淑玲積欠原告之母100 萬元，故原告之母商請林淑玲再於103 年3 月26日匯款給付成浩訂金100 萬元，以上原告共已給付200 萬元訂金，也就是支付到契約訂定的第二期，故就此部分原告損失共計200 萬元，此為訂金被沒收之損失，原告就此請求係屬合理。
⒋綜上，原告受有損害如前所述，並得向被告請求已給付之押金30萬元，總計299 萬7085元，扣除原告自103 年1 月1 日起至起訴解約時止，積欠9 個月租金共計81萬元尚未繳納之數額，原告仍得請求218 萬7085元。
（五）另依契約規定，原告本得於103 年1 月1 日開業，因被告不當指示致遲延裝潢工程以及租賃標的遭認定違建而拆除，故自103 年1 月1 日起至起訴解約時止，原告另受有9
個月不能營業之損失，以同樣於嘉義市營業之石頭火鍋、色鼎火鍋此兩家火鍋店每月平均營收為30萬7,370 元，原告原欲開設之之火鍋店位於嘉義市中山路和吳鳳路口，較此兩家火鍋店而言，係屬於更加精華之店面，營業損失應不低於此數，故以1 個月約為30萬7370元之營業損失計算，9 個月總計受有276 萬6330元損失。
（六）並聲明：⒈被告應給付原告218 萬7085元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；被告另應給付原告276 萬6330元，及自原告104 年7
月14日民事辯論意旨狀繕本送達翌日送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉本訴訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）干涉裝潢部分：依系爭契約第4 條第5 款，原告為房屋改裝設施時，需取得被告之同意方可裝設，而伊僅是建議原告使用原來的設施，才不會損害房屋的結構，原告卻恣意擴張契約解釋，作為終止租約之託詞。若如原告主張被告真有干涉承租人之慣行，則樂檸漢堡及喬義思餐廳何以皆能於交付房屋1 個半月之內完成房屋之裝潢並順利開業至今，原告之詞顯有所矛盾。
（二）租賃範圍部分，並不及於○○○路000 號2 樓及後方2 樓違建：
⒈原告與被告簽訂系爭租賃契約，原告承租之範圍明確載明為嘉義市○○路000 號2 樓，此與嘉義市○○○路000 號係兩棟獨立之建物，分別擁有各自獨立出入口、可各自獨立使用，且系爭293 號房屋2 樓與系爭162 號2 樓並未相通，其原本以RC水泥牆阻隔，係因原告以樓梯狹小無法搬運大型設備為由，要求伊暫時打開得以順利搬運設備，於搬運完畢後旋以鐵皮阻隔，此有照片可證，況系爭○○○路000 號2 樓之現場並無任何原告裝潢設備，另原告與成浩公司之承攬合約，其工程報價單之用電申請，亦僅及於系爭○○路000 號2 樓，故原告所承租系爭○○路000 號2 樓房屋全部並不及於○○○路000 號2 樓。
⒉又兩造簽訂系爭租賃契約時，○○○路000 號仍在興建中尚未完工且未領有使用執照。原告所稱違建部分係於○○○路000 號2 樓後方，既然未在承租範圍，則違建部分拆除與否皆與本案無關。又系爭○○○路000 號房屋是後來申請再蓋的，系爭○○路000 號在蓋的時候，該建物的空地比本是留在吳鳳北路的馬路邊，嗣因購買後面土地，要申請建照時，要將空地比移轉到後面，是因為移轉空地比的關係，所以要建築師畫圖的時候連○○路000 號一起，也因此方將全部電子檔給了原告。
⒊再從被告所交付予原告之簡易平面圖（即嘉義市政府核發圖面），其上繪製虛線之部分係屬土地界線之標識，圖面○○路000 號及○○○路000 號間存有明顯隔離之界線，亦為門牌上實質之兩戶，舉凡專業建築師或領有合格證照之設計師皆能從圖面得知此為各自獨立建物範圍。於簽訂系爭租賃契約後，被告旋即交付○○路000 號2 樓房屋予原告裝潢使用，被告當時交付之範圍即為原告之承租範圍，若果真如原告主張系爭租賃範圍及於○○○路000 號2
樓，為何原告在收受租賃物當時並無任何異議；且293 號開始興建之時，被告出租○○路000 號1 樓給樂檸漢堡已有2 年（○○路000 號係於101 年7 月5 日領有嘉義市政府核發之使用執照），○○○路000 號係於103 年3 月5
