臺灣嘉義地方法院104年度訴字第227號

• 裁判案由: 償還費用等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 106 年 03 月 27 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第227號原　　　告
即反訴被告　益新營造工程有限公司
法定代理人　陳振林
訴訟代理人　劉建成律師
被　　　告
即反訴原告　漢陽鋼鐵工程有限公司
法定代理人　姜依伶
訴訟代理人　嚴庚辰律師
江立偉律師
複代理人　　嚴奇均律師
上列當事人間償還費用等事件，本院於民國106年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾肆萬捌仟陸佰參拾伍元，及自民國一０四年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十，餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告以新臺幣肆拾肆萬捌仟陸佰參拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出、依其他情形顯失公平之情形者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第196條第1項、第2項前段、第276條第1項分別定
有明文。經查：本院於民國105年12月28日收受台南市土木
技師公會函覆之鑑定報告書，並於106年1月4日電話通知兩
造閱卷（本院卷5第113頁），原告訴訟代理人於106年1月12日閱卷畢（本院卷5第117頁至第121頁）。本院於106年2月3日函請兩造一、於106年2月15日前閱卷並具狀就之前表示會再具狀表示意見之部分表示意見；二、於106年2月24日前提出爭點整理狀及辯論意旨狀，如有聲請調查證據，亦請一併提出，並告知106年3月1日行言詞辯論。後原告訴訟代理人
於106年2月7日收受，除於106年2月9日具狀聲請改期外，未提出任何書狀表示意見或聲請調查證據。迄106年3月13日當庭原告訴訟代理人方以書狀及言詞表示對鑑定報告不服，聲請傳喚臺南市土木技師公會鑑定技師王貽德、柯振益及台灣世曦工程顧問股份有限公司之系爭工程師洪振銘為證人對質云云，堪認原告提出上開主張違反適時提出主義。該主張復非屬法院應依職權調查之事項，亦不符合不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出、依其他情形顯失公平之情形，揆諸首揭規定，原告逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，本院依法駁回，自無庸就此調查之。又鑑定人已就鑑定結果具體說明理由於鑑定意見書內，並明確表明系爭工程設計有缺失，縱傳喚台灣世曦工程顧問股份有限公司系爭工程設計者為證人，難期系爭工程設計者能不顧自身利益而為不利於己之陳述，是原告欲以證人王貽德、柯振益、洪振銘之對質證明鑑定報告不可採，顯無調查之必要。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於 102 年 4 月 18 日簽訂「莫拉克風災 149 甲線
43K+500 （全仔社橋）災害修復工程（重新發包）」之工程分包合約書（下稱系爭合約書），約定由被告向原告分包承攬上開工程之伸縮縫、透空式護欄等工作項目（ 下
稱系爭工程）。嗣上開工程之業主即交通部公路總局第五區養護工程處（下稱業主）於103年4月16日辦理驗收，其工程驗收紀錄附件第8頁「一、『現場』應改善內容」之
「2.橋面伸縮縫」記載有相鄰齒縫斜交、未平行等諸多瑕疵，因此原告向被告發函並限期於103年5月31日前將上述橋面伸縮縫之瑕疵辦理改善完成；而業主於103年6月13日進行缺失複查時，上述橋面伸縮縫之相鄰齒縫未平行、齒縫間距不一等瑕疵並未完成改善，業主限期於103年7月8
日前將缺失改善完成，惟103年7月1日兩造協商時，被告
稱：伊時間不足而無法改善橋面伸縮縫瑕疵、請原告自行改善、伊願就其造成之瑕疵負擔改善費用等語，原告乃洽其他廠商辦理橋面伸縮縫更換等改善工程，費用共計新臺幣（下同）1,065,968元，經其他廠商為橋面伸縮縫更換
改善工程後，系爭工程除透空式護欄之支柱材質待試驗釐清及隱蔽部分由監造單位自行負責外，其餘部分已於103
年8月5日經業主驗收完成。原告前已發函催告被告償還上開橋面伸縮縫改善工程費用，惟被告竟拒絕償還。
（二）按系爭合約書第十八條第（二）款約定：「檢驗時發現工程與合約規定不符或有其他之瑕疵者，乙方（即被告）應於甲方（即原告）所定期限內修補改善之。乙方不於甲方所定期限內修補改善、或期限經過後而仍未完成修補改善者，乙方除同意支付甲方按第二十一條第一款規定計算之違約金外，並同意甲方依第七條第三款之規定動用其未領之工程款或保留款予以修補改善；如有不足，應即償還之。」、同條第（三）款約定：「工程全部完成後之驗收，如發現與合約規定不符或有其他之瑕疵者，乙方應於甲方指定期限內修補改善之，否則除應負前款之責任外，並應支付甲方自複驗之次日起至再驗收合格之日止，按第二十一條第一款規定計算之違約金。」。被告承攬施作之橋面伸縮縫既有瑕疵，且於原告所定期限 103 年 5 月 31 日前仍未完成修補改善，依前揭系爭合約書第十八條第（二）、（三）款之約定，被告本即應償還原告辦理橋面伸縮縫改善工程之費用 1,065,968 元。況 103 年 7 月 1 日兩造協商時，被告亦同意負擔橋面伸縮縫瑕疵改善費用，原告更得請求被告償還該費用。另依前揭系爭合約書第十八條第（三）款後段之約定，被告應給付原告自複驗之次日起至再驗收合格之日止，按第二十一條第一款規定計算之違約金（即逾期罰款之金額，按逾期日數及每日合約總價千分之三計算），查系爭工程合約總價為 4,929,080
元，系爭工程於 103 年 6 月 13 日進行複驗，至 103
年 8 月 5 日除透空式護欄之支柱材質待試驗釐清及隱蔽部分由監造單位自行負責外，其餘部分驗收完成，合計共53 天，爰另依前揭系爭合約第十八條第（三）款後段及
第二十一條第一款之約定，請求被告給付原告 783,724
元之違約金（計算式：4,929,080 × 0.003 × 53 ＝
783,724，元以下四捨五入）。綜上，被告應支付原告
1,849,692 元（計算式：1,065,968+783,724 ＝1,849,
692，下稱系爭費用）。
（三）對證人之證詞，有意見者如下：
1、證人林信昌：既然證人林信昌有全程在場，應有聽到證人蔡衛勇所說換一座新的伸縮縫需要多久時間。既然原告公司是找被告公司來討論第一次複驗驗收Ａ 1 端橋面伸縮
縫不通過，如何於第二次複驗時可以讓它通過，並且提到重新更換伸縮縫之事，就不可能會去答應更換伸縮縫且驗收通過後，還要不發生所謂伸縮縫齒縫不平行間距不一的問題，才要被告負擔更換費用，驗收通過後是保固問題，並非 103 年 7 月 1 日協調時所要解決問題。常理上如
是第二次複驗通過，表示伸縮縫齒縫間距不一、不平行的問題應該已經解決了，且獲得業主的承認，怎會去考慮以後會不會發生齒縫間距不一、不平行的問題，因那是以後保固的問題。如是要討論設計問題，就不可能找被告來討論，就直接找監造單位反應給設計單位，甚至於會同業主商討。
2、證人蔡衛勇部分：證人所述可瞭解本工程系爭Ａ 1 端橋
面伸縮縫屬於原始安裝時就有之材料瑕疵。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、原告主張被告應給付更換（修繕） A1 端橋面伸縮縫全部費用之依據有二，其一為被告於 103 年 7 月 1 日協調
時之同意（承諾）；其二為系爭工程合約第十八條（二
）款及（三）款之約定，分述如下：
⑴被告公司工地負責人林信昌（即被告公司負責人之配偶）於 103 年 7 月 1 日上午在原告位於南投市○○○路
000 號辦公室與原告公司之人員即訴外人莊文斌、莊閔鈞、莊翔倫、林昆宏等人協調系爭 A1 端橋面伸縮縫之相鄰齒縫未平行、齒縫間距不一等瑕疵修復問題時，依當天錄音及譯文足以證明被告公司之工地負責人林信昌，於 103年 7 月 1 日上午與原告公司人員協調時，以其改善系爭A1 端橋面伸縮縫時間不及為由（實際上並無此問題），
同意若原告調有材料，由原告自行另發包更換一座新的
A1 端橋面伸縮縫，而更換後，若無業主驗收紀錄所載相
鄰齒縫斜交、未平行的問題時（表示原來之 A1 端橋面伸縮縫確有瑕疵），被告願承擔更換伸縮縫之施工費用；反之，更換後，若仍有業主驗收紀錄所載相鄰齒縫斜交、未平行之問題時，則原來之 A1 端橋面伸縮縫之驗收瑕疵即不可認定為被告之施工問題。查原告於上開協調會後，為免延宕而遭業主罰款，隨即另行發包其他廠商更換系爭
A1 端橋面伸縮縫，經其他廠商於 103 年 7 月間更換後
，系爭 A1 端橋面伸縮縫始於 103 年 8 月 5 日經業主
驗收完成，亦即系爭 A1 端橋面伸縮縫經其他廠商更換後，並未發生先前於初驗時及第一次複驗時業主所指之相鄰齒縫斜交、未平行之問題，足證業主於初驗及第一次複驗之驗收紀錄所載系爭 A1 端橋面伸縮縫瑕疵問題確屬被告施工不良所造成，被告自應依上開 103 年 7 月 1 日協
調時之同意（承諾），負擔更換系爭 A1 端橋面伸縮縫之全部費用，被告否認該事實，顯有不實。
⑵據上述，被告無論依其於 103 年 7 月 1 日協調時之同
意（承諾），或系爭工程合約第十八條（二）（三）款之約定，均應給付更換（修繕）系爭A1端橋面伸縮縫全部費用。
2、被告主張其在原告通知不久，立即派員修復（系爭橋面伸縮縫）並經原告公司人員及業主確認無誤云云，與事實不符：
⑴按系爭合約書第一條約定：「工程範圍：詳工程詳細表、業主規範及圖說…」，第三條（四）款約定：「在業主未完成正式驗收合格前，任何估驗付款不能視為驗收或接收已估驗之工程。」，第五條（一）款約定：「工程圖說、規範及其他規定：（一）本合約簽訂時，乙方（被告）已完全了解甲方（原告）及業主所核定之圖說、施工規範、施工說明書、施工補充條款…及其他相關要求，且同意此相關圖說、規範及要求為履行本合約之一部分，並認真施工，不得草率或浪費材料。」，第五條（五）款約定：「凡圖說發現疑異、矛盾、遺漏等情況，乙方應提出書面資料。其解釋以甲方或業主為準…」。原告公司人員即訴外人莊文斌於 103 年 7 月 1 日與被告公司負責人之配偶
林信昌協調時，亦曾明確向被告公司表示：「那現在誰的問題，現在不是我說你們的問題，誰的問題，現在就是要驗收官說好才算好，不是我說好就好。我對你材質都無所謂，都沒關係，你就要給我交的過就好了。我的要求是這樣，沒有很多種的標準」，足證依系爭合約書約定，被告承攬系爭工程時已明知須依原告所提供之業主圖說、規範等施工，工程檢驗亦應以業主之檢驗為準，被告自應依原告指示配合業主進行驗收。準此，系爭 A1 端橋面伸縮縫之瑕疵在經業主交通部公路總局第五區養護工程處驗收合格前，原告實無可能通知被告謂系爭 A1 端橋面伸縮縫瑕疵已改善完成云云，事理甚明。
