臺灣嘉義地方法院105年度建字第4號
關鍵資訊
- 裁判案由給付工程款等
- 案件類型民事
- 審判法院臺灣嘉義地方法院
- 裁判日期106 年 11 月 15 日
臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度建字第4號原 告 翔宏營造有限公司 法定代理人 徐一平 訴訟代理人 林芳清 訴訟代理人 張雯峰律師 奚淑芳律師 被 告 嘉義市政府 法定代理人 涂醒哲 訴訟代理人 翁崑山 呂蕙心 王勝賢 訴訟代理人 嚴庚辰律師 複代理人 江立偉律師 上列當事人間請求給付工程款等事件,本院於民國106年10月25 日言詞辯論終結,判決如下: 主 文 被告應給付原告新台幣壹仟陸佰零壹萬零陸拾伍元,及自民國一○五年一月二十二日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔百分之二,餘由被告負擔。 原告以新台幣伍佰參拾參萬陸仟陸佰捌拾捌元為被告供擔保後,得假執行。被告以新台幣壹仟陸佰零壹萬零陸拾伍元為原告供擔保後,得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但擴張或減縮應受判決事項之聲明者,不在此限,民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明第一項為「被告應給付原告新台幣(下同)2,376萬8,612元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按年息百分之五計算之法定利息。」;嗣於民國106年10月18日言詞辯論期日陳明依106年6 月23日所提狀紙減縮聲明為「被告應給付原告16,945,127元,及自起訴狀送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」;又於106年10月25日減縮聲明為「被告應給付原告 1,637萬4,691元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按年息百分之五計算之法定利息。」,並經被告同意,核屬減縮應受判決事項之聲明,揆諸前揭規定,應予准許,合先敘明。 貳、實體方面: 一、原告起訴主張: (一)緣被告於101年12月20日就「嘉義市農漁產運銷物流中心 闢建工程-第二期工程」(下稱系爭工程)開標,由原告得 標,並於同年月27日簽訂系爭工程採購契約,系爭工程於102年3月1日開工,嗣行政院勞工委員會南區勞動檢查所 於102年12月17日實施勞動檢查時,發現原告竟未於事前 取得丁類營造工地危險性工作場所審查合格後才施作工程,為此通知原告即時停工。嗣經原告修正追加補件後,系爭工程於103年7月17日經勞動部職業安全衛生署以勞職南4字第10305032202號函認丁類危險性工作場所審查合格,同意原告就施工架仍維持原使用之工法,「以國內現有之施工架整體組裝後功能及安全為考量,再經專業技師簽證核可方式辦理」(原證二七,本院卷一第251頁)。原告於 103年8月27日以(103)翔工漁字第0000000-0號函,略以因丁類危險性工作場所查核被通知停工日(102年12月17日) 至收受通知審查合格日(103年7月24日)計220天,應不計 入工期;為符合丁類危險性工作場所審查案,已完成之模板挑高支撐架及版、樑、牆等模板需拆除重作需40天;其他未完成之工項剩餘工期81.5天。嗣經監造陳聖中建築師事務所103年9月2日以A1030字第103090202號函審查後, 認丁類危險性工作場所審查應不計入工期213天,拆除重 作支撐及模板30天,尚未完成工程需時81.5天為合理,修正完工日期至103年11月6日。惟,經被告於103年9月18日以府建市字第1031405748號函檢附103年9月16日召開協商會記錄,決議同意展延59天;冷凍冷藏庫工程為丁類危險性工作場所審查所生工期爭議,監造單位表示未通知辦理為其疏失,工期應為履約爭議調解;契約規範應採CNS 4750,施工架未採用CNS4750依契約規定扣款如有爭議循 爭議處理解決。