日領有使用執照，此二者前後完竣時間及領有使用執照時間相差近2 年之久，且○○○路000 號房屋於103 年7 月始有違建之問題。門牌資料係具有空間意義，倘能以○○路000 號逕為涵蓋○○○路000 號，則門牌編訂以劃定空間之目的即喪失功能。被告亦曾明確告知原告○○○路000 號尚未完工，亦不確定何時能領得使用執照，依建築法規定尚不能出租，被告實已善盡告知義務。原告一再辯稱不知此為兩棟房子、以非承租範圍之違建問題作為不履約、解約之事由，實屬掩蔽、矛盾之詞。
⒋另成浩公司在系爭租賃契約簽訂當時並未在場，對兩造承租範圍自無所知悉，且成浩公司本係依原告指示為之，自不能以其設計之範圍視同承租範圍。
⒌至原告所提錄音光碟譯文，乃就通話之一方基於為自己或他人蒐證目的所為之錄音，其通常僅在通話之一方事先設計之議題下進行，通話內容亦多朝通話之一方所希望之結論發展，隱藏極高成分之誘導性，故未經通話之他方當事人之同意下，原則上係不得將其談話內容作為民事訴訟上證據之用。而原告針對譯文之解釋斷章取義，不能還原當時對話之情境與談話前提，況與原告對話之人亦非與原告簽訂租賃契約之人，是原告所提出之錄音既係非法取得，自不得作為論斷本案之依據。另觀諸錄音檔譯文，原告稱「不然你說我如果租二三樓，旁邊吳鳳北路不要租咧？就是○○路000 號二樓三樓」，可知原告對於另外承租○○路000 號3 樓及○○○路000 號2 樓間搖擺不定，足見原告根本尚未承租契約租賃範圍○○路000 號2 樓以外之範圍。
⒍原告自己不能依誠實信用原則履行租約，反而尋找各種託詞，以被告於103 年1 至6 月干涉裝潢及同年7 到9 月以遭拆除違建致營業面積縮減為理由，一併提起民事訴訟，將全數責任轉嫁被告，殊不足採。
（三）關於原告請求之數額：
⒈成浩公司部分：
①原告所列水電工程款34萬6400元，卻僅支付8 萬元，然8
萬元並不足以支付總電盤工資及材料費。
②原告工程報價單中之用電申請，經被告查證，原告因設計變更，並無需繳交任何用電申請費用，然原告卻仍將此費用提列求償。
③從現場勘驗之照片，原告所稱油漆、鐵件、泥作、玻璃、燈具、招牌、衛件等工程共250 萬5465元，皆未施作，即可證明原告所列單據、陳述嚴重浮誇不實。
④成浩已於103 年12月25日將木造桌椅設施搬遷，此有證明書與照片為證。
⑤又原告與成浩公司間之契約條款，未定有原告需給付訂金及需給付多少訂金之相關約定，原告稱其共給付200 萬元之訂金，並非全然無疑。原告未能就訴外人林淑玲是否真對原告之母即鄭美珍負有100 萬元之債務，僅憑匯款紀錄尚不能證明100 萬元之金額係與反訴被告有關，況原告於104 年4 月14日所提之交易明細資料，係有明顯剪貼之痕跡，應係經過加工變造，原告於105 年2 月19日改稱原告之母鄭美珍委由林淑惠代墊100 萬，並由林淑玲代辦匯款等情，前後陳述已有不一。且第2 筆匯款100 萬元遲至103 年3 月26日方給付，且由與本案無關之林淑玲匯款予成浩，若200 萬確屬訂金，豈有簽約3 個月後才支付訂金之道理。退步言之，原告果真給付200 萬元，該200 萬元亦根本不是訂金而是屬於工程款之一部，並無原告所稱訂金不能返還之問題，且比對租賃處現場照片，占滿現場空間者幾乎皆為桌椅，契約中如水電、油漆、泥作、玻璃、燈具、衛件、招牌廣告等高達八成以上工程項目，均未施作，則現場施工項目顯然未達有200 萬應有之施工項目。又原告所陳報成浩公司已施作之工程，其多項工程事實上皆為被告交屋前所施作之原始工程，原告卻張冠李戴，將被告施作之工程陳報為成浩公司所施作，其中拆除牆面之工程，事實上係應原告要求，供其搬運大型冷氣設備之用，而由被告所拆除；土水工程部分，原告提出之施工前照片，係位於○○○路000 號2 樓之空間，而施工後照片之範圍卻係○○路000 號2 樓，則原告所謂施工前、施工後之比較基礎顯然錯誤；磁磚工程部分，對照施工現場，並未見貼有任何地磚或磁磚，原告陳報不實已屬明確；水電配管工程部分，此亦為被告交屋前即已施作。綜上，原告就此請求200 萬元之賠償，顯然無據。
⒉侑能冷氣部分：
①侑能雖確實有搬運冷氣過來，但沒有施作，並於103 年11月21日將冷氣機及冷凍庫搬遷回所屬公司，就此原告請求對侑能給付之訂金及違約金共51萬5100 元，並無理由。
②又原告與侑能冷氣間就冷氣、設備是否有二次買賣、其價額為何，原告並未據實陳報，在一買一賣之間，原告應無任何損失即是。