⑵被告公司之人員雖於 103 年 5 月上旬間，依熱處理之方式調整系爭 A1 端橋面伸縮縫，惟於業主在初驗時所定之改善期限 103 年 5 月 16 日屆至時，經業主人員及監造單位人員會同原告人員到場勘查，發現仍不符業主之驗收標準，原告乃於 103 年 5 月 19 日發函予被告明白表示：「本工程於 103 年 4 月 16 日經交通部公路總蒞臨工地進行驗收，到 103 年 5 月 16 日止（初驗後業主所定之改善期限）尚有 1.A1 及 A2 伸縮縫部分相鄰齒縫斜交、未平行及表面處理有坑洞未改善…敬請貴公司於 103
年 5 月 31 日限期改善完成」。亦即原告人員於 103 年5 月 16 日初驗後改善期限屆至時會同業主人員及監造單位人員勘查系爭 A1 端橋面伸縮縫瑕疵，發現瑕疵仍未改善，隨即於 103 年 5 月 19 日發函通知被告改善系爭
A1 端橋面伸縮縫部分相鄰齒縫斜交、未平行等瑕疵。足
見被告公司人員於 103 年 5 月上旬間前往調整系爭 A1
端橋面伸縮縫，並未完成其瑕疵改善，且原告公司人員在系爭 A1 端橋面伸縮縫初驗不合格後，於業主初驗所定之改善期限 103 年 5 月 16 日尚未屆至且業主亦尚未進行複驗以前，實不可能於 103 年 5 月 2 日及同年月 10
日時即確認被告已完成系爭 A1 端橋面伸縮縫之瑕疵修繕。何況，兩造於 103 年 7 月 1 日猶在協調系爭 A1 端
橋面伸縮縫之瑕疵修繕事項，已如前述，原告公司之人員焉有可能於 103 年 5 月 2、10 日確認被告已修繕完成
系爭 A1 端橋面伸縮縫之瑕疵？在在可見被告稱其公司人員潘士昂等 2 人於 103 年 5 月 2 日及 10 日將系爭
A1 端橋面伸縮縫等瑕疵修繕完成並經原告公司卜經理回
報莊閔鈞確認無誤云云，與上開明確而客觀之證物不符，不足採信。
⑶103 年 5 月 16 日初驗後之改善期限屆至時，甚至於103年 6 月 13 日複驗時，系爭 A1 端橋面伸縮縫之瑕疵經
業主勘查或檢驗均仍認定不符驗收標準，已可明確判斷系爭 A1 端橋面伸縮縫之瑕疵不可能於 103 年 5 月上旬間經被告公司人員修繕完成。
⑷被告所提原告公司發函日為 103 年 7 月 14 日之函文，該發函日係於原告公司自行委請其他廠商於 103 年 7 月8 日完成系爭 A1 端橋面伸縮縫瑕疵修繕之後，故該函重點在於通知被告公司於 103 年 7 月 21 日派員至原告公司釐清系爭 A1 端橋面伸縮縫相關責任歸屬；且被告既已於 103 年 7 月 1 日協調時同意原告自行調料更換系爭
A1 端橋面伸縮縫，於訴訟進行中亦自承原告另尋廠商施
作系爭 A1 端橋面伸縮縫，其自無可能又於 103 年 7 月1 日後派員修繕系爭 A1 端橋面伸縮縫。可知，上開函文說明第二點所載「本次複驗缺失均已依據當日指示於 103年 7 月 8 日辦理改正完成無務（誤）…」，顯然是指原告自行委請其他廠商更換系爭 A1 端橋面伸縮縫完成其瑕疵改善而言，被告玩弄文字遊戲，以原告公司函文主張其確實已主動修復系爭 A1 端橋面伸縮縫瑕疵云云，亦無足採。
3、被告主張伸縮縫問題係因圖說設計錯誤所致，原告另尋廠商施作後亦有同樣問題云云，顯為卸責之詞：
⑴按系爭合約書第一條、第三條（四）款、第五條（一）款、第五條（五）款等約定及原告公司人員莊文斌於 103
年 7 月 1 日與被告公司負責人之配偶林信昌協調時之表示，足證被告承攬系爭工程時已明知須依原告所提供之業主圖說、規範等施工，工程檢驗亦應以業主之檢驗為準，被告應依原告指示配合業主進行驗收。系爭工程為公共工程，業主所核定之施工圖說、規範等，係經業主依政府採購法發包，由專業之土木工程技師得標承攬後依約提出該圖說、規範予業主審查核定之公文書，此觀系爭伸縮縫圖說經土木工程技師洪振銘簽證，並經業主各級官員簽名審定通過即明，被告空言主張系爭工程之伸縮縫問題係因圖說設計錯誤所致云云，自無可採。
⑵系爭工程之橋面伸縮縫有 A1 及 A2 兩端，而業主於 103年 4 月 16 日辦理初驗，依工程驗收紀錄附件第 8 頁「一、『現場』應改善內容」之「 2. 橋面伸縮縫」記載內容，即系爭工程初驗時僅於A1 端橋面伸縮縫發現有相鄰
齒縫斜交、未平行，有互相碰觸之虞之瑕疵，A2 端橋面
伸縮縫並無上開瑕疵，足見相鄰齒縫斜交、未平行之問題並非圖說設計錯誤，而是被告施工不良所致，否則同樣圖說怎會只有一端即 A1 端橋面伸縮縫有上開瑕疵發生？益見被告辯稱係因圖說設計錯誤所致云云，係屬卸責之詞。⑶被告施作之系爭 A1 端橋面伸縮縫係因不符業主所訂之施工說明書第 05831 章「橋面伸縮縫」 3.4 「許可差」：「橋面伸縮縫之製作及安裝應符合下列表中所訂各項許可差依表 05831-1 規定。表 05831-1 橋面伸縮縫之許可差…橫向間隙、許可差 + 5mm …」之規定，而無法通過業
主之驗收。經原告另行委託其他廠商更換系爭 A1 端橋面伸縮縫後，即經業主依上開同一施工說明書許可差規定驗收通過，足證被告辯稱原告另尋之廠商施作後亦有同樣問題云云，亦與事實不符。
4、被告抗辯原告刻意隱瞞被告曾修復完畢之情事，並違反雙方約定而又向被告請求償還費用云云，與事實不符：
⑴依系爭合約書第一條、第三條（四）款及第五條（一）款之約定，被告承攬原告之系爭工程時已明知須依原告所提供之業主圖說、規範等施工，工程檢驗亦應以業主之檢驗為準，被告自應依原告指示配合業主進行驗收。被告之人員雖於103 年 5 月上旬間以熱處理之方式調整系爭 A1
端橋面伸縮縫，惟原告人員於 103 年 5 月 16 日初驗後改善期限屆至時會同業主人員及監造單位人員勘查系爭
A1 端橋面伸縮縫瑕疵，發現瑕疵仍未改善，原告隨即於
103 年 5 月 19 日發函通知被告改善系爭 A1 端橋面伸
縮縫部分相鄰齒縫斜交、未平行等瑕疵。且於 103 年 6
月 13 日初驗第一次複驗時，系爭 A1 端橋面伸縮縫之瑕疵經業主人員勘查或檢驗均仍認定不符合驗收標準，足以證明被告公司人員於 103 年 5 月上旬間以熱處方式調整，並未完成系爭 A1 端橋面伸縮縫之瑕疵修繕。被告主張曾修復完畢云云，自無可採。至於 103 年 7 月 1 日兩
造協調時，原告人員莊文斌所表示之「你調過了，你也去調過了。」，是指被告公司人員於 103 年 5 月上旬間以熱處理方式調整過伸縮縫齒縫之間距，惟調整過齒縫間距，並未表示伸縮縫齒縫間距瑕疵已經徹底改善完成，被告據此主張已經原告驗收云云，顯屬無稽。
⑵且被告所提被證 8 之函文，發函日為 103 年 8 月 8 日，該發函日係於原告公司自行委請其他廠商於 103 年 7
月 8 日完成系爭 A1 端橋面伸縮縫瑕疵修繕並經業主於
103 年 8 月 5 日第二次複驗驗收完成之後，被告以該函主張伊從未在協商時表示有時間不足拒絕修復，並願無條件負擔原告另尋廠商費用之意思云云，顯與事實不符。
⑶原告人員並未表示系爭工程之伸縮縫瑕疵已修復完成，更未表示伸縮縫設計有瑕疵，被告提出錄音及譯文主張被告於協商中告知原告已修復該問題、伸縮縫之設計有瑕疵，未見原告人員有任何表示不贊同之意見云云，亦屬不實。5、被告主張原告既未與其事先確認工程時間，又臨時要求被告必須在準備之時間內改善，實難認可歸責被告云云，亦與事實不符：
⑴被告為系爭工程之分包商，於 103 年 6 月 13 日初驗第一次複驗時亦指派工地負責人林信昌到場參與，驗收官當場認為熱調整方式無法改善上述缺失，詢問林信昌：你換一座新的（ A1 端橋面伸縮縫）要多久時間？足見被告對於上述系爭 A1 端橋面伸縮縫經熱調整後於第一次複驗時仍不通過，且無法再以熱調整方式改善，而需以更換新品（良品）之情形，知之甚明。且原告公司人員於 103 年
7 月 1 日協調時亦明白向被告之工地負責人林信昌表示
：「…你之前早就知道了，6 月 13 日（第一次複驗當日）你就知道了，你在現場，你現在節骨眼你說時間我都沒出來（做不出來），你要說好，這時間你要說好，你當天，6 月 13 日那天你也在現場，你也知道。」足見被告在103 年 6 月 13 日即已知無法以熱處理之方式改善系爭A1 端橋面伸縮縫齒縫未平行及齒縫間距不一之問題，業主驗收並未通過，被告即應另尋徹底改善之方法處理，惟被告卻未為任何處理。
⑵且於 103 年 6 月中、下旬業主、監造單位人員、原告公司之人員在阿里山工務段開會討論第一次複驗缺失改善事宜後，原告公司人員隨即聯絡被告工地負責人林信昌，然其除不接電話外，或佯稱與原告人員約定時間要至工地現場後，事後卻藉故未到場，並於 103 年 6 月 27 日至同年月 29 日間完全失聯，直到 103 年 7 月 1 日始至原
告公司辦公室協調。據此可證，被告於 103 年 6 月 13
日初驗第一次複驗不合格後，至 103 年 7 月 1 日與原
告人員協調，期間並未就系爭 A1 端橋面伸縮縫缺失為任何之改善，而被告人員於 103 年 7 月 1 日協調時並以
其來不及施工為由（實際上並無此情形），同意原告自行調料施工，亦有當日協調錄音譯文在卷可稽，足見被告於系爭工程 103 年 6 月 13 日第一次複驗後，有充分之時間改善系爭 A1 端橋面伸縮縫缺失，卻因其本身之怠惰及藉故稱時間來不及而無任何作為，且由原告依被告於103
年 7 月 1 日協調時之同意，自行改善完成，被告辯稱原告既未事先確認工程時間，又臨時要求被告必須在準備之時間內改善問題，實難認可歸責被告云云，自屬不實。
（五）聲明：
1、被告應給付原告 1,849,692 元及自本起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，但年息 5% 計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）被告在原告通知不久，立即派員修復並經原告公司人員及業主確認無誤，原告竟主張被告有拒絕修補問題云云，實屬無據，並違反雙方約定而又向被告求償，有失誠信及公允，要無可採：
1、被告經原告公司卜姓經理指示後，先就伸縮齒縫齒距及伸縮縫之坑洞分別於 103 年 5 月 2、10 日以熱調整方式
修復完成，並經其於現場檢視拍照，回報給原告公司承辦人即訴外人莊閔鈞確認無誤後，被告人員即訴外人潘士昂等 2 人才因此退場，足證被告並非無能力修復，然卻因
該伸縮縫設計缺失，才又於修復不久後，再次產生同樣問題。嗣後就透空式護欄支座生鏽及坑洞修復，亦同樣經被告派人分別於同年 5 月 8、17 日修復完成，並經原告公司卜姓經理於現場拍照確認無誤後，被告公司人員即訴外人李明哲等 3 人因此退場，足見被告有依原告指示派員
進場修復甚明。且原告亦對被告以熱調整方式進行改善一事並無爭執，於雙方協商時，原告公司人員也稱當時雙方確認該伸縮縫問題已改善完畢。原告僅憑 103 年 6 月
13 日業主之複驗結果認為被告無能力修復云云，實乃刻
意保留上情，其主張已難認真實。
2、再者，據原告 103 年 7 月 14 日之函文說明欄第 2 點
，亦明確載明：「本次複驗缺失均已依據當日指示於 103年 7 月 8 日辦理改正完成無誤」等語明確，更證被告確實已主動修復，亦證原告主張被告於 103 年 7 月 1 日
稱時間不足，拒絕修補云云，實不可信，而被告於 103