嗣因系爭工程經履約爭議無法達成協議,原告遂撤回履約爭議聲請,且系爭工程於104年2月17日完成驗收,被告依據結算驗收證明書認定原告實際竣工日期為103年12月5日,逾期總天數459天,扣除不計違約金天 數323天,不計入工期6日,應計違約金天數136天,扣減 逾期違約金8,501,182元,然原告對於系爭工程遭勒令停 工一事不可歸責,爰依法提起本訴,請求被告返還扣減之違約金及因停工所產生之相關費用(詳如下述)。 (二)依本件招標須知提供之文件及工程圖說知悉系爭工程為丁類危險場所,原告能否依照系爭工程之平面圖、立面圖及剖面圖等工程圖說知悉工程中之模板支撐高度及面積,並因此得知系爭工程場所為丁類危險場所: 1.查系爭工程設計之挑高高度為7.7公尺,面積達10平方公 尺以上且佔該層模板支撐面積百分之六十以上者,依據行政院公共工程委員會89年10月27日(89)工程管字第89031472號函令說明二、99年10月4日以工程管字第09900400050號函及勞動檢查法第26條1項等規定,被告就本工程於招 標須知中,本應增列「屬丁類營造工地危險性工作場所者,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業。」之規定,惟查,被告卻漏未於招標須知中增列,致原告未依嘉義市政府工程施工規範說明書第01574章1.2.2之規定向勞動檢查機構提出審查申請,致被勒令停工,此監造人陳聖中建築師事務所業已於訴外之103年9月16日協商會議中,表示未通知辦理為其疏失,且於履約爭議調解案之預審會議中當場表示其於設計階段,確未注意本工程屬丁類營造工地危險性工作場所者,顯然就該部分屬於被告機關應辦事項未及時辦妥。 2.次依系爭鑑定意見:原告屬於綜合營造公司,而非專業營造公司,查爭工程之工程詳細項目及單價分析表中,並無說明本案是丁類危險性工作場所,另「招標須知』並無明確說明本案為「屬丁類營造工地危險性工作場所者,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業。」等相關規定。雖從公共工程標準化之相關條文中,本案『工程採購契約』第9條第3項第1款有規定:『契約履行期間,廠商 應遵照勞工安全衛生法及其施行細則、勞工安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動基準法及其施行細則、道路交通標誌標線號誌設置規則等有關規定確實辦理...』等,即在施工管理上對於危險性工作場所審查暨 檢查辦法有提及。對於原告是綜合營造公司,工程之投標均以標單為主,圖說文件等之平面圖、立面圖及剖面圖等工程圖說為輔,期盼在有限期間內,進行競標工作。原告在得標後及施工中是否能暸解到模板支撐高度及面積,而自行判斷本案是屬丁類危險性工作場所,在圖面並未特別刻意註明之下,就連設計單位(在寬裕時間內)都無法避免疏忽,合理編列丁類危險性工作場所之工程詳細項目及單價分析表,並注意到有關勞工安全衛生法、危險性工作場所審查暨檢查辦法等之規定,如何要求原告在短短公開審圖期間及施工中,查覺本案是丁類危險性工作場所,況且從系爭工程工程詳細價目表及單價分析表中,並無編列丁類危險性工作場所挑高部分的模板支撐架系統及符合CNS4750鋼管施工架之合理單價,在並無變更追加系爭工程之 前提下,要求原告自行吸收危險性工作場所審查及施作等費用,實不合理。換言之,系爭工程契約在設計監造單位(陳聖中建樂師事務所)未編列合理工程項目之審查及施工費用之下,要原告負擔因設計監造單位所漏列之工程項目(未編列合理費用),確是不近情理。故本件因危險性工作場所致停工之責任,設計監進單位(陳聖中建築師事務所)須負擔最大之疏失責任。 (三)關於返還逾期違約金759萬3,430元: 1.