③至於原告選擇更換廠商由侑能公司施作冷凍空調設備，係因侑能公司之工程總額為57.7萬元較低於前一承包廠商合眾公司之價額78萬之緣故，並非被告主動引入。而原告所稱侑能變賣後之9 萬8000元，應僅係部分，因那些東西價值應該不止9 萬8000元，且既然搬走了就不可以轉嫁給被告。
⒊合眾冷氣部分：
依原告與合眾間之合約第4 條約定，付款方式為訂金百分之50、交機試機後百分之50，而合約總金額為78萬500 元，則原告本應繳付訂金為39萬250 元，原告稱就此與合眾係匯款交易，訴外人王振名卻稱係當面交付，顯見二者間之交易並非真正；縱使二者間交易為真正，合眾冷氣從未完成其契約給付義務，卻仍受有28萬元之訂金，應係原告與合眾冷氣兩造間契約之糾紛，與被告無涉，原告就此向被告請求28萬元之賠償，並無理由。
⒋原告雖稱請求賠償之範圍均係訂金，但迄今並無法提供發票作為給付價金之憑證，是否已給付款項應由原告負舉證責任，發票最能直接證明及釐清原告是否確有如起訴書所請求之損失，如無發票，應是假交易，而原告卻一再迂迴推託，僅憑與原告存有承攬、買賣等關係之人之詞，不無疑義。況成浩公司、侑能公司及合眾冷氣皆為必須使用統一發票之行號，原告卻未就此提出任何發票。原告既無法證明確有給付，則其所請求之賠償有浮報之虞僅係以此訴訟作為牟取高價利益之手段而已。
（四）原告雖主張其受有營業損失，惟被告並未收到任何租金，所以原告並沒有權利使用系爭租賃房屋，且原告是否營業並不在租賃契約所約定之範圍，其營業損失部分與伊無關，因此所造成之所有開業成本亦本應由原告概括承擔。況原告以在嘉義市營業多年且具有穩定客源之商家營業額，如色鼎、石頭，作為類比對象，進而得出每月不能營業損失為30萬7370元，原告如何能與其他經營多年商家相提並論，則其請求9個月之營業損失，顯然無據。
（五）原告於訂約後僅給付一半押金30萬元給被告，惟自契約起算日至解約止，原告從未給付租金已違反契約在先，是原告當應負違約責任，又因不能履行租約且提前解約，自不得請求返還30萬元之訂金。
（六）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉本訴訴訟費用由原告負擔。貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
（一）反訴原告已於103 年9 月6 日以存證信函催告反訴被告履行租約，付清租金，然被告迄未履行，顯見係反訴被告不為履約並非反訴原告不為給付。本件租金起算日為103 年1 月1 日起，而反訴被告於103 年9 月22日以律師函表示解除契約，在此之前，反訴被告從未給付租金，並遲至104 年2 月4 日，反訴被告方表示拋棄堆放於承租處之所有物，則反訴原告得請求之租金給付應自103 年1 月起算至104 年1 月止，先予敘明。
（二）103 年1 月租金起算至同年9 月解約，以第1 年每月9 萬元計算，共計81萬元。
（三）又依系爭租賃契約第6 條第2 款之違約處罰約定：「乙方於終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，乙方應支付按房租壹倍計算之違約金。」反訴被告遲至104 年2 月4 日始表示拋棄堆放承租處之所有物，依系爭租賃契約第6 條第2 款之違約處罰約定，於103 年9 月終止租約後至同年12月，反訴被告仍未交還房屋，則依第一年房租之1 倍計算違約金，即18萬元，合計3
個月共54萬元；而第2 年即104 年1 月，即以第2 年每月10萬元租金之1 倍計算違約金共20萬元。或依不當得利請求相當於租金之利益，另依違約處罰約定請求違約金。
（四）另系爭租賃契約第7 條第4 款約定「本契約租賃期間未滿，一方解約，須得他方同意。提前解約須罰2 個月租金。」反訴被告提前解約，應以每個月9 萬元計算，罰2 個月租金共計18萬元。
（五）再反訴被告應負回復原狀及修繕之責。兩座廁所之回復原狀費用共計10萬元，其餘如壁牆、鋁窗之修繕等共計5 萬元，此部分合計為15萬元。
（六）以上金額加總後再扣除押金30萬元，反訴原告得以請求之金額共158 萬元。反訴被告既未給付租金且違約在先，即喪失合法使用房屋之權源，並無反訴被告所稱租金由損害賠償抵銷之說。