年 8 月 8 日即發函表示：「原告請求修復之期間與被告之工期衝突，被告自難以配合」，並表示：「該伸縮縫之問題不可歸責於被告，並在業主同意下，如原告請他人施作之結果仍然發生相同問題，自屬不可歸責之事由，兩造亦無庸對業主負責」等語甚明，且被告於協商當中亦告知原告「已修復該問題」、「伸縮縫之設計有瑕疵」，並提到「業主上述的說法」時，未見原告人員有任何表示不贊同之意見，此亦有錄音譯文可參，足認被告從未在協商時表示拒絕修復，並願無條件負擔原告另尋廠商之費用之意，原告竟將上開內容斷章取義，並不足採。參酌原告既未證明被告有拒絕修補之情，應認被告已依原告指示，修復全部問題完畢，原告之主張，實屬無據。
（二）系爭工程之伸縮縫問題係因圖說設計錯誤所致，自不可歸責於被告，且原告另尋之廠商施作後亦有同樣問題，卻經其驗收合格，原告顯有差別待遇，無端諉過於被告：
1、按「本合約簽定時，乙方已完全了解甲方及業主所核定之圖說且同意此相關圖說為履行本合約之一部分」系爭工程契約第五條第一項訂有明文。次按工作之問題，因依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利，民法第496 條本文亦有明定。次按「上訴人縱令完全按圖施工，產品亦必然欠缺通常效用之品質，則被上訴人因系爭上座斷裂所生之損害是否可歸責於上訴人，即不無研酌之餘地。」（最高法院 96 年度台上字第 211 號民事判決意旨
參照）
2、原告雖一再稱被告施作之橋面伸縮縫工程有相鄰齒縫未平行及齒縫間距不一等問題而未改善云云。惟系爭工程之伸縮縫係依設計圖說製作，揆諸系爭契約條款，可認係經原告及業主核定通過，因此無論係被告或原告另尋之廠商，於系爭工程當中，自應依該圖說施作。
3、又被告既依上開設計圖說施作，且施作完畢後，伸縮縫間齒距一樣並呈平行，尚無相鄰齒縫未平行及齒縫間距不一等問題，已證被告施作當時伸縮縫並無問題，顯難認被告之施作方法有何差錯，且縱於完工後一段時間，經原告數次驗收而仍有相鄰齒縫未平行及齒縫間距不一等問題，惟被告先是於 103 年 7 月 29 日前往系爭工程處查看時，即發現原告另尋之廠商所施作之伸縮縫（原告另尋之廠商係於 103 年 7 月 1 日動工，7 月底完工）產生同樣之
問題，可見雙方之施工方法並無差異，卻產生相同結果，足見該伸縮縫之問題乃係設計圖說之設計錯誤造成，否則自無可能不同廠商竟會有同樣問題，揆諸前開規定，此應屬定作人之指示而生，自不可歸責於被告，原告不得據此求償。
4、何況此種橋面伸縮縫，據業主之驗收人員蔡衛勇於 103年6 月 13 日驗收時表示：【必須與路面垂直平行，始能發揮其正常作用】，然而該伸縮縫之設計卻未與路面垂直平行而影響其功能（蓋如未與路面垂直平行，將造成來往車輛經過時，因為方向不同受到擠壓而移位），更證系爭設計圖說實未考量該處道路現況致問題發生，至為明確。
5、原告於 103 年 8 月 5 日驗收時對於與被告同樣之伸縮
縫問題竟可驗收通過，且該問題直到 104 年 2 月 16 日及同年 4 月 7 日，被告再次前往該處查看，亦未見改善，除證該問題確實係因設計錯誤所致外，亦可認原告對於同樣問題之驗收，實有差別待遇，顯係藉此無端諉過於被告，以卸其責，原告請求被告償還其所支出之相關費用並賠償違約金云云，顯無理由。
（三）由被告提出之錄音檔可證明原告已知悉該伸縮縫之問題確係設計錯誤（甚至原告人員還要被告與業主繼續爭執並願讓被告可代位向業主求償），並不會經工程技師及各級官員審核簽名即改善此情，且被告亦依圖施作而經原告肯認，原告將此無法歸責於被告之問題一再推諉於係被告改善不力，顯難認公平。
（四）原告既未與被告事先確認工程時間，又臨時要求被告必須在準備時間內改善問題，實難認可歸責被告：
1、依錄音檔內容足見原告要求系爭工程伸縮縫需打掉重作係103 年 7 月 1 日雙方協商時前幾天才告知被告，並在未事先與被告確認兩造之工程時程有無衝突下，於協商當時臨時要求被告要立即進行修補，此乃無視被告必須安排時間進行備料並指派人員到場修補等事前準備，實甚無理。2、被告在事先無從準備下，仍提出可於系爭工程進行複驗當天，直接當場進行修補之方法，卻未被原告接受，並仍強令被告直接打掉重作，更顯原告確係對被告刻意刁難。
3、被告於 103 年 6 月 13 日當時尚無法知悉要全面更換伸縮縫，被告直至同年 7 月 1 日才被要求應於同年 7 月
8 日前更換完畢，可認原告並未給予充足時間供被告準備而屬無理。原告雖又稱被告於 103 年 6 月 13 日第一次複驗當時已可知悉要全面更換系爭伸縮縫，因此被告稱其準備不及乃為不實云云，惟查第一次複驗時，系爭伸縮縫雖未通過驗收，但經驗收人員蔡衛勇在場表示該伸縮縫有未與道路垂直平行之問題，並向原告表示可向監造單位世曦公司發函詢問，此情也未經原告否認，可認為被告於第一次複驗後尚在等待監造單位世曦公司對原告之函覆以釐清相關責任，自無法預見必須要全面更換伸縮縫之情形。4、又原告自承與業主直到 103 年下旬，就第一次複驗缺失
進行討論時，經業主認為熱調整之改善有限，應全面更換伸縮縫，並於 103 年 6 月 27 日以五工工字第10310003622 號函文要求原告進行改善，可認被告係直到6 月 27
日後才知悉系爭伸縮縫要進行更換，並於同年 7月 1 日
時方受原告要求要在 7 月 8 日前全面進行改善，因此原告稱被告可於 6 月 13 日當時知悉要更換伸縮縫云云，
顯屬無稽。
5、再者，原告亦提到曾於 6 月下旬與業主開會討論如何改
善缺失時，經其公司人員連絡材料商詢問更換新的伸縮縫要多少時間？由材料商回答約須【兩週的時間】，倘若連材料商都需要兩週的時間生產，加上準備負責施作的人員及其他材料，可認整體施作時間勢必需要兩週以上的時間，才能準備完畢，參以原告又未事先與被告確認其工程時程有無衝突，就直接於 7 月 1 日協商當時要求需在 7
月 8 日前即一周內時間更換完畢，實係強人所難。
（五）然細觀兩造之譯文內容，均未提到第二次複驗一事，已難認雙方當時之真意係以第二次複驗有無通過為停止條件，另被告既已於協商時明確表示，系爭工程之設計上是否有錯誤，才導致系爭工程伸縮縫因為未與路面平行而一再產生齒縫間距不一、未平行等問題，被告之真意係如系爭工程伸縮縫經原告另尋廠商重新施作後而無齒縫未平行及齒縫間距不一之情形時，才願負擔其支出之費用，否則即不應要求被告負擔，然系爭工程伸縮縫竟仍出現上開問題，尚未符合被告提出之條件，被告自無理由負擔該筆費用，原告曲解被告之意而稱其願無條件負擔云云，應屬無稽。（六）系爭工程除伸縮縫部分外，被告均已完成（即剪力鋼棒
、洩水孔，盤式支撐等項目工程），因此計算違約金之合約總價應以伸縮縫之總價價格計算，始為允當。縱認被告確有可歸責事由應賠償原告支出之費用（但被告仍否認之），被告亦僅應給付原告逾期違約金 151,050 元【計算
式：950,000 （伸縮縫總價）× 0.003 （違約金比例）
× 53 （天數） =151,050 元】，原告請求逾此部分，應
屬無稽。
（七）而原告另尋廠商施作支出之費用明細爭執部分，茲說明如下：
1、訴外人森詠砂石公司：
⑴被告施作當時並未使用混凝土3000PSI。
⑵被告施作當時，混凝土 5000PSI 單價為 22,113 元【計
算式：3,900 元× 5.4 立方公尺＝ 21,060 元× 1.05
（稅）＝ 22,113 元】
2、訴外人佑提企業有限公司：
被告施作當時，伸縮縫單價為 453,600 元【計算式：
36,000 元 / ㎡× 12m ＝ 432,000 元× 1.05 （稅）＝
453,600 元】
3、訴外人裕昇交通企業有限公司：
⑴被告施作當時，板車運費單價為 5,250 元【計算式：
5,000元×1台＝5,000元×1.05（稅）＝5,250元】
⑵被告施作當時，吊卡車及工資含運單價為 8,400 元【計
算式：8,000元×1台＝8,000元×1.05（稅）＝8,400元】
4、訴外人啟立石材有限公司：
被告施作當時並無施作任何石材項目。
5、訴外人新旭台實業股份有限公司：
被告施作當時，瀝青數量僅施作 1 噸，單價為 3,500 元【計算式：3333.37 元× 1 （ T ）＝ 3333.37 元×
1.05 （稅）＝ 3,500 元】
6、訴外人宏遠交通：
⑴被告施作當時，反光標線項目數量為 10 ㎡，單價為
3,027 元【計算式：288.25 元× 10 ㎡＝ 2,882.5 元×
1.05（稅）＝3,027元】
⑵被告施作當時，未施作反光標記。
（八）對證人之證詞，有意見者如下：
1、證人林信昌部分：
訴外人蔡衛勇在當下並無明確說要更換伸縮縫，故不能以此證明證人林信昌知悉要更換伸縮縫的問題。證人林信昌在 103 年 7 月 1 日當時不停與原告爭執設計上確實有
問題，就算更換一座亦會有同樣問題產生，所以當時證人林信昌的意思是指如果更換新的伸縮縫沒有問題的話，才願意負擔費用，否則就與其無關，因此原告曲解證人林信昌之意思，才會自行解釋成第二次複驗通過為條件。原告於 103 年 6 月下旬受業主要求要更換伸縮縫，才會跳過設計問題，否則業主無明確要求更換，原告亦定會依證人林信昌要求向訴外人世曦公司詢問。
2、證人莊閔鈞部分：自證人莊閔鈞證稱證人林信昌於協商時，所爭執者均屬設計問題，且明確說明除非該工程之伸縮縫設計無缺失出現，無法證明雙方合意是以第二次複驗驗收通過為負擔費用之條件。
3、證人蔡衛勇部分：證人蔡衛勇證稱本院卷一第 71-72 頁
伸縮縫有齒縫間間距不一及未平行之問題，至少可證明本件工程設計確實有違誤，否則不可能兩個廠商都產生同樣的問題。
（九）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
《一》本訴部分不爭執事項：
（一）兩造於102年4月18日簽訂莫拉克風災149甲線43K＋500（
全仔社橋）災害修復工程（重新發包）之工程分包合約書（下稱系爭合約書），工程項目為W型透空式護欄，伸縮
縫，剪力鋼棒，洩水孔，盤式支撐工程（下稱系爭工程）。系爭工程之業主為交通部公路總局第五區養護工程處（下稱業主）。其中甲方為原告，乙方為被告。
（二）系爭工程於103年4月16日及103年6月13日就系爭工程辦理驗收。103年6月13日複驗被告承攬之工程項目於驗收紀錄記載，仍有橋面伸縮端A1端伸縮縫相鄰齒縫未平行，經熱整改善後，現場齒縫仍有不平行、齒縫間距不一情形瑕疵（下稱本訴系爭瑕疵）。（本院卷1第29頁背面、本院卷2第4頁反面）
（三）系爭工程是由被告負責人之配偶林信昌代表被告出面與原告接洽。（本院卷2第228頁）
（四）兩造人員於103年7月1日協商（下稱系爭協商）之內容如
本院卷二第107頁至第111頁譯文所載。（卷2第228頁反面是提示卷二第107頁至第111頁）
（五）原告委請他人改善本訴系爭瑕疵支出106萬5968元（本院
卷1第37頁）
（六）對他造提出文書之形式真實性均不爭執。
（七）台南市土木技師公會105年12月28日（105）南土技字第
1493號函所附鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）鑑定結果認定：
1、原告目前安裝之系爭工程A1端橋面伸縮縫是否有齒縫間距不一，未平行問題？若有該問題形成之原因為何？
①同向相鄰二齒淨距及單齒寬符合圖說（圖號：ST－04，附件一，P1-4）尺寸，但仍有本案工程驗收紀錄（附件四，P4-7）所稱伸縮縫相鄰齒縫斜交、未平行，有互相碰觸之虞，恐影響橋面日後正常伸縮功能問題。