本件原告於103年11月26日申報竣工,經監造單位確認後 轉報被告,被告於103年12月5日竣工確認現勘後,認定原告因小樑缺失需改善,故此認定尚未竣工,依鑑定書所載,本件小樑b3工程缺失在尚未驗收前提出,可能被認定為系爭工程尚未完工,或雙方同意可辦理減價收受,本案採小樑b3缺失補強工程,按契約規定,改善是否完成是由廠商、監造單位/工程司之三方認可,故缺失改善日期,從 全民督工改善照片之拍攝日期顯示103年12月5日,而認定逾期9日為有理。逾期9日違約金,應依系爭契約第十七條遲延履約第一款「未完成履約之部分不影響其他已完成之使用者,得按未完成履約部分之契約價金,每日依其千分之三計算逾期違約金。」之規定辦理。原告對於逾期天數及違約金計算方式無意見,並已補充提出未完成履約部份小樑b3之價金為5萬0976元,故此被告應返還逾期違約金 為56萬1,202元【計算式:(62,508,694元×1/1000×9) -(50,976×3/1,000×9)】。 2.第查,本工程之工程中模板支撐高度7公尺以上、面積達 100平方公尺以上且佔該層模板支撐面積百分之六十以上 者,屬危險性工作場所審查暨檢查辦法第2條第一項第四 款第六目所規範之丁類危險性工作場所,依勞動檢查法第26條第一項第六款、非經勞動檢查機構審查或檢查合格,事業單位不得使勞工在該場所作業。雖依契約附件之嘉義市政府工程施工規範說明書第01574章1.2.2約定,營造工程屬危險性工作場所者,承包商應向勞動檢查機構提出審查申請,經該機構審查合格後,方可在該場所作業。然被告辦理工程採購時,有義務應於招標須知中增列「屬丁類營造工地危險性工作場所者,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業。」,故此,必先有被告之告知丁類營造工地危險性工作場所,原告因知情後始發生依約申請審查之義務。惟因被告委任設計監造人之疏失,未於預算中編列丁類營造工地危險性工作場所之計畫及審查之相關費用及施工架費用、未於投標須知增列上開應告知事項、未於開工後通知勞檢機構、未告知原告應為上開申請,致原告其後因未經事前審查核可即進入施工場所施工,致使南區勞檢所於102年12月17日勞動檢查時,通知原告即時 停工,至103年7月17日經勞動部職業安全衛生署以勞職南4字第10305032202號函認丁類危險性工作場所審查合格。3.復按鑑定書所載,原告屬於綜合營造公司,而非專業營造公司,查爭工程之工程詳細項目及單價分析表中,並無說明本案是丁類危險性工作場所,另「招標須知』並無明確說明本案為「屬丁類營造工地危險性工作場所者,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業。」等相關規定。雖從公共工程標準化之相關條文中,系爭『工程採購契約』第9條第3項第1款有規定:『契約履行期間,廠商應 遵照勞工安全衛生法及其施行細則、勞工安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動基準法及其施行細則、道路交通標誌標線號誌設置規則等有關規定確實辦理. ..』等,即在施工管理上對於危險性工作場所審查暨檢查辦法有提及。對於原告是綜合營造公司,工程之投標均以標單為主,圖說文件等之平面圖、立面圖及剖面圖等工程圖說為輔,期盼在有限期間內,進行競標工作。原告在得標後及施工中是否能暸解到模板支撐高度及面積,而自行判斷本案是屬丁類危險性工作場所,在圖面並未特別刻意註明之下,就連設計單位(在寬裕時間內)都無法避免疏忽,合理編列丁類危險性工作場所之工程詳細項目及單價分析表,並注意到有關勞工安全衛生法、危險性工作場所審查暨檢查辦法等之規定,如何要求原告在短短公開審圖期間及施工中,查覺本案是丁類危險性工作場所,況且從系爭工程工程詳細價目表及單價分析表中,並無編列丁類危險性工作場所挑高部分的模板支撐架系統及符合CNS4750鋼管施工架之合理單價,在並無變更追加系爭工程之前 提下,要求原告自行吸收危險性工作場所審查及施作等費用,實不合理,鑑定亦認為原告應準備之施工架及配件以國內現有之施工架整體組裝後功能及安全為考量,再經專業技師簽證核可方式辦理,經設計監造單位及被告核准之一般鋼管施工架施工即可。