（七）並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告158 萬元，其中60萬元自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起；另98萬元自105
年1 月26日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。⒊反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）本件反訴原告係因無法處理稅籍文件問題以免其租賃遭徵所得稅，而不欲反訴被告先行給付租金，反訴被告始欠繳103 年1 月1 日起至解約時止9 個月租金，共81萬元。若非反訴原告不欲反訴被告申請營業證明，以及反訴原告拖延反訴被告裝潢自知理虧，豈有讓反訴被告裝潢9 個月而均未收租金之理，且反訴被告於103 年9 月22日即發函反訴原告而生解約之效力，反訴原告自無法再行重複解除已經失效之契約。反訴被告既然已向反訴原告解除租賃契約，則兩造已失信賴關係，當無將有價值之物放置系爭建物內由反訴原告保管之理。則自103 年1 月1 日起至解約時止，僅有9 個月租金而非10個月，又反訴被告提起本訴時既然已於求償金額中扣除了租金81萬元，反訴原告自無向反訴被告請求給付租金之理。
（二）反訴原告雖追加請求給付98萬元，惟反訴被告於103 年9
月22日即解除系爭租賃契約，在此之前，反訴原告早因違建糾紛而將大門換鎖，則反訴被告自無占用系爭房屋之理，其占有業已現實返還反訴原告，就此並無違約金之問題。寄給反訴原告之存證信函亦書寫於103 年11月將所有物品搬離，其餘並拋棄不用。況本件反訴被告解除系爭租賃係因反訴原告有給付不能之情事，故反訴原告應無計算提前解約違約金之理，而廁所等變更亦係經過反訴原告同意，反訴原告即無請求給付回復原狀費用之理。
（三）並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉訴訟費用由反訴原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
參、爭執事項：
一、本訴部分：
（一）兩造系爭契約約定承租之標的範圍為何？
（二）原告依據民法第229 條第2 項、第254 條、第226 條、第256 條規定解除契約是否合法？
（三）倘原告解除契約為合法，其得請求損害賠償金額為何？
二、反訴部分：
（一）反訴原告請求給付103 年1 月至103 年9 月租金81萬元，有無理由？
（二）反訴原告請求給付提前解約罰金18萬元，有無理由？
（三）反訴原告請求103 年10月至同年12月及104 年1 月之違約金；或依不當得利請求相當於租金之利益，另依違約處罰約定請求違約金，共74萬元，有無理由？
（四）反訴原告請求回復原狀及修繕費用金額15萬元，有無理由？
肆、經查：
一、本訴部分：
（一）兩造系爭契約約定承租之標的範圍除○○路000 號2 樓建物外，亦包含○○○路000 號2 樓建物及後方2 樓違建：⒈原告主張系爭租賃契約承租範圍除○○路000 號2 樓建物外尚包含○○○路000 號建物2 樓及後方2 樓違建，為被告所否認。
⒉觀之系爭租賃契約書第1 條明載：房屋所在地及使用範圍嘉義市○○路000 號2 樓「全部」（見本院卷一第6 頁）；佐以兩造於102 年11月1 日簽訂系爭租賃契約時，系爭○○○路000 號建物尚未編訂門牌，直至102 年12月16日始初編門牌，復於103 年3 月5 日取得使用執照等情，有嘉義市東區事務所門牌證明書及嘉義市政府使用執照在卷可參（見本院卷一第145 頁；卷二第55頁）；對照原告與被告配偶之對話錄音內容可知，被告配偶陳稱「市政府就一直擋不讓我做啊，做不上去啊」、「你知道嗎？