②本案設計之橋面伸縮縫豎齒板角度與橋梁中心線走向有17度偏角，在溫度變化及材料乾縮潛變產生體積伸縮變化時，伸縮縫伸縮變化方向未能與橋梁伸縮變化方向一致所致。
2、被告送請鑑定之橋面伸縮縫是否有齒縫間距不一、未平行之情形？若有，該問題形成之原因為何？
①同向相鄰二齒淨距及單齒寬符合圖說（圖號：ST－04，附件一，P1-4）尺寸，有本案工程驗收紀錄（附件四，P4-7）所稱伸縮縫相鄰齒縫斜交、未平行，有互相碰觸之虞，恐影響橋面日後正常伸縮功能問題（施工完成時應無上述情況）。
②本案設計之橋面伸縮縫豎齒板角度與橋梁中心線走向有17度偏角，在溫度變化及材料乾縮潛變產生體積伸縮變化時，伸縮縫伸縮變化方向未能與橋梁伸縮變化方向一致所致。
3、本件設計圖及施工說明書之設計與現場情形是否會導致安裝之A1端橋面伸縮縫齒縫間距不一、未平行之情形？而此瑕疵，是否會導致縱更換符合設計尺寸A1端橋面伸縮縫仍會有齒縫間距不一、未平行之情形？
①本件之設計會導致如本案工程驗收紀錄（附件四，P4-7）所稱之A1端橋面伸縮縫齒縫間距不一、未平行之情形。
②縱更換符合設計尺寸之A1端橋面伸縮縫仍會有上述所稱之齒縫間距不一、未平行之情形，正如目前安裝之系爭工程A1端橋面伸縮縫。
（八）系爭鑑定報告書中所稱原橋面伸縮縫指被告經檢驗認有本訴系爭瑕疵之伸縮縫，現場橋面伸縮縫指原告委請他人另行施作於系爭工程之A1端橋面之伸縮縫。
（九）上開事實為兩造所不爭執，並有系爭合約書（本院卷1第8頁至第20頁）、業主103年5月16日發函原告表示應改善項目及改善期限之函文（本院卷1第21頁至第26頁）、原告
103年5月19日函請被告改善本訴系爭瑕疵等之函文（本院卷1第27頁）、業主103年6月17日檢送原告工程驗收紀錄
表之函文（本院卷1第28頁至第29頁）、發票及廠商、項
目、金額等明細（本院卷1第30頁至第37頁）、業主103年10月29日函知原告103年8月5日第2次複驗工程驗收紀錄（本院卷1第38頁至第40頁）、原告103年8月7日函知原告工程驗收缺失無法辦理之函文（本院卷1第41頁）、被告於
103年5月22日函知原告已修復瑕疵之函文（本院卷1第61
頁）、原告103年7月14日函知原告A1側橋台伸縮縫未改善之函文（本院卷1第62頁）、系爭工程之設計圖（本院卷1第63頁、第81頁；本院卷3第38頁至第39頁）、系爭工程
之施工說明書（本院卷1第88頁至第91頁、本院卷3第82頁至第92頁）、兩造之人員於103年7月1日協商之譯文、光
碟（本院卷1第123頁、第78頁、第79頁至第80頁、第150
頁至第152頁、本院卷2第21頁、第107頁至第111頁）、業主105年12月1日五工工字第1050098691號函暨所附系爭工程施工計畫書（本院卷5第65頁至第106頁）、台南市土木技師公會105年12月28日（105）南土技字第1493號函（本院卷5第111頁）及所附報告書、光碟等在卷可佐，自可認係真實。
《二》本訴部分爭執事項：
（一）原告主張依被告於103年7月1日協商時之同意（承諾）或
依系爭合約書第十八條（二）款及（三）款之約定請求被告給付1,065,968元無理由？
（二）原告主張依系爭合約書第十八條第（三）款後段加第二十一條第一款之約定，賠償783,724元，有無理由？
四、本院之判斷：
《一》原告主張依被告於103年7月1日協商時之同意（承諾）或
依系爭合約書第十八條（二）、（三）款之約定請求被告給付1,065,968元有無理由？
（一）原告主張被告代表林信昌有承諾會給付更換修繕系爭工程A1端橋面伸縮縫全部費用1,065,968元，為無理由，說明
如下：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是主張法律關係存
在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，苟未能舉證證明，即應承擔不利益之結果，此乃舉證責任分配之法則。原告主張系爭協商時代表被告公司之人員林信昌有承諾會給付更換修繕系爭工程A1端橋面伸縮縫全部費用，自應由原告就此負舉證責任。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。
2、被告之代表林信昌於系爭協商中提到「今天如果是我的問題，我連這些都幫你負擔。但是若不是我的問題，這座伸縮縫你計價給我」（本院卷2第107頁）、「驗收交不過不是我，不是我造成的呀，你為什麼不等世曦回函過來，檢討過後，大家再來確認說……」（本院卷2第107頁反面）、「我現在意思是說，今天這樣了，你們說他們都推我的問題，我今天又做一座來，你們看可以，放下去又有這個的事情發生，今天你們切的工，你所有的工都我處理。但是，同樣的事情發生，這座你們計（計價）給我，啊，我今天又弄下去，沒有發生這個事情，表示我做錯了，你們其他所有的施工什麼都我來擔。」（本院卷2第107頁反面至第108頁）、「那沒關係，董耶，我今天再做一座，我
用，萬一做了，放下去，同樣這個問題發生，那可不可以麻煩你這座計價給我，但是我放下去，沒有這個事情發生，都沒有了，這個狀況沒有了，你們今天所有的東西都我來擔，你們現場施工都我來擔，這樣好不好（本院卷2第
108頁、本院卷1第79頁反面至第80頁）」、「如果沒問題，鐵啊縫都沒有跑掉，我擔，全部我擔，包括你們打、你們花的，所有的我擔，這是剛才一點。第二點就是我剛才所講的，時間這麼緊迫，做新的一定來不及，打起來後，打起後後你們先拍照，…我在旁邊立刻調整，調整完後，我們立刻裝下去。」（本院卷2第110頁）、「很簡單，以後再這樣，以後若沒有問題，我來承擔，以後有問題，你若跟別人調，我也不需要再跟你們請款了，這樣而已。」（本院卷2第110頁反面至第111頁）、「你如果覺得哪裡
有，你們去問，時間來不及，我真的沒有辦法，如你們調有你們處理。這樣而已，我說的，以後若沒有問題，我來擔嘛，若有問題，拜託你們不要再怪我漢勝的不對了。」（本院卷2第111頁）、「我覺得啦，我們是依圖施工，都不用怕啦……」等語，有上開光碟及譯文在卷可佐，且為兩造所不爭執，業已陳述如上，自可認係真實。
3、原告主張由系爭協商譯文之前後文義觀之，兩造是針對本訴系爭瑕庛要如何改善做討論，被告本來不同意用更換方式改善，但原告向被告敘明業主要求要以更換方式來改善，被告就說那如果重新換一座新的伸縮縫，「這個狀況沒有」，所謂「這個狀況沒有了」意思是指業主及監造單位同意驗收通過的意思。因在被告人員講這句話之前，原告人員有說現在就是驗收官說好才算好，不是我說好就好，我對你材質都無所謂……，而且在被告人員有再次強調「以後若沒有問題，我來擔」，這句話「以後」就是指業主及監造單位第二次複驗可以通過，當時的情況是如果第二次複驗不通過，原告就要被業主科以高額的罰鍰，所以原告很著急，可認被告人員林信昌有承諾願給付原告辦理本訴系爭瑕疵改善工程之費用云云。惟被告否認林信昌有為此承諾，抗辯：系爭協商之譯文觀之，均未提到第二次複驗一事，被告之代表林信昌於系爭協商係與原告人員爭執系爭工程之設計上是否有錯誤，才導誤系爭工程伸縮縫因為未與路面平行而一再產生本訴系爭瑕疵等問題，被告之真意乃原告另尋之廠商施作新的伸縮縫後，如以後均未發生本訴系爭瑕疵，才願意承擔一切費用等語。經查：
⑴遍觀系爭協商之譯文可知，系爭協商過程，雙方均未提及第二次複驗一事。
⑵依系爭協商譯文一開始原告人員莊閔鈞提及「現在驗收官的意思是……但是我徹底改善的意思你知道嘛，就是東西重弄掉重作，如果還是這樣，我們就檢討設計的疏失。如果不是，你做完就好了。」，是兩造於系爭協商時確實有提及設計疏失等問題。又林信昌提及「他自己主辦的他也知道，車道的方向和伸縮縫的方向要垂直」（本院卷2第
108頁反面）；「我覺得啦，我們是依圖施工，都不用怕
啦……」（本院卷2第111頁）。再佐以兩造在光碟時間27：24-29：27即證物12二、檔名：AUD00180（0秒到1分1 2秒）（1分16秒至2分05秒）時提及「被告人員（林信昌
）：一樣的東西，真正一樣的東西，你可以去看，阿里山那邊，你們去看，尾板，我交160塊在那邊，同樣一模一
樣的尾板，同樣阿里山工務段的。原告人員（莊閔鈞）：他們這次驗這樣，他那裡有個狀況發生，剛才跟你說，腳踏車的問題，大小縫不行，叫我們改嘛，我們改完後，我們感覺說這樣可以了，但是他們來跟你說，我覺得這樣改的不好喔，那天他不是這樣講？你那天站在旁邊不是有聽到他這樣講說，我覺得這不是解決的方法，他就說這樣講說，這樣子不算是改完成，他都要這樣講了，你後面不是有拿相片，跟他爭執。被告人員（林信昌）對呀，相片確實是改好的相片。原告人員（莊閔鈞）：他後面不是跟你講說，那不然再看看。他也沒說可以，結果回去，就叫工務段跟那邊拿出來，拿你之前埋的相片出來。被告人員（林信昌）我跟你說，沒差那麼多，有也是一兩片而已，不可能會這樣，不可能像現在這個狀況。原告人員（莊閔鈞）：問題到底出在那？你專業的。被告人員（林信昌）問題在那裡，大家都知道，只是現在你們不想承認，我也認為我沒有問題，那個監造單位，不是，那個業主他們也不敢承認，問題就出在這邊而已。原告人員（莊閔鈞）：不是承不承認，現在抓到空隙（指瑕疵），你就算怎樣，你都要……。被告人員（林信昌）你這樣講的話，監造單位本身也要負責任。原告人員（莊閔鈞）：他的責任？那要怎樣？」（本院卷2第109頁至第109頁反面）；光碟時間
30：05-30：35即證物12二、檔名：AUD0018（2分59秒到3分13秒）「原告人員（莊閔鈞）：照理說，之前有這樣的要求，應該這事情不這樣發生，除非是不同，不同型、不同，看的跟這座不同座，沒其他原告。被告人員（林信昌）同樣座啦，你們也不要不承認啦，那真的是現場設計的問題，跟我們沒關係。原告人員（莊閔鈞）：現在是，我們鼻子摸著，還是要下去做呀。」（本院卷2第109頁反面）等均提及設計問題。
⑶觀諸系爭合約書之內容，工程檢驗通過與否，非被告之義務，亦不影響被告權利可否主張，只要被告提供之工程內容符合系爭合約書之約定而無瑕疵，即可據以對原告主張權利。就被告之立場，「第二次複驗如何通過」非需協商之重點，「伸縮縫相鄰齒縫未平行，經熱整改善後，現場齒縫仍有不平行、齒縫間距不一情形瑕疵（即本訴系爭瑕疵）為何會發生、如何解決」才是被告須與原告討論、協商之內容。因林信昌認為本訴系爭瑕疵之原因係設計錯誤所致，對於原告要求重新裝置一座新的伸縮縫才會認為無法解決本訴系爭瑕疵而拒絕，惟原告一直以業主要求為由，要求被告重新置放，林信昌遂提及倘重新再置放一新的伸縮縫，「同樣這個問題發生」自指「伸縮縫相鄰齒縫未平行，經熱整改善後，現場齒縫仍有不平行、齒縫間距不一情形；即本訴系爭瑕疵」，是被告代表林信昌所稱「同樣這個問題發生」、「以後若沒有問題」等「問題」係指「本訴系爭瑕疵」自可認定。
⑷就原告之立場，需業主檢驗通過業主方願意給付報酬，至於伸縮縫是否設計錯誤或本訴系爭瑕疵之發生原因為何，均非原告欲探究之點，是原告人員方稱「問題到底出在那？你專業的」（本院卷2第109頁反面第4行）、「我對你