換言之,系爭工程契約在設計監造單位(陳聖中建樂師事務所)未編列合理工程項目之審查及施工費用之下,要原告負擔因設計監造單位所漏列之工程項目(未編列合理費用),確是不近情理。故本件因危險性工作場所致停工之責任,設計監造單位(陳聖中建築 師事務所)須負擔最大之疏失責任。 4.承上,停工申請審查期間,自不可歸責於原告,該停工期間應准予展延,方屬合理。展延天數為展延後竣工日期 103年11月11日上午12:00(第621.5日曆天)扣除原告已核准同意展延後竣工日期103年7月22日(第509日曆天),故 應准予展延工期天數為112.5日曆天(621.5日曆天-509日 曆天﹦112.5日曆天)。則原告自得參考最高法院97年度台上字第1078號判決,依民法第179條請求被告返還扣減逾 期違約金,就鑑定意見應准予展延112.5天部分,應返還 逾期違約金為703萬2,228元【結算金額62,508,694元× 1/1000×112.5】。 5.綜上,被告應返還逾期違約金部分合計為759萬3,430元【計算式:703萬2,228元+56萬1,202元】 (四)關於丁類場所之計畫、審查費及鋼管鷹架、模板損壞費用: 1.丁類場所之計畫、審查費:31萬5,000元(含稅) 系爭工程設計實際上既未考慮冷凍冷藏庫房屬丁類危險性工作場所,原設計所為價格編列並未及於丁類危險性工作場所之計畫及審查費,且參考其他政府採購工程可知,工程慣例上均會編列該費用,故此丁類場所之計畫、審查費顯屬漏列,原告自得依契約第四條第十項(八)款、民法第491條請求被告給付丁類場所之計畫、審查費,並依工程 習慣請求30萬元,加計營業稅後計為31萬5,000元【計算 式:300,000元×1.05=315,000元】。 2.鋼管鷹架:175萬6,332元(含稅) ⑴系爭工程之鷹架工程分項施工計畫書業經原告於102 年 7 月間送經監造審查及被告備查,其中因監造人漏未編 列項次壹.( 壹 ). 一.(10) 鋼管挑高排架及跳板工程數 量7113.91立方公尺,該漏列數量又因為丁類危評需較原 設計加強結構支撐,故此其單價亦屬漏列,就該漏列部分,原告得依契約第四條第十項(八)款、民法第491條請求 被告給付。 ⑵系爭鑑定報告認被告103年5月19日府建市字第1031402857號函說明二.本案經設計監造單位103年5月14日會議表示 :挑高支撐係詳細價目表鋼管挑高排架及挑版工程(含防 護網)。再查系爭工程於103年7月17日經勞動部職業安全 衛生署以勞職南4字第10305032202號函認丁類危險性工作場所審查合格,審查通過並非改採符合CNS4750之施工架 ,係同意「施工架整體組裝後功能及安全為考量,再經專業技師簽證核可方式辦理」。綜上,挑高模板支撐架數量漏列數量7113.91立方公尺,費用應依系爭契約詳細價目 表壹(壹)(10)鋼管挑高排架及挑版工程(含防護網)136元/立方公尺之單價計價。 ⑶應准予支付鋼管鷹架費用: ①挑高模板支撐架數量漏列費用為967,491元(7113.91立 方公尺×136元)。 ②依合約(壹).一.(9)鷹架及跳板工程(含防護網)數量漏 列9158.54平方公尺,費用計705,207元(9,158.54平方 公尺×77元)。 ③綜上鋼管鷹架費用部分計為1,672,698元(967,491元 +705,207元),加計營業稅後計為175萬6,332元(1,672,698×1.05)。 3.模版損壞費用:70萬5,945元(含稅) ⑴系爭工程之冷凍冷藏庫房於行政院勞工委員會南區勞動檢查所於102年12月17日實施勞動檢查時,混凝土澆置至一 樓夾層、MFL屋頂層支柱與牆模板組立完成、兩座樓梯之 底板與側模模板組立完成、屋頂層樑與樓板之模板組立完成、樓梯及廁所可調鋼管支架模板支撐完成、外牆鋼管工作架及1FL至RFL挑高模板支撐架系統完成,此有台灣土木技師公會鑑定報告為據。其次,工程實務上模板使用年限非長,而本工程停工期間長達220天,故此,原告其後經 丁類危險性工作場所審查合格以後,本工程已組立模板已經損害,自有重新組模之必要,應依契約第四條第十項( 八)款、民法第491條應由被告負擔。 ⑵應准予支付模板損壞費用: 鑑定認為原告請求有理,組立完成後拆除重新組模,廠商(原告)實作數量為1971.64平方公尺,合約詳細價目有編 單價,該項應依合約所編單價計價,衍生費用有672,329 元( 1971.64㎡×341元),加計營業稅後計為70萬5,945元 ( 672,329×1.05)。 4.綜上,關於丁類場所之計畫、審查費及鋼管鷹架、模板損壞費用合計為277萬7,277元【計算式:315,000元+ 1,756,332+705,945元=2,777,277元】 (五)關於管理費、勞安費、環保費、品管費、保險費部分: 就工程因停工或展延工期需所需相關費用部分,原告自得基於契約第四條契約價金調整第十項(八)款、民法第231 條第1項、第227條第1項、民法第227-2條第1項請求被告 給付展延所生費用,分述如下: 1.管理費:364萬0,152元(含稅) ⑴按民事訴訟法第222條第2項,當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者,法院應審的一切情況,依所得心證定其數額。關於工期展延所生管理費之損失既非無理由,自難認原告不能證明其數額或證明顯有重大困難,即為未能舉證以實其說。又,最高法院21年上字第972號判例,當事人已證明受有損害而不能證明損害之 數額時,法院應斟酌損害之原因及其他一切情事,作自由心證定其數額,不得以其數額未能證明,即駁回其請求。復,實務上雖有採取實文法與比例法之不同見解,然參考最高法院102年度台上字第1407號判決、100年度台上字第1932號民事判決,對於不可歸責承包商之工期延誤,其費用之調整皆採取比例法計算,可證比例法已然成為現行實務計算管理費之依歸。且本案鑑定意見亦採比例法,與法有據。 ⑵基此,原告得請求已准予展延工期323天之管理費用為2, 974,184元【計算式:3,314,919(原契約之廠商利潤管理 費)×0.5×1/180(契約施工日)×323】,其後因丁類 危評所生工期展延112.5天之管理費用1,035,900元【計算式:3,314,919(原契約之廠商利潤管理費)×0.5×1/180 (契約施工日)×112.5】,其後因丁類,故此管理費應 補償金額為4,210,588元(含稅)【計算式:(2,974,184+ 1,035,900)×1.05=4,210,588】。 ⑶嗣因依據被證十六,原告已於103年9月16日「嘉義市農漁產物流中心闢建工程第二期工程」協商及討論會議紀錄議題依決議同意展延工程59天部分不另計管理費,故此前開管理費應再減縮57萬0436元(59×0000000/323×1.05稅率 )。 ⑷基上說明,管理費得請求之金額為3,640,152元【計算式:4,210,588-570,436=3,640,152】。 2.勞安費、環保費、品管費、保險費:199萬9206元(含稅) ⑴按,承攬報酬之主要雖可分為直接之工、料費,及間接之各項費用成本,惟不論係直接或間接成本,一般而言,似均難謂與工期長短無密切之關聯(最高法院 100 年度臺 上字第 1128 號判決參照)。依系爭契約約定原告應維護工程品質、負責勞工安全衛生,乃於系爭工程進行期間課予原告應負之契約義務,該等義務不會因施工中工期之展延有所不同,故原告主張展延工期因而增加之品管費、勞工安全衛生等間接費用,乃為完成系爭工程必須支付之費用亦當然發生,即屬有據。另參水利署91年11月1日經水 工字第09105005290號函頒104年9月7日經水工字第10405259100號函修正之興辦水利工程執行職業安全衛生及環境 保護措施管理作業要點第5點第3款規定,工程變更設計時「職業安全衛生費」及「環境保護措施費」部分以不辦變更為原則,惟因非廠商責任而經執行單位核可延長工期者,可核實增列部分細目經費,益證原告於展延工期中仍必須支付相當勞工安全衛生費,堪以認定。 ⑵依鑑定意見,因工期展延原告額外增加支出之勞安費、環保費、品管費、保險費,原契約金額為787,051元【28,217+47,313+247,589+209,932=787,051】,依比例換算每一日曆天為4,372元【787,051÷180=4372,元以下捨 去】,再算出工期展延435.5天,原告額外增加支出之勞 安費、環保費、品管費、保險費總額合計共1,999,206元(含稅)【計算式:(4,372×435.5)×1.05=1,999,206】 3.綜上,關於管理費、勞安費、環保費、品管費、保險費部分合計為5,639,358元【計算式:3,640,152+1,999,206 =5,639,358】。 (六)延遲驗收結算給付所生遲延利息:36萬4,626元 系爭工程之機關應於收受單位/工程司送審之全部資料之 日起30日內辦理初驗,初驗合格後,機關應於20日內辦理驗收,各機關於廠商提出估驗計價表(單)後,至遲應於五日內完成審核程序,並於接到廠商提出請款單據後五日內付款。故此本應於完工後50日,即103年12月5日後之第50日即104年1月24日完成驗收。然被告遲至104年2月17日始完成驗收,而原告於竣工日即提出請款文書,被告卻於104年7月24日始作成結算驗收驗收證明書,並於104年9月15日始為尾款給付1261萬5057元(扣除逾期違約金850萬 1,182元,實際僅給付411萬3875元),遲延驗收期間達24 天,且驗收至付款竟長達211天,原告為此請求就該211天加計年息5%之遲延利息,計36萬4,626元(1261萬5057元 ×5%×211/365)。 (七)對被告抗辯所為之陳述: 1.證人陳聖中建築師與被告訂有勞務契約,證人與被告間利害關係相同,如被告受敗訴判決,依約可向證人陳聖中建築師求償,且證人陳聖中建築師於庭上復證稱在本件作證之前,被告業主有找證人討論期程(指庭期)及內容的問題。故此,證人陳聖中建築師之證詞即有掩護其過失免於被告究責求償之利害關係,而難期其本於專業及見聞而為客觀之證述。 2.台南市土木技師工會案號000-000號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)十、綜合研判已對停工期間之因果責任研判說 明,系爭工程(實際支撐高度為7.45公尺)為丁類危險性工作場所,從設計監造單位編列之系爭工程工程詳細價目表及單價分析表中,僅查得「鷹架及跳板工程(含防護網)」77元/平方公尺、「鋼管挑高排架及跳板工程(含防護網) 」136元/立方公尺,未見符合CNS4750之施工架單價;投 標須知未載明屬丁類危險性工作場所;合約工期未考慮辦理丁類營造工地危險性工作審查工期,僅編180天;未於 建照核准或土木工程決標後,副知勞動檢查機構,俾使其配合辦理丁類營造工地危險性工作事前審查管理;雖契約規範列有鋼管施工架需符合CNS4750 A2067之規定,但設 計監造未編列丁類危險性工作場所挑高部分的模板支撐架系統及符合CNS4750鋼管施工架之單價;另103年8月21日 台灣省土木技師公會鑑估鑑定報告書鑑定結論:「契約詳細價目表及單價分析表,並無編列挑高部份的模板支撐架系統項目之審查及施工費用,建議應予以編列該項費用,並要求施工單位將危險性工作場所使用之模板支撐計劃送所屬之勞檢所進行審查,俟核准後再行施工。」;再查,被告103年9月16日召開協商會記錄之決議: 2、冷凍冷藏 庫工程為丁類危險性工作場所審查所生工期爭議,監造單位表示未通知辦理,為其疏失。故研判上,設計監造單位(陳聖中建築師事務所)須負擔最大之疏失責任。 3.嗣後被告於103年5月19日始就設計監造單位之降版建議做出回應,並通知本案仍維持原設計高度。惟經原告依「以國內現有之施工無整體組裝後功能及安全為考量,再經專業技師簽證核可方式辦理」,故系爭工程於103年7月17日經勞動部職業安全衛生署認丁類危險性工作場所審查合格,並非改採符合CNS4750之施工架,顯然已暸解釐清 CNS4750施工架與一般鋼管施工架有2至3倍價差,在沒有 追加預算之下,同意「施工架整體組裝後功能及安全為考量,再經專業技師簽證核可方式辦理」,則該部分因支撐架材料爭議所致停工期間,自非可全歸責於原告。