我可能還要再拆除一次咧，所以說現在沒辦法做啦」、「那時房子還沒好就不該跟你簽約」（見本院卷一第168 頁）、「其實一開始租你就不對了啦，應該要等房子好了再來租人啦，要等好了再讓你裝潢（見本院卷一第169 頁）」、「為了蓋後面那塊為了你說廁所廚房要移到後面，我花了一千七、八百萬元」（見本院卷一第173 頁）、「你又把原本廁所打掉，不然就不用再新建後面的十一坪嘛」、「為了要建後面那塊給你用，就被他們抓到把柄、抓到尾巴啦」等語（見本院卷一第176 頁）；加上被告給原告之圖說（見本院卷一第11頁），除○○路000 號2 樓外，亦包含○○○路000 號建物2 樓及後方2 樓違建（虛線部分），此為被告所是認（見本院卷一第132 頁至背面）；再酌以○○路000 號2 樓與○○○路000 號2 樓間僅有鐵皮阻隔，遺有兩戶互通之痕跡，此觀本院103 年11月14日勘驗筆錄即明（見本院卷一第103 頁背面）。由上各情，可知兩造於102 年11月1 日簽訂系爭租賃契約時，系爭○○○路000 號建物尚未編訂門牌，此部分雖無從以門牌特定其租賃範圍，但從被告給予原告之圖說除○○路000 號2 樓建物外亦包括○○○路000 號建物2 樓及後方違建（虛線部分）以及上開本院勘驗○○路000 號2 樓與○○○路000
號2 樓現況遺有兩戶互通之痕跡，足以補充兩造租賃範圍，此亦可從兩造於租賃契約中約定使用範圍特別記載係嘉義市○○路000 號2 樓「全部」及上開錄音內容均得以印證，堪認兩造租賃範圍除○○路000 號2 樓建物外尚包含○○○路000 號建物2 樓及後方2 樓違建。是原告主張兩造租賃範圍除○○路000 號2 樓建物，亦包含○○○路000 號2 樓建物及後方2 樓違建，自屬可採。
⒊至被告辯稱：兩造簽訂系爭租賃契約時，○○○路000 號仍在興建中尚未完工且未領有使用執照，而原告所稱違建部分係於○○○路000 號2 樓後方，既然未在承租範圍，則違建部分拆除與否皆與本案無關乙節。然查，系爭○○○路000 號該棟建物雖於兩造簽約之際尚未興建完成、編訂門牌及取得使用執照等情，固有被告提出之照片、嘉義市東區事務所門牌證明書及嘉義市政府使用執照為證（見本院卷一第207 、145 頁；卷二第55頁），而系爭吳鳳北路建物雖未取得使用執照，但於102 年12月16日即已初編門牌，嗣於103 年3月5日取得使用執照，且觀其建物結構大抵完成，尚非不得為租賃之標的。
⒋被告又辯稱：系爭293 號房屋是後來申請再蓋的，系爭
162 號在蓋的時候，系爭162 號的空地比本是留在吳鳳北路的馬路邊，嗣因購買後面土地，要申請建照時，要將空地比移轉到後面，是因為移轉空地比的關係，所以要建築師畫圖的時候連162 號一起，也因此方將全部電子檔給了原告云云。然查，系爭○○路000 號建物既早於101 年7
月5 日取得使用執照，此有被告提出該建物之使用執照在卷可查（見本院卷二第54頁），若如被告所述其僅出租該建物2 樓，其自可請建築師刪除系爭吳鳳北路2 樓部分之平面圖，獨留系爭○○路000 號建物2 樓平面圖即可，或在該電子圖上標示承租範圍，惟被告卻捨此不為，仍給予原告包含系爭吳鳳北路2 樓平面圖及虛線違建部分之示意圖，顯見被告出租範圍應包含該圖所示二層之全部部分無訛。是被告上開所辯，難以採信。
⒌被告另主張：原告所提錄音光碟譯文，乃就通話之一方基於為自己或他人蒐證目的所為之錄音，其通常僅在通話之一方事先設計之議題下進行，通話內容亦多朝通話之一方所希望之結論發展，隱藏極高成分之誘導性，故未經通話之他方當事人之同意下，原則上係不得將其談話內容作為民事訴訟上證據之用。而原告針對譯文之解釋斷章取義，不能還原當時對話之情境與談話前提，況與原告對話之人亦非與原告簽訂租賃契約之人，是原告所提出之錄音既係非法取得，自不得作為論斷本案之依據乙節。然觀之譯文內容，客觀上非屬隱私性之對話，且由被告配偶與原告間之對話，被告配偶之陳述亦出於自由意思任意而為，無不當誘導或有截取片段之情事。加以對話內容又涉及原告權益甚鉅，若未錄音存證，將來有不能舉證之虞，足認原告所為之錄音係出於防禦權利而未逾社會相當性之手段，而被告對於譯文之真正已不爭執（見本院卷二第78頁），則其所顯示之錄音內容，應可憑信，被告抗辯其不得作為證據，要非可採。至被告辯稱：觀諸錄音檔譯文，原告稱「不然你說我如果租二三樓，旁邊吳鳳北路不要租咧？就是○○路000 號二樓三樓」，可知原告對於另外承租○○路000 號3 樓及○○○路000 號2 樓間搖擺不定，足見原告根本尚未承租契約租賃範圍○○路000 號2 樓以外之範圍云云，惟對照該段錄音譯文全文（見本院卷一第168-175