材質都無所謂，都沒關係，你就要給我交的過就好了」（本院卷2第108頁倒數第12行以下）等語，原告人員在乎的是「第二次複驗要過」。惟兩造之立場既不一，即難依原告之立場，解讀被告代表林信昌於系爭協商談話之真意。而依上說明可知，被告之立場無庸對「第二次複驗」加以負責，只需對本訴系爭瑕疵加以負責。原告援引莊閔鈞之談話「那現在誰的問題，現在不是我說你們的問題，誰的問題，現在就是要驗收官說好才算好，不是我說好就好。我對你材質都所謂，都沒有關係，你就要給我交的過就好了。我的要求是這樣，沒有很多種的標準。」後，被告代表林信昌提及「那沒關係，董耶，我今天再做一座，我用，萬一做了，放下去了，同樣這個問題發生，那可不可以麻煩你這座計價給我，……」而認定系爭協商中被告代表林信昌已同意第二次複驗通過即給付原告此瑕疵改善費用，係原告以自己之立場，錯誤解讀林信昌於系爭協商談話之文義。惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，已陳述如前，而對被告而言，第二次複驗可否通過，實非系爭協商之重點，林信昌自無同意第二次複驗通過即願給付相關費用之理。
4、因此，依系爭協商之全文及被告之立場，可認被告代表林信昌於系爭協商所提及之「問題」係指「本訴系爭瑕疵」，而非「第二次複驗」應可認定。被告抗辯林信昌於系爭協商係與原告人員爭執系爭工程之設計上有錯誤，才導致系爭工程伸縮縫因為未與路面平行而一再產生本訴系爭瑕疵等問題，被告之真意乃原告另尋之廠商施作新的伸縮縫後，如以後均未發生本訴系爭瑕疵，才願意承擔一切費用等語，自屬可採。
5、原告主張被告代表林信昌於系爭協商承諾第二次複驗通過即會給付原告更換修繕系爭工程A1端橋面伸縮縫全部費用，並非可採，已陳述如上，是原告據此請求被告給付如訴之聲明所述之金額，自屬無據，應予駁回。
（二）原告主張依系爭合約書第十八條（二）、（三）款之約定，請求被告給付更換（修繕）系爭工程A1端橋面伸縮縫全部費用1,065,968元，為無理由，說明如下：
1、系爭合約書第十八條（二）約定：「檢驗時發現工程與合約規定不符或有其他之瑕疵者，乙方應於甲方所定期限內修補改善之。乙方不於甲方所定期限內修補改善、或期限經過後而仍未完成修補改善者，乙方除同意由付甲方按第二十一條第一款規定計算之違約金外，並同意甲方依第七條第三款之規定動用其未領之工程款或保留款予以修補改善；如有不足，應即償還之。」；系爭合約書第十八條（三）款約定：「工程全部完成後之驗收，如發現與合約規定不符或有其他之瑕疵者，乙方應於甲方指定期限內修補改善之，否則除應負前款之責任外，並應支付甲方自複驗之次日起至再驗收合格之日止，按第二十一條第一款規定計算之違約金。」；系爭合約書第五條約定：（一）本合約簽訂時，乙方已完全了解甲方及業主所核定之圖說、施工規範、施工說明書、施工補充條款、勞工安全衛生規定、交通設施規定及其他相關要求，且同意此相關圖說、規範及要求為履行本合約之一部分，並認真施工，不得草率或浪費材料。（二）施工期間，甲、乙雙方之會議紀錄（含協議事項）、來往文件，均視為本合約之一部分，具有合約效力。……（四）凡圖說未載詳細而為施工所必須，或一般工程習慣應施做者，於限期內提出施工計畫、施工進度、材料規格及檢驗方式等文件。經審核通過之該類文件。（五）凡圖說發現疑異、矛盾、遺漏等情況，乙方應提出書面資料。其解釋以甲方或業主說明為準。若乙方擅自施做而造成錯誤，其後果由乙方負責。」等內容，有系爭合約書在卷可佐。是依系爭合約書之約定，被告應依原告提供之圖說施工，此為被告依系爭合約書所負之義務。被告既有依原告提供之圖說施工之合約義務，依圖說施工之結果，縱不符合業主之期待，自難認為「瑕疵」。依此，系爭合約書第十八條所稱之瑕疵，自指未符合原告或業主提供之圖說而施作之項目而言；反言之，倘被告已依原告或業主提供之圖說施作系爭工程，縱其結果不符原告或業主之期待，亦難謂其為「瑕疵」，被告自無系爭合約第十八條（二）、（三）義務之違反，原告據以請求被告，自無理由。
2、被告提供之系爭工程A1端橋面伸縮縫於103年6月13日複驗時，驗收紀錄記載有伸縮縫相鄰齒縫未平行，經熱整改善後，現場齒縫仍有不平行、齒縫間距不一情形瑕疵（即本訴系爭瑕疵），業已陳述如上，惟被告抗辯此為設計問題，與被告無關。經查，本件經送請台南市土木技師公會鑑定，而認定如下，此有系爭鑑定報告可佐：
⑴設計部分
依系爭橋面伸縮縫設計圖（圖號：ST－04）及被告檢送資料之全仔社橋結構平、立面圖（圖號：S－01）所示，本
案伸縮縫中心線與橋梁中心線夾角為83°，伸縮縫豎齒板
角度為90°。橋梁為一長線型之構造，在溫度變化及材料
乾縮潛變時，體積會有伸縮變化。為容納此等體積變化，因此橋面每隔一適當距離需留設伸縮縫。惟伸縮縫伸縮變化方向應與橋梁伸縮變化方向一致，較能於橋梁伸縮活動過程維持足夠之平順性。故較妥適的橋面伸縮縫設計應如同附件七，P7-1、2圖面所示，伸縮縫齒板角度方向應與
橋梁中心線走向相同。本案設計之橋面伸縮縫豎齒板角度與橋梁中心線走向有17°偏角，如附件七，P7-2所示；箭
頭1方向為伸縮縫伸縮變化方向，箭頭2方向為橋梁伸縮變化方向，箭頭3方向將為整體伸縮變化方向。此即是系爭
工程橋面伸縮縫有齒縫間距不一，未平行等問題形成之原因。
⑵建造部分
①依鑑定技師105年10月3日會同兩造至現場會勘，進行隨機取樣丈量原橋面及現場橋面伸縮縫尺寸結果，原橋面伸縮縫豎齒板厚度為32.165～30.053（標準：30MM），豎齒板間距為74.008～65.565MM（標準：70MM）；現場橋面伸縮縫豎齒板厚度為31.757～30.998MM，豎齒板間距為70.010～67.052MM，除原橋面伸縮縫因拆除導致數據範圍區間稍大外，研判兩者皆應在本案施工說明書技術規定中表
05831-1之許可差範圍內（詳附件一，P1－14）。
②且依本案承包商依相關圖說規定提送經業主核定之橋面伸縮縫施工計畫書（附件六，P6-7、8、11、12）相關材料
施工檢驗及業主檢驗停留點流程、施工自主檢查表，原告檢送資料之工程驗收紀錄（附件四，P4-4～5）檢、試驗
結果經判讀合格；工程驗收紀錄（附件四，P4-6）同向相鄰二齒淨距MM：70（70）、單齒寬MM：30（30）所示，研判被告主張其所製作施工之伸縮縫符合圖說（圖號：ST－04，附件1-4）尺寸屬有理由。
③由原告檢送資料之工程驗收紀錄（附件四，P4-9、11）、被告檢送資枓之原告於103年7月初自行更換伸縱縫後，於103年7月8日進行複驗時照片（附件五，P5-3）及隨時間
遞移後照片（附件五，P5-4～13）所示與鑑定技師會同兩造至現場會勘檢視結果，本案工程驗收紀錄（附件四，P4-7）所稱伸縮縫相鄰齒縫斜交、未平行，有互相碰觸之虞，恐影響橋面日後正常伸縮功能；實肇因於：本案設計之橋面伸縮縫豎齒板角度與橋梁中心線走向有17°偏角，在
溫度變化及材料乾縮潛變產生體積伸縮變化時，伸縮縫伸縮變化方向未能與橋梁伸縮變化方向一致所致。
④另原告建議應就已拆卸放置於材料場之伸縮縫進行假安裝，始能還原查明當時齒縫斜交、未平行之缺失之情形，因拆卸之伸縮縫已於拆卸過程中損傷且依前所述肇因非屬施工，故再進行原伸縮縫假安裝並無意義及必要。
⑶鑑定結果如上述兩造不爭執事項（七）所載。
3、依系爭鑑定報告書所載之內容可知，被告施作系爭工程A1端橋面伸縮縫之工作內容，符合系爭合約書第五條之約定，且本訴系爭瑕疵之原因「非屬施工」，而肇因於「本案設計之橋面伸縮縫豎齒板角度與橋梁中心線走向有17°偏角」，已
陳述如上，是被告就系爭工程中A1端橋面伸縮縫之施工既無何瑕疵可言，難認被告有何系爭合約書第十八條（二）（三）所約定工程與合約規定不符或有其他之瑕疵之事由，原告據以請求被告賠償如訴之聲明，亦屬無據。
《二》原告主張依系爭合約書第十八條第（三）款後段及第二十一條第一款之約定，給付783,724元之違約金，有無理由
？
（一）原告主張依系爭合約書第十八條第（三）款後段給付違約金783,724元，並無理由，說明如下：
1、系爭合約書第十八條第（三）款約定：「工程全部完成後之驗收，如發現與合約規定不符或有其他瑕疵者，乙方應於甲方指定期限內修補改善之，否則除應負前款之責任外，並應支付甲方自複驗之日起至再驗收合格之日止，按第二十一條第一款計算之違約金。」，有系爭合約書在卷可參（本院卷1第12頁），自可認定。
2、依系爭鑑定報告書所載之內容可知，被告施作系爭工程A1端橋面伸縮縫之工作內容，符合系爭合約書第五條之約定，且本訴系爭瑕疵之原因「非屬施工」，而肇因於「本案設計之橋面伸縮縫豎齒板角度與橋梁中心線走向有17°偏
角」，已陳述如上，是被告就系爭工程中A1端橋面伸縮縫之施工既無何瑕疵可言，難認被告有何系爭合約書第十八條（三）款所稱工程與合約規定不符或有其他之瑕疵之
事由，原告據以請求被告賠償依系爭合約書第二十一條第一款計算之違約金783,724元，亦屬無據。
五、綜上所述，原告主張依103年7月1日協調時林信昌之談話或
系爭合約書第十八條（二）、（三）款之約定，請求被告應給付原告辦理本訴系爭瑕疵改善工程之費用106萬5968元；
以及依系爭合約書第十八條第（三）款規定、第二十一條第（一）款計算之違約金783,724元，均無足採，應予駁回。
六、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。七、原告之訴既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第 259條、第260 條第1項、第2項分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件被告漢陽鋼鐵工程有限公司於言詞辯論終結前之 104 年 6 月3 日具狀就原告起訴請求償還費用提起本訴部分，主張原告就請求費用中應扣除需給付之保留款等相關款項，而對原告提起反訴（見本院卷一第 98 頁），請求給付尚未支付之款項。經核其所提反訴標的與反訴被告於本件訴訟所為防禦方法相牽連，故其提起反訴合於上揭規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本件反訴原告起訴時之聲明為：「 1、反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同） 471,770 元，及自反訴起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息。2、訴訟費用由反訴被告負擔。3、願供擔保請准宣告假執行。」（見
本院卷 1 第 98 頁）嗣於 104 年 7 月 30 日具狀變更：
「 1、反訴被告應給付反訴原告 499,455 元，及自民事反
訴變更聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息。2、訴訟費用由反訴被告負擔。3、
願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷 2 第 27 頁）復
於 105 年 4 月 6日當庭以言詞變更上開聲明為：「 1、反訴被告應給付反訴原告 499,445 元，及自民事反訴變更聲
明暨準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5
％計算之利息。2、訴訟費用由反訴被告負擔。3、願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷 4 第 21 頁）反訴被告對
於反訴原告所為上開聲明擴張無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，應予准許。