頁），原告先就市政府拆除違建部分與被告配偶討論，之後才提及改租○○路000 號3 樓，無從遽此推論原告根本尚未承租契約租賃範圍○○路000 號2 樓以外之範圍。
（二）原告依據民法第229 條第2 項、第254 條、第226 條、第256 條規定解除契約，均非適法：
⒈關於原告依據民法第229 條第2 項、第254 條規定解除契約部分：
①原告主張：其原雇用合眾冷氣施作冷氣、管線工程，原定冷卻水塔放置頂樓並已配好管線時，被告卻稱水塔不得置於頂樓，以致水塔需遷至2 樓店面，管線亦需拆除，而管線之牽立必須於牆面上訂立固定收束器，竟又遭被告所不允且要求將合眾冷氣換成被告指定之冷氣施作商即侑能冷氣等語，惟經被告否認。經查，證人即合眾冷氣負責人王振名於本院證述：其履行與原告間之契約期間，未見過被告等語（見本院卷二第22頁背面），既然證人王振名已證述其施作冷氣、管線工程之履約期間未見過被告，則被告是否有如原告前開所述之情節，要屬無法證明，自難認其前開主張為真。
②原告又主張：侑能冷氣負責人陳永中證稱施作過程中遭被告不合理阻撓云云，亦經被告否認，並辯稱：其僅是建議原告使用原來的設施，才不會損害房屋的結構等語。經查，證人陳永中於本院到庭證稱：要打壁虎，一定要通知被告，經被告同意才可以施作，而打壁虎不是不能打，是要徵詢屋主的同意，因為我們無法透視水管的位置等語（見本院卷二第24頁背面、第25頁背面），可見被告此舉係出於避免傷及水管，損及建物之目的，要非不合理之干預。是以原告執此主張被告不當干涉裝潢，要難採信。
③原告另主張：其委由成浩公司負責本件工程設計，亦因被告多次不合理指示，改圖數次乙節，此經被告否認。然查，依證人成浩公司負責人陳冠文於本院證稱：設計圖修改三次以上，據其所知係因原告與被告在談的過程中需要修改，如第一次廁所規劃在右邊，後來談一談說不能在右邊，要在最後面，所以才修改，且係依原告之指示修改圖面等語（見本院卷一第135 頁）；對照原告提出之譯文，被告配偶曾對原告提及「為了你說廁所廚房要移到後面」（見本院卷一第173 頁）、「你又把原本的廁所打掉，不然就不用再新建後面的十一坪嘛」、「（原告稱：我想說看你覺得要怎麼做啊？）我跟你講要怎麼做？看你有沒有辦法把原本的廁所恢復啦，再來如果你不要，那就是要等啦。（原告稱：好啦，等你電話啦）對啊，不然你就是要等啦，再來我廁所沒有照你畫的圖那麼多間啦，會請照請不過啦，要照建築師畫的圖來施工做廁所了啦」（見本院卷一第176 頁）、「（原告稱：你們OK就好啦）那不是我OK啦，是建築師畫的圖啦，也是要人家排的剛好啦，也要照配置圖去用啦，不然現在不做一次，不然以後還要再一次喔」、「（原告稱：那他現在要排在我現在那裡嗎？）我盡量叫他排啦，那可以排幾間就幾間啦，沒辦法就看大家可以挪出幾間出來啦」（見本院卷一第177 頁）等語可知，將廁所移到後面確實係由原告決定並指示成浩公司修改，並非被告要求原告修改；且被告配偶亦表示會配合原告，但為申請使用執照則須依照建築師圖說施作，此乃出於合於建築法規之考量，難認被告有何不合理之指示。
④基上，被告既無原告上開所稱多次不合理介入店面裝潢之情事，則原告執此主張被告未能依債之本旨提出給付，經催告改善未能履行，屬遲延給付，進而依民法第229 條第2 項、第254 條解除契約，於法尚有未合。
⒉關於原告依民法第226 條、第256 條規定解除契約部分：①原告主張：依系爭租賃契約、被告提供之原始房屋結構圖、成浩公司歷次設計圖及水電管線之實際施作情形及現場照片等可知，被告出租範圍係包括系爭○○路000 號2 樓房屋全部，即包括建物後方遭嘉義市政府認定違建且拆除之部分，因被告出租之標的有部分係屬違建且遭嘉義市政府拆除一角，致原告必須變更設計，原告店面之面積亦因此縮水達二分之一、變更幅度過大，且桌次亦縮減而無法達成原告預計之營業目標，被告此舉顯屬給付不能，原告亦得就此依民法第226 條、第256 條規定解除契約云云，為被告否認。然查，本件租賃範圍既包含○○路000 號2
樓建物、○○○路000 號2 樓建物及後方2 樓違建，已如前述，參以該承租範圍總面積為94坪（換算後約301.7348平方公尺），此有成浩公司繪製之2F平面圖在卷可稽（見本院卷一第21頁），而○○路000 號2 樓與○○○路000