三、又按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出、依其他情形顯失公平之情形者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第196條第1項、第2項前段、第276條第1項分別
定有明文。反訴被告雖於106年3月13日以書狀及當庭以言詞載明「反訴被告主張預備抵銷抗辯，經抵銷後，反訴原告已無保留款請求債權：……（一）第一順序抵銷債權：以本訴部分請求反訴原告給付之更換（修繕）全仔社橋系爭A1端橋面伸縮縫費用及違約金債權，與鈞院認定反訴原告得請求反訴被告返還之保留款債權，兩者互為抵銷後，反訴原告對於反訴被告已無保留款債款。（二）第二順位抵銷債權：依民法不當得利之規定及兩造約定，請求反訴原告返還反訴全仔社橋透空式護欄等工程及來吉大橋透空式護欄等工程之更換材料款債權。」惟查：
（一）反訴被告雖於104年7月2日以書狀表示反訴被告支付反訴
原告工程款0000000元云云（本院卷1第169頁反面），惟
未主張依民法不當得利之規定及兩造約定，請求反訴原告返還反訴全仔社橋透空式護欄等工程及來吉大橋透空式護欄等工程之更換材料款債權，亦未聲請調查證據，自難認反訴被告有於斯時提出上開第二順位抵銷債權之抗辯。
（二）本院於105年8月17日開庭時當庭詢問兩造就反訴有無其他證據請求調查，兩造訴訟代理人均表示「無」（本院卷4
第159頁反面）。後本院於106年2月3日函請兩造一、於106年2月15日前閱卷並具狀就之前表示會再具狀表示意見之部分表示意見；二、於106年2月24日前提出爭點整理狀及辯論意旨狀，如有聲請調查證據，亦請一併提出，並告知106年3月1日行言詞辯論。後反訴被告訴訟代理人於106年2月7日收受，除於106年2月9日具狀聲請改期外，未提出
任何書狀表示意見或聲請調查證據。迄106年3月13日言詞辯論期日反訴被告訴訟代理人當庭以書狀及言詞表示提出上開第二順位抵銷債權之抗辯。
（三）審酌反訴被告於105年8月17日當庭已表明反訴部分無證據請求調查，迄106年3月13日始當庭主張上開第二順位抵銷債權之抗辯，該抵銷抗辯事由亦非不得另訴請求，堪認反訴被告提出前開抗辯違反適時提出主義，該抗辯復非屬法院應依職權調查之事項，非因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出、亦不符合不甚延滯訴訟、依其他情形顯失公平之情形，揆諸首揭規定，反訴被告要不得事後主張此抗辯事由，故本院自無庸審究反訴被告所為上開第二順位抵銷債權之抗辯有無理由。
貳、實體方面：
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴原告既已順利施作完系爭工程，且就伸縮縫之瑕疵亦無可歸責事由，自得請求反訴被告給付保留款499,445元
：
1、依反訴系爭工程合約第三條（一）及第十八條（二）規定，反訴系爭工程全仔社橋段乃於103年2月20日完工，來吉大橋段則係於103年3到4月份全部完工。反訴被告既不否
認系爭工程保留款之計算應以全仔社橋及來吉大橋各兩個分包工程(分別為透空式護欄等工程及防撞鋼板工程)計算始為正確，且系爭工程共四個分包工程全部工項發票總價為17,614,724元（計算式：5,722,388元＋5,169,150元＋2,475,380元＋4,247,806元＝17,614,724元），經反訴原告扣除反訴被告已給付之款項後，反訴被告仍有下列各款項未給付：
⑴全仔社橋段防撞鋼板等項目工程（下稱防撞鋼板工程）之款項166,183元。說明如下：反訴原告主張防撞鋼板請款
總數量1670.8078㎡，但業主驗收防撞鋼板總數量1623㎡
。而全部工項發票總額5,722,388元，經扣除反訴被告稱
已給付之付款總額5,234,866元及退還第1期保留款61,344元、第5期保留款100,000元（計算式：5,234,866元＋
61,344元＋100,000元＝5,396,210元），再扣除代墊款總額159,994元後，仍有溢開發票金額166,183元【計算式：（第五期請款數量241.5962㎡－計價數量192.657㎡）×
3234元×1.05＝166,183元】未受清償，自可就該部分為
請求。
⑵全仔社橋段 W 型鋼板護欄. 透空式護欄、伸縮縫、剪力
鋼棒、洩水孔、盤式支撐等項目工程（下稱透空式護欄等工程）之款項115,681元。說明如下：全部工項發票總額
5,169,150元，經扣除反訴被告稱已給付之付款總額
5,051,873元及溢開發票金額1,596元後，仍有115,681元
未受清償，自可就該部分為請求。
⑶來吉大橋段防撞鋼板工程之款項23,000元。說明如下：全部工項發票總額2,475,380元，經扣除反訴被告稱已給付
之付款總額2,306,787元及退還第1期保留款33,593元、第5期保留款100,000元（計算式：2,306,787元＋33,593元
＋100,000元＝2,440,380元），再扣除代墊款12,000元（計算式：試驗費7,200元＋試驗費4,800元＝12,000元），仍有23,000元未受清償，自可就該部分為請求。
⑷來吉大橋段透空式護欄等工程之保留款為177,110元。茲
說明如下：全部工項發票總額4,247,806元，經扣除反訴
被告稱已給付之付款總額4,054,822元及溢開發票金額
15,874元，仍有177,110元未受清償，自可就該部分為請
求。
（二）反訴系爭工程之伸縮縫問題既經反訴原告於反訴被告通知後不久，隨即派人修復完畢，且該問題乃係設計之缺失而無從歸責於反訴原告，應認反訴原告就此部分並無工程未完成之情，又全仔社橋段及來吉大橋段之護欄基座部分，反訴被告既未能證明受有5,234,040元之損害，且反訴原
告亦否認有提供劣質品詐騙反訴被告之情，此部分應認與本件無涉，反訴原告仍得就該部分請求保留款。
（三）倘若認反訴被告於本訴請求償還費用有理由，反訴原告亦得基於上開對反訴被告之債權，依民法第 334 條第 1 項前段對反訴被告主張抵銷。
（四）對證人馬慧玲、陳彩絹、江朝安、鐘人挺之證詞，意見如下：
1、證人馬慧玲部分：
該證人之證詞與證人江朝安之證詞有很多出入，因此證人江朝安的證詞與證人馬慧玲相左之處應非可採信。且針對本院卷三第 137 頁發票部分既然無退回要求反訴原告重
新開立，顯可證明反訴被告認為該工程段需要這麼多的鋼板，因此就要以該數量給付工程款，如認為不是工程款，亦構成不當得利，要將剩餘材料部分換成現金返還給反訴原告。
2、證人陳彩絹部分：
因證人陳彩絹均係以估驗請款單來支付付款，且反訴原告都有向反訴被告反應付款落差的問題，故不能依照反訴被告給的支票認為反訴原告承認反訴被告之扣款方式。
3、證人江朝安部分：
證人江朝安對代墊費用部分有許多不清楚之處，或亦非由其處理，因此無法證明確實代墊費用之支出。
4、證人鐘人挺部分：
證人鐘人挺對罰款並不清楚，無法證明是罰款，至於發電機輔助部分由於並無開立任何證明，也無法證明有要求支出該筆費用之必要，最後代墊款部分亦因同樣無開立相關單據，亦無法證明反訴被告有要求反訴原告支出該筆費用之必要。
（五）對反訴被告抗辯之陳述：
1、就扣款部分反訴原告同意扣除金額為全仔社橋透空式護欄等工程之代工費用 18,000 元 + 來吉大橋防撞鋼板工程
之發電機 20,000 元 + 來吉大橋透空式護欄等工程之代
工費用 30,000 元 + 勞安費用 3,000 元之半數，即
37,000 元。
2、反訴原告因並未參與業主及反訴被告之驗收計算，因此無法確認其計算方式有無錯誤，然而反訴原告於全仔社防撞鋼板工程有出貨 241.5962 ㎡數量之防撞鋼板，該數量經反訴被告人員當場查驗而無異議，此可自反訴原告開立記載有 241.5962 ㎡數量之發票，卻未經反訴被告要求反訴原告重新開立與估驗單記載相符之數量即可自明，何況依全仔社防撞鋼板工程契約第 2 條第 2 項第 3 款及第 3
條第 1 項等約定，雙方結算方式係以反訴原告實做數量
結算金額，而非業主實際驗收數量，因此仍應依原告開立之發票計算該數量之金額，始符雙方契約之約定。
3、反訴被告曾協助反訴原告施作伸縮縫等工程之鋼板護欄之部分 H 鋼支柱預埋工程，然而該工程乃係獨立工程，不
影響結構及其他工項進度，加上工程幾乎由反訴原告施作完成，因此亦無必要再出錢委請反訴被告代為施工，且反訴被告當時亦未向反訴原告開立任何收據或請款證明，足徵該部分工程乃係反訴被告自願協助反訴原告進行施作以利工程進度能盡早完成。反訴被告辯稱係因無法聯絡反訴原告，才自行出資施作並可自工程中扣除代工費用云云，並非事實。
（六）聲明：
1、反訴被告應給付反訴原告 499,445 元，及自民事反訴變
更聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息。
2、訴訟費用由反訴被告負擔。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯則以：
（一）兩造間之工程分包契約請款及付款係按分包工程所屬橋樑計算支付，茲依所屬橋樑分列說明如下：
1、全仔社橋：
⑴於 101 年 9 月 26 日簽訂「莫拉克風災 149 甲線43K+500 （全仔社橋）災害修復工程（重新發包）」防撞鋼板
工程（下稱全仔社橋防撞鋼板工）之工程分包合約書，約定工作總價為5,258,484元（不含稅），依實作數量結算
。全仔社橋防撞鋼板工程分包合約部分，反訴被告尚應支付反訴原告工程款3,661元（計算式：數量差額3,660元＋小數點計算差額1元＝3,661元）。說明如下：
①反訴原告對防撞鋼板第 5 期請款數量 241.5962 ㎡，反
訴被告計價數量 192.657 ㎡，反訴原告當期溢開發票金
額166,183元【計算式：（第五期請款數量 241.5962
㎡－計價數量 192.657 ㎡）× 3234 元× 1.05 ＝ 166,
183 元】。而全部工項發票總額 5,722,388 元，經扣除
已給付之付款總額 5,234,866 元及退還第 1 期保留款
61,344 元、第 5 期保留款 100,000 元（計算式：
5,234,866 元＋ 61,344 元＋ 100,000 元＝ 5,396,210
元），再扣除代墊款總額 159,994 元及溢開發票金額
166,183 元，僅餘 1 元。
②全仔社橋防撞鋼板工程部分，雖反訴原告主張防撞鋼板請款總數量 1670.8078 ㎡，反訴被告計價總數量為
1621.8684 ㎡，業主之工程結算明細表記載計價予反訴被告之總數量為 1623 ㎡，依兩造間之全仔社橋防撞鋼板工程分包合約第二條、(二)、(3)約定：「本工程結算方式
：… (3)依實作數量結算」，反訴被告應支付反訴原告防撞鋼板工程款之驗收實作實算差額3,660 元【計算式：（1623 － 1621.8684 ）×單價3234 ＝ 3,660 元】。
③綜上，反訴被告認為全仔社橋防撞鋼板工程尚欠工程款餘額應為 3,661 元（小數點差額 1 元 + 業主驗收後之實
作數量差額工程款 3,660 元）。
⑵於 102 年 4 月 18 日簽訂全仔社橋工程 W 型. 透空式
護欄、伸縮縫、剪刀鋼棒、洩水孔、盤式支撐工程之工程分包合約書，約定工作總價 4,929,080 元（不含稅），
依實作數量結算。全仔社橋透空式護欄等工程分包合約部分，反訴被告尚應支付反訴原告 97,681 元。說明如下：全部工項發票總額5,169,150 元，經扣除已給付之付款總額 5,051,873 元、溢開發票金額 1,596 元後，及代為施工工資之代墊款 18,000 元後，反訴被告尚應給付反訴原告97,681元。
2、來吉大橋：
⑴於 101 年 9 月 26 日簽訂「莫拉克風災 149 甲線 49K+000 （來吉大橋）災害修復工程（重新發包）」（下稱來吉大橋工程）之防撞鋼板工程之工程分包合約書，約定工作總價為 2,312,310 元（不含稅），依實作數量結算。
全部工項發票總額 2,475,380 元，經扣除已給付之付款
總額 2,306,787 元及退還第 1 期保留款33,593 元、第
5 期保留款 100,000 元（計算式：2,306,787 元＋ 33,
593 元＋ 100,000 元＝ 2,440,380 元），再扣除代墊款35,000 元（計算式：試驗費 7,200 元＋試驗費 4,800
元＋代付罰金 3,000 元＋發電機使用補貼 20,000 元＝
35,000 元），已無款項需給付。
⑵於 102 年 3 月 21 日簽訂來吉大橋工程之 W 型. 透空
式護欄、伸縮縫、剪刀鋼棒、洩水孔、盤式支撐工程之工程分包合約書，約定工作總價 4,057,010 元（不含稅）
，依實作數量結算。全部工項發票總額 4,247,806 元，
經扣除已給付之付款總額 4,054,822 元、溢開發票金額
15,874 元及代施工工資之代墊款金額 30,000 元，反訴
被告尚應給付反訴原告147,110元。
3、反訴被告同意就扣款部分扣除金額為全仔社橋透空式護欄等工程之代工費用 18,000 元 + 來吉大橋防撞鋼板工程
之發電機 20,000 元 + 來吉大橋透空式護欄等工程之代
工費用 30,000 元 + 勞安費用 3,000 元之半數，即
37,000 元。
（二）反訴原告尚不得請求反訴被告給付保留款：
1、按上開來吉大橋工程及全仔社橋工程之 4 份工程分包合
約書第三條（一）後段分別約定：「另 5% 之保留款於工程正式驗收且本公司領得業主之保留款時支付承攬人」、「另 5% 之保留款於工程全部工項完成後支付承攬人」。經查：
⑴反訴原告所分包施作之全仔社橋工程之 A1 端橋面伸縮縫，於 103 年 4 月 16 日初驗時有相鄰齒縫斜交、未平行等瑕疵，於 103 年 6 月 13 日第一次複驗時上開瑕疵並未完成改善，業主限期於 103 年 7 月 8 日前改善完成
，經反訴原告於 103 年 7 月 1 日協調時同意（承諾）
，由反訴被告自行調料委請其他廠商為橋面伸縮縫更換工程。故反訴原告並未完成全仔社橋工程之 A1 端橋面伸縮縫之改善工作，不得請求反訴被告給付保留款。
⑵反訴原告所分包施作之全仔社橋工程及來吉大橋工程之透空式護欄基座部分，反訴原告向第三人所購買之支柱（護欄基座）為鑄鐵製，與工程契約圖說約定之鑄鋼材質規格不符，其先提供符合材質規格之鑄鋼支柱（護欄基座）試片予監造單位，經審查合格後，再於施作時以鑄鐵材質之支柱（護欄基座）施工，並變造第三人（材料供應商）之支柱（護欄基座）銷售證明書及進口報單等，蒙騙反訴被告，致使反訴被告受騙而支付反訴原告工程款 5,234,040元，案經反訴被告對反訴原告之負責人及其工地負責人林信昌提出偽造文書及詐欺告訴，現由台灣屏東地方法院檢察署偵查中。
⑶反訴原告於上開全仔社橋工程及來吉大橋工程之分包工程既有未完成之工作，其主張依上開分包合約書第三條（一）後段之約定請求反訴被告給付保留款云云，即無理由。（三）設若反訴原告已得請求反訴被告給付保留款，反訴被告以本訴對於反訴原告之債權中相當於反訴請求金額之部分行使預備抵銷抗辯：
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 334
條第 1 項前段定有明文。
2、本件假設認為反訴原告已得請求反訴被告返還分包工程之保留款，則反訴被告主張依上開民法第 334 條第 1 項前段之規定，以本訴請求反訴原告給付更換（修繕）全仔社橋系爭 A1 端橋面伸縮縫瑕疵改善費用 1,065,968 元債
權中相當於反訴請求金額之部分行使預備抵銷抗辯，經抵銷後，反訴原告對於反訴被告即無保留款債權。
（四）對證人馬慧玲、陳彩絹、江朝安之證詞，意見如下：
1、證人馬慧玲部分：
大致與證人江朝安所述相符。而證人江朝安個人主觀認為如發票和請款單的內容不符，應該由證人馬慧玲處理，實際上按照證人馬慧玲所述應該很少發生這種情況，因為請款的發票涉及數量單價、總價而已，會出錯情況較少，且這部分會同時表現在估驗請款單上，另有關扣款部分亦會寫在估驗請款單上，請款、扣款這兩部分是同時顯現在估驗請款單上。
2、證人陳彩絹部分：
依證人陳彩絹所述，反訴原告確實知道每期付款與發票金額落差的情況，都會要求證人陳彩絹傳真估驗請款單（即證人所稱計價單），反訴原告亦確實曾經發出本院卷四第122 頁對於發電機費用扣款之質疑，可見反訴原告對每期扣款情況非常清楚，長時間都沒有異議情形下，遲至本件訴訟才提出扣款異議，故不足採信。
3、證人江朝安部分：
反訴原告照反訴被告證物 4 之 2 第四條（一）、（二）及第10條、第11條開工、完工及施工時間都需要配合甲方業主時間，本來就需隨時依照反訴被告工地主任之指示進場施作，故證人江朝安敘述聯絡反訴原告之後未能進場施作，找人代為施工，是有此必要性。
（五）系爭工程合約均約定以實作數量決算工程款，在工程實務上本來在估驗請款及決算的計價就有差異，不能因最後一期請款，完成數量與發票記載材料數量不符，沒有退回重開發票，就違反契約約定主張要以發票記載的進料數量為計價，反訴原告所述不足採信。
（六）反訴原告對扣款有所爭執部分，反訴被告主張全仔社橋防撞鋼板工程，反訴原告實作數量即為業主結算數量1623㎡，有交通部公路總局第五區養護工程處營繕工程結算書及交通部公路總局第五區養護工程處105年6月7日函覆說明
及圖說資料可稽。
（七）聲明：
1、反訴原告之訴駁回。
2、訴訟費用由反訴原告負擔。
3、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
《一》反訴部分不爭執事項：
（一）兩造於101年9月26日簽訂莫拉克風災149甲線43K＋500（
全仔社橋）災害修復工程（重新發包）之工程分包合約書（下稱全仔社橋防撞鋼板工程合約書），工程項目為防撞鋼格工程（下稱全仔社橋防撞鋼板工程）。全仔社橋防撞鋼板工程之業主為交通部公路總局第五區養護工程處（下稱業主）。其中甲方為原告，乙方為被告。（本院卷1第
220頁至第226頁、卷3第114頁）
1、全仔社橋防撞鋼板工程全部工項發票金額總計
5,722,388元。
2、全仔社橋防撞鋼板工程反訴被告已給付反訴原告
5,396,210元，應自上開5,722,388元扣除。
3、全仔社橋防撞鋼板工程反訴被告已代墊金額159,994元，
，故應自上開5,722,388元扣除。
4、全仔社橋防撞鋼板工程反訴被告實際計價之數量少於實作數量部分，反訴被告應補支付反訴原告數量差額3660元。除上開5,722,388元外，應再加3660元。
5、反訴原告主張全仔社橋防撞鋼板工程實作實算之數量應以反訴原告請款數量1670.8078平方公尺計價。但反訴被告
主張全仔社橋防撞鋼板工程實作實算之數量應以業主驗收之數量為1623平方公尺計價。倘以業主驗收之數量為實作實算之數量，則反訴被告溢給166,183元，應自上開
5,722,388元扣除。
6、依上，全仔社橋防撞鋼板工程反訴原告主張得請求反訴被告給付之金額之計算式為5,722,388元－5,396,210元－
159,994元＋3,660元＝169,844元。惟反訴被告主張應再
扣除166,183元。
（二）兩造於102年3月21日簽訂莫拉克風災149甲線43K＋500（
全仔社橋）災害修復工程（重新發包）之工程分包合約書（下稱全仔社橋透空式護欄等工程合約書），工程項目為W型.透空式護欄，伸縮縫，剪力鋼棒，洩水孔，盤式支撐工程（下稱全仔社橋透空式護欄等工程）。全仔社橋透空式護欄等工程之業主為交通部公路總局第五區養護工程處（下稱業主）。其中甲方為原告，乙方為被告。（本院卷1第220頁至第137頁、第179頁至第185頁、卷3第115頁）
1、全仔社橋透空式護欄等工程全部工項發票金額總計
5,169,150元。
2、全仔社橋透空式護欄等工程反訴被告已給付反訴原告
5,051,873元，應自上開5,169,150元扣除。
3、全仔社橋透空式護欄等工程兩造同意溢開發票金額為
1,596元，應自上開5,169,150元扣除。（本院卷4第116頁）
4、全仔社橋透空式護欄等工程兩造同意代為施工工資為
18,000元/2＝9000元，應自上開5,169,150元扣除。
（本院卷4第159頁）
5、依上，反訴原告主張全仔社橋透空式護欄等工程得請求之金額為5,169,150元－5,051,873元－1,596元－9000元＝
106,681元。
（三）兩造於101年9月26日簽訂莫拉克風災149甲線49K＋0000（來吉大橋）災害修復工程（重新發包）之工程分包合約書（下稱來吉大橋防撞鋼板工程合約書），工程項目為防撞鋼格工程（下稱來吉大橋防撞鋼板工程）。來吉大橋防撞鋼板工程之業主為交通部公路總局第五區養護工程處（下稱業主）。其中甲方為原告，乙方為被告。（本院卷1第
171頁至第178頁、卷3第116頁）
1、來吉大橋防撞鋼板工程全部工項發票金額總計
2,475,380元。
2、來吉大橋防撞鋼板工程反訴被告已給付反訴原告
2,440,380元，應自上開2,475,380元扣除。
3、來吉大橋防撞鋼板工程反訴被告代墊金額12,000元（試驗費7,200元＋試驗費4,800元＝12,000元)，應自上開
2,475,380元扣除。
4、兩造同意「代付罰金3000元（勞安費用）」，應自上開
2,475,380元扣除。（本院卷4第159頁）
5、兩造同意「發電機使用補貼20000元/2＝10000元」，應自上開2,475,380元扣除。（本院卷4第159頁）
6、依上，反訴原告主張來吉大橋防撞鋼板工程得請求之金額為2,475,380元－2,440,380元－12,000元－3,000元－
10,000＝10,000元。
（四）兩造於102年3月21日簽訂莫拉克風災149甲線49K＋000（
來吉大橋）災害修復工程（重新發包）之工程分包合約書（下稱來吉大橋透空式護欄等工程合約書），工程項目為W型.透空式護欄，伸縮縫，剪力鋼棒，洩水孔，盤式支撐工程（下稱來吉大橋透空式護欄等工程）。來吉大橋透空式護欄等工程之業主為交通部公路總局第五區養護工程處（下稱業主）。其中甲方為原告，乙方為被告。（本院卷1第124頁至第137頁、第179頁至第185頁、本院卷3第117
頁）
1、來吉大橋透空式護欄等工程全部工項發票金額總計
4,247,806元。
2、來吉大橋透空式護欄等工程反訴被告已給付反訴原告
4,054,822元，應自上開4,247,806元扣除。
3、來吉大橋透空式護欄等工程溢開發票金額15,874元，兩造同意自上開4,247,806元扣除。（本院卷4第117頁）
4、兩造同意「代為施工3萬元/2＝15000元」，應自上開
4,247,806元扣除。