號2 樓面積合計應為283.7 平方公尺【計算式：215.4 ＋68 .3 】，亦有上開二建物之房屋稅籍證明書在卷可按（見本院卷一第146-147 頁），以此計算，原告因違建減少使用之面積約為百分之6 ，依此原告僅稍作調整，尚非不能達到經營火鍋店之目的，要無給付不能之情形。原告主張其店面面積因此縮水達二分之一、變更幅度過大，桌次亦縮減而無法達成原告預計之營業目標，顯與事實未合，不值採信。
②又本件租賃為有償契約，依民法第347 條準用第354 條第1 項之規定，出租人負有物之瑕疵擔保責任，依同法第359 條、第360 條規定，承租人固得解除契約或請求不履行之損害賠償，惟依同法第355 條第1 項規定，承租人於租賃成立時，知租賃物有權利之瑕疵者，出租人不負擔保之責。查原告於簽約之時，由○○○路000 號2 樓鷹架尚未拆除之外觀及未編定門牌之表徵，當可知悉該建物尚未取得使用執照，且被告交付與原告之圖說上亦畫有虛線違建部分乙節，復為原告所不爭（見本院卷二第216 頁背面），加以房屋所有權人如能取得房屋後側建築許可，依常理會一次完成建築，自不可能於建築完成後再為增建，不但不符合建築之經濟亦不合於建築之美學，顯見原告在簽約之際，已明知其承租之○○○路000 號2 樓部分尚未取得使用執照，復能從被告所提供之圖說得知○○○路000 號2 樓後方要屬違建，且仍執意要在該處設廁所使用，依上開說明，原告明知承租物部分為違章建築，有物之瑕疵存在，即不可依民法第359 條規定解除契約。
③準此，被告既無原告上開所稱因○○○路000 號2 樓後方違建致其店面面積縮水達二分之一、變更幅度過大，桌次亦縮減而無法達成原告預計之營業目標之給付不能之情事，且原告於承租之際亦明知其承租物有部分違建存在，則其依民法第226 條、第256 條規定主張解除契約，核屬於法無據。
（三）承上，原告既不得依民法第229 條第2 項、第254 條、第226 條、第256 條規定解除契約，則其請求返還押金30萬元並扣除其尚未繳納之81萬元租金，合計請求被告賠償
218 萬7,085 元之裝潢損失，及276 萬6330元營業損失，即不應准許。
（四）從而，原告本於租賃之法律關係，請求被告應給付原告218 萬7,085 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；被告另應給付原告276
萬6,330 元，及自原告104 年7 月14日民事辯論意旨狀繕本送達翌日送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
二、反訴部分：
（一）反訴原告請求給付103年1月至103年9月租金81萬元，有無理由？
查反訴被告給付103 年1 月起至103 年9 月止未為任何租金之交付，為兩造所不爭執，且反訴被告復不得請求反訴原告賠償其任何損失，業經本院認定如前，反訴被告已無執此作為抵銷之事由存在。是反訴原告本於契約之租金給付請求權，請求反訴被告給付自103 年1 月至103 年9 月之租金即81萬元之租金，洵有理由，應予准許。
（二）反訴原告請求給付提前解約罰金18萬元，有無理由？
查系爭租賃契約第7 條其他特約第4 款約定：本契約租賃期限未滿，一方解約時，須得他方之同意。提前解約須罰2 個月租金（見本院卷一第7 頁背面）。本件反訴被告以反訴原告給付遲延、給付不能而主張解除契約，均為無理由，已如前述，而反訴被告亦在訴訟中表達無法承租（見本院卷二第66頁背面），對反訴原告而言，即屬未附理由期前解約，且業經反訴原告同意解約（見本院卷一第82頁背面；卷二第168 頁），反訴原告請求反訴被告給付違約金18萬元，自屬有據。
（三）反訴原告請求103 年10月至同年12月及104 年1 月之違約金；或依不當得利請求相當於租金之利益，另依違約處罰請求違約金，共74萬元，有無理由？
⒈依系爭租賃契約第6 條違約處罰第2 款約定：乙方（指反訴被告）於終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，乙方應支付按房租壹倍計算之違約金（見本院卷一第7 頁至背面），而本件兩造既因原告依系爭租賃契約第7 條其他特約第4 款約定提前解約，則反訴被告即與上開第6 條第2 款情形不同，反訴原告自不得該約款請求違約處罰。
⒉觀之反訴原告於本院103 年12月30日言詞辯論期日時陳稱：反訴被告已經將承租標的物交給反訴原告，主張租金103 年1 月1 日至103 年10月31日等語（見本院卷一第13 9頁），堪認反訴被告已於103 年11月間返還租賃標的物與反訴原告無訛，則反訴被告經反訴原告同意其自103 年9
月契約解除後，其於103 年10月份占有系爭租賃物已無正當權源，依社會通念，其可能獲得相當於租金之利益，致反訴原告受損害，反訴原告自得請求反訴被告返還不當得利。又反訴被告對反訴原告請求之依據、計算之本身均無意見（見本院卷二第162 頁），則反訴原告請求反訴被告於103 年10月份占有系爭租賃物之相當於租金之利益9 萬元，尚非無據，亦應予准許。至反訴被告辯稱：反訴原告於103 年9 月22日即反訴被告解除系爭租賃契約之前，早因違建糾紛將大門換鎖，則反訴被告自無占用系爭房屋之理，其占有業已現實返還反訴原告乙節。然查，反訴被告抗辯反訴原告於103 年9 月22日即反訴被告解除系爭租賃契約之前，早因違建糾紛將大門換鎖乙節，未見其提出任何證據舉證其說為真正。且觀之反訴被告於103 年10月30日言詞辯論期日陳稱：其希望本院履勘（即103 年11月14日）後再搬遷等語，顯見在這之前，反訴被告並未搬遷，觀其在該言詞辯論期日之陳述，不僅與反訴原告上開陳述相符，復有反訴被告寄給反訴原告之存證信函載有「本人於103 年11月間搬運完畢，剩餘物均拋棄不用為證（見本院卷二第190-191 頁），是反訴被告上開所辯，要難採信。
⒊又反訴原告主張：反訴被告遲至104 年2 月4 日始表示拋棄堆放承租處之所有物，依系爭租賃契約第6 條第2 款之違約處罰約定，於103 年9 月終止租約後至同年12月，反訴被告仍未交還房屋，則依第一年房租之1 倍計算違約金，即18萬元，合計3 個月共54萬元；而第2 年即104 年1
月，即以第2 年每月10萬元租金之1 倍計算違約金共20萬元云云。然查，反訴被告固於104 年2 月4 日始表示拋棄堆放承租處之所有物，惟觀之反訴原告所提之照片（見本院卷二第186 頁），反訴被告所遺留的明顯為廢棄物，且反訴被告既於103 年11月間遷讓並返還房屋與反訴原告，已如前述，則依系爭租賃契約第7 條第2 款「乙方遷出時，如遺留傢俱雜物不搬者，視為放棄，聽由甲方處理」之約定，反訴被告所遺留之物，自可任由反訴原告處置，反訴被告除103 年10月份業經本院認定為無權占有外，其餘要無無權占用房屋或系爭租賃契約第6 條第2 款之情形，反訴原告自不得主張系爭租賃契約第6 條第2 款之違約金請求權及除103 年10月份外之不當得利請求權。
（四）反訴原告請求回復原狀及修繕費用金額15萬元，有無理由？
⒈查系爭租賃契約第4 條第5 款約定，房屋有改裝設備之必要時，乙方（指反訴被告）取得甲方（指反訴原告）之同意後，得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方交還房屋同時應負責回復原狀（見本院卷一第7 頁）。是反訴被告既為廁所等之變更，則反訴原告自得依該約定請求反訴被告回復原狀，又反訴被告對於反訴原告主張回復廁所10萬元及牆壁、鋁窗修繕費5 萬元復未爭執其數額，則請求回復原狀及修繕費用金額15萬元，核屬有據，應予准許。
⒉至反訴被告辯稱：廁所等變更亦係經過反訴原告同意，反訴原告即無請求給付回復原狀費用之理云云。惟查，縱使反訴原告同意反訴被告為廁所等之變更，然依系爭租賃契約第4 條第5 款之約定，反訴被告於交還房屋同時仍負有回復原狀之義務，自不待言，是反訴被告上開所辯，殊難憑採。
（五）綜上所述，反訴原告本於租賃契約之法律關係，得請求之金額為123 萬元【計算式：81萬＋9 萬＋18萬＋15萬】，並於扣除反訴被告先前交付之押金30萬元後，則其請求反訴被告給付93萬元，其中60萬元自103 年11月4 日起；另33萬元自105 年1 月26日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2
項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日民一庭法 官 周欣怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日書記官 張子涵