5、依上，反訴原告主張來吉大橋透空式護欄等工程得請求之金額為4,247,806元－4,054,822元－15,874元－15,000元＝162,110元。
（五）承上，兩造同意反訴原告得請求反訴被告之金額分別為全仔社橋透空式護欄等工程106,681元＋來吉大橋防撞鋼板
工程10,000元+來吉大橋透空式護欄等工程162,110元，以上合計278,791元。但全仔社橋防撞鋼板工程反訴原告主
張得請求之金額為169,844，而反訴被告主張得請求之金
額為169,844-166,183=3661元）。
（六）林信昌所提供之出貨單形式真實性均不爭執（本院卷4第
162頁至第173頁）。
（七）本院卷4第172頁手寫之計算式，係依據同頁下方之出貨單所計算得出之結果無誤。（本院卷4第172頁）
（八）反訴原告就全仔社橋防撞鋼板工程請款經反訴被告載於估價請款單之數量為1670.8078平方公尺，依此計算之金額
為5,722,388元。（本院卷3第144頁）
（九）業主就全仔社橋防撞鋼板工程核算之數量為1623平方公尺（本院卷4第66頁至第72頁），依此計算之金額，應為
5,722,388元－166,183元＝5,556,205元。
（十）上開事實為兩造所不爭執，並有來吉大橋防撞鋼板工程合約書、來吉大橋透空式護欄等工程合約書、全仔社橋防撞鋼板工程合約書、全仔社橋透空式護欄等工程合約書（本院卷1第171頁至第185頁、第211頁至第226頁）、估驗請
款單及票據本院卷1第187頁至第208頁；本院卷1第228頁
至第250頁；本院卷2第13頁至第16頁）、轉帳傳票（本院卷1第209頁、第210頁、第250頁本院卷2第13頁至第16頁
）、統一發票（本院卷2第13頁至第16頁、第31頁至第39
頁、第41頁至第43頁、第45頁至第48頁）、來吉大橋防撞鋼板工程、全仔社橋防撞鋼板工程、來吉大橋透空式護欄等工程、全仔社橋透空式護欄等工程之發票、請款數量、計價數量、付款、保留款及代扣款明細表暨相關憑證（本院卷3第114頁至第209頁；本院卷4第112頁至第115頁）、出貨單及明細表（本院卷4第161頁至第175頁）等附卷可
佐，自可認係真實。
《二》反訴之爭點：
（一）反訴原告請求依反訴系爭合約書第三條（一）及第十八條（二）請求反訴被告給付保留款，有無理由？
（二）全仔社橋防撞鋼板工程反訴原告可請求之金額除169,844
元外，反訴被告主張應否再扣除166,183元？即反訴原告
實做實算之金額應以反訴原告請款數量或業主驗收之數量為認定之數量？有無理由？
（三）本件反訴原告得請求反訴被告給付之工程款計為若干？
四、本院之認定
（一）來吉大橋防撞鋼板工程合約書、全仔社橋防撞鋼板工程合約書、來吉大橋透空式護欄等工程合約書、全仔社橋透空式護欄等工程合約書（下合稱反訴系爭合約書）第三條（一）約定：「材料訂金20％，每月30日按實作數量辦理計價，次月20日計發總計價款95％（100％現金票）。請款
時應檢付計價款95％之發票。另5％之保留款於工程正式
驗收且本公司領得業主之保留款時支付承攬人。請款時實際核付金額（不含保留款）附100％單據。」；另反訴系
爭合約書第十八條（二）約定「檢驗時發現工程與合約規定不符或有其他之瑕疵者，乙方應於甲方所定期限內修補改善之。乙方不於甲方所定期限內修補改善、或期限經過後而仍未完成修補改善者，乙方除同意支付甲方按第二十一條第一項規定計算之違約金外，並同意甲方依第七條第三款之規定動用其未領之工程款或保留款予以修補改善；如有不足，應即償還之。」，有反訴系爭合約書附款可佐，自可認屬實。反訴被告抗辯來吉大橋透空式護欄等工程及全仔社橋透空式護欄等工程未完成驗收，原告未將瑕疵之護欄更換完成，尚不得請求保留款云云。惟查：
1、依反訴系爭合約書第三條約定可知反訴被告於工程正式驗收且反訴被告領得業主之保留款時，方會支付5％保留款
予反訴原告。
2、反訴原告反訴系爭工程中全仔社橋段乃於103年2月20日完工，來吉大橋段則係於103年3到4月份全部完工，為反訴
被告所不爭執。另反訴被告就⑴全仔社橋防撞鋼板工程，已於102年1月31日匯款61,344元（本院卷1第209頁）及
102年10月21日匯款10萬元（本院卷1第250頁）予反訴被
告，以給付保留款，有反訴被告匯整之全仔社橋防撞鋼板工程發票、請款數量、計價數量、付款、保留款及代扣款明細表（本院卷3第114頁）可佐。⑵全仔社橋透空式護欄等工程僅餘保留款83,762元未支付，有反訴被告匯整之全仔社橋透空式護欄等工程發票、請款數量、計價數量、付款、保留款及代扣款明細表（本院卷3第115頁）。⑶來吉大橋防撞鋼板工程，反訴被告已於102年1月31日匯款
33,593元（本院卷1第209頁）及於102年10月21日匯款10
萬元（本院卷1第210頁）予反訴被告，以給付保留款，有反訴被告匯整之來吉大橋防撞鋼板工程發票、請款數量、計價數量、付款、保留款及代扣款明細表（本院卷3第116頁）可佐。⑷來吉大橋透空式護欄等工程僅餘保留款
145,748元未支付，有反訴被告匯整之來吉大橋透空式護
欄等工程發票、請款數量、計價數量、付款、保留款及代扣款明細表（本院卷3第117頁）等情，有上開轉帳發票、匯款申請書、支票、明細表在卷可佐，反訴系爭工程既已全部完工，而反訴被告亦已依反訴系爭合約書給付部分保留款予反訴原告，足認「工程正式驗收且反訴被告領得業主之保留款」等要件業已具備，反訴被告方願依約給付部分保留款。
3、來吉大橋防撞鋼板工程、全仔社橋防撞鋼板工程、來吉大橋透空式護欄等工程、全仔社橋透空式護欄等工程等工程既已正式驗收且反訴被告業已領得業主之保留款，反訴被告依反訴系爭合約書第三條（一）即應給付保留款予反訴原告，反訴被告空言抗辯未完成驗收，反訴原告未將瑕疵之護欄更換完成云云，自非可採。
4、綜上，來吉大橋防撞鋼板工程、全仔社橋防撞鋼板工程、來吉大橋透空式護欄等工程、全仔社橋透空式護欄等工程既已驗收完成且業主未積欠保留款，則反訴原告依反訴系爭合約書請求反訴被告給付保留款，自屬有據。
（二）全仔社橋防撞鋼板工程反訴原告得請求之金額應為
169,844元。
1、又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段明定。又依全仔社橋防撞鋼板
工程合約書第二條（二）款約定本工程結算方式依實做數量結算。（本院卷1第211頁反面），是反訴原告主張實做數量為1670.8078平方公尺，自應由反訴原告負舉證責任
。
2、反訴原告主張全仔社橋防撞鋼板工程實做數量為
1670.8078平方公尺，業已提出出貨單（本院卷4第172頁
）為證，且與反訴被告估驗請款單所載之數量相符（本院卷3第114頁、本院卷4第112頁、本院卷3第118頁至第140
頁），又反訴被告全仔社橋防撞鋼板工程之工地主任即證人江朝安於本院審理時證述：「（問：估驗請款單在益新公司跑的流程及用意何在？）現場工地有工務所，我在工務所負責管理這個工程，所有下包進場，有施工、有材料，我就必須去確認數量、金額，材料進場時，現場會有人簽收材料，也會把簽收單交到工務所，由工務所保管，工務所會根據施工的數量，下包要請款時會提供請款發票，工務所會根據有保存的簽收材料明細以及記載的施作數量和契約及其他事項與發票核對，由工務所開立估驗請款單，我會根據核對工務所同事開立的估驗請款單，確認無誤後就會拿給益新公司，接著公司就會放款。」（本院卷4
第92頁反面）等語無誤，而證人即工地主任江朝安既於出貨單簽名確認無誤，是以反訴原告確有提供110.833公尺
（23.175＋28.175＋29.355＋30.128＝110.833；本院卷4第172頁）之防撞鋼板至全仔社橋防撞鋼板工程現場施作
，而其現場實作之數量經反訴被告之工地主任江朝安每期核實計算後確認總數量為1670.8078平方公尺等情，自可
認定。
3、反訴被告雖抗辯業主就全仔社橋防撞鋼板工程核算之數量為1623平方公尺（本院卷4第66頁至第72頁），應依此認
定反訴原告實做之數量。惟兩造全仔社橋防撞鋼板工程合約書約定計價之工程款為實做數量，已陳述如上。所稱「實做數量」為反訴原告就全仔社橋防撞鋼板工程之實做數量，而非業主核實認定之數量，是反訴被告抗辯應以業主核實認定之數量為實做數量，自屬無據。
4、反訴原告於全仔社橋防撞鋼板工程實際施作之數量為
1670.8078平方公尺，自可認定。反訴被告認反訴原告就
全仔社橋防撞鋼板工程得請求之工程款應再扣除166,183
元，自屬無據，而非可採。
5、綜上，全仔社橋防撞鋼板工程反訴原告主張得請求反訴被告給付之金額為169,844元（計算式：5,722,388元－
5,396,210元－159,994元＋3,660元＝169,844元）
（三）本訴原告（即反訴被告）之請求既經本院認無理由，則反訴被告主張以本訴得請求之金額與反訴之債務互為抵銷自屬無據。
（四）依上所述，反訴原告得請求反訴被告之金額為448,635元
（計算式：全仔社橋防撞鋼板工程169,844元＋全仔社橋
透空式護欄等工程106,681元＋來吉大橋防撞鋼板工程
10,000元+來吉大橋透空式護欄等工程162,110元＝
448,635)，為有理由。
（五）反訴被告雖抗辯遭騙而給付反訴原告5,234,040元，反訴
原告不得請求給付保留款云云，惟經反訴原告否認，且反訴被告未適時提出證據證明，自難認其抗辯有理，併此敘明。
四、另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以
支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。反訴原告請求反訴被告給付之金額，並未定有給付之期限，反訴原告請求自104年7月30日狀紙（本院卷2第27頁）繕本送達反訴被告
之翌日（104年8月5日，本院卷5第225頁）起，按年息百分
之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
五、從而，反訴原告依全仔社橋防撞鋼板工程合約書、全仔社橋透空式護欄等工程合約書、來吉大橋防撞鋼板工程合約書、來吉大橋透空式護欄等工程等四份合約書，及承攬法律關係，請求反訴被告給付承攬報酬448,635元，及自104年8月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由。逾此
部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。七、反訴原告勝訴部分為448,635元，因未逾50萬元，依民事訴
訟法第389條第1項第5款之規定，法院應依職權宣告假執行
，反訴原告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發動其職權，爰依職權宣告假執行。另反訴被告陳明願供擔保請准宣告免假執行，就反訴原告勝訴部分經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
據上論結，本件本訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日民事第一庭法 官 邱美英
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日書記官 潘宜伶