另外,被告質疑原告從本案公開閱覽至南區勞檢所勞動檢查時,稱不知丁類危險性工作場所,致勒令停工,原告是否有責任?鑑定人認為,在設計監造單位之重大疏失下,例如契 約工程項目、金額及工期已不符實際(丁類危險性工作場 所)工程項目、金額及工期,若要求承攬廠商(原告)吸收 虧損並善盡履約之責任,實在牽強。另,工程實務上分別於招標文件中增列告知丁類營造工地危險性工作場所,計有南投縣信義鄉哈比蘭一、二號橋及引道工程、阿里山風景區管理處太平雲梯入口景觀區設施新建工程、行政院南部聯合服務中心興建辦公廳舍新建工程、士林地檢署辦公廳舍新建工程等招標文件可稽,且其中並有編列危評計畫及審查之相關費用。綜合上述研判,系爭工程屬丁類營造工地危險性工作場所,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業,被告未依行政院公共工程委員會相關函示及一般工程慣例,於招標時特別告知,且依被告於103年9月18日以府建市字第1031405748號函檢附103年9月16日召開協商會記錄,有關丁類危險性工作場所審查,監造單位表示未通知辦理為其疏失,故停工申請審查期間,依上述相關規定及工程慣例,不可歸責於原告,該停工期間應准予展延,方屬合理。上開兩份鑑定報告已詳細載明契約確有漏編挑高部份的模板支撐架系統項目之審查及施工費用,在設計監造單位(陳聖中建築師事務所)未編列合理工期和未編列合理工程項目之審查及施工費用之下,要原告負擔因設計監造單位所漏列之工程項目和工期(未編列合理 費用和未編列申請危險工作場所審查作業所需工期),確 是不近情理。 4.證人陳聖中建築師雖到庭證述,施工說明書之契約權責分工約定之施工階段契約約定權責分工表為契約附件,工程開(施)工前,承攬廠商辦理向勞檢單位申請丁種工作場所審查。又其另證述原告為甲級綜合營造商,應知道要提出丁類危評審查申請。然,依行政院公共工程委員會89年10月27日(89)工程管字第00000000號、99年10月4日工程 管字第09900400050號函令,被告辦理工程採購時,有義 務應於招標須知中增列「屬丁類營造工地危險性工作場所者,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業。」、「於建照核准或土木工程決標後,副知勞動檢查機構」,先有被告告知原告丁類營造工地危險性工作場所,而原告必須知情後。始發生依約申請審查之義務。且證人陳聖中到庭證述,投標須知之製作非設計監造人之職權,為被告之職責,被告未於投標須知增列上開應告知事項、未於開工後通知勞檢機構、監造人及業主未告知原告應為上開申請始能進入丁類施工場所施工,自難認無過失。 5.證人陳聖中建築師於庭上為不利於自己及被告之證述略以: ⑴證人陳聖中建築師已證述103年9月16日協商會議是由設計監造人陳聖中建築師指派李滄淇工務部協理、莊安智監造主任參加,協商及討論之前,兩人皆有經過證人事務所之授權。且不否認然接到記載「監造單位會中表示:未通知廠商辦理危險性工作場所審查為其疏失。」之公文後,並無對被告提出任何書面的更正請求或表示意見。自此可證,上開會議紀錄中,證人陳聖中建築師代理人李滄淇工務部協理、莊安智監造主任,有權代理陳述「監造單位未通知廠商辦理危險性工作場所審查為其疏失」,該自認疏失應不違反陳聖中建築師本人之意思,且與事實相符。 ⑵另,證人陳聖中建築師到庭證稱,本工程投標須知,依據勞務契約中第3頁第2條第2項的第2大點,通知機關要如何辦理招標,是由機關去辦理,所以招標文件是被告處理的。另依99年10月4日工程管字第09900400050號函令說明( 五)2.決標後應即責成廠商辦理危險性工作場所送審作業 ,並將決標結果送勞檢單位一節,證人陳聖中則證稱,因為證人與廠商沒有契約,應該是由被告通知廠商。故此89年10月27日(89)工程管字第00000000號、99年10月4日 工程管字第09900400050號函令,係指被告於辦理工程採 購時,有義務應於招標須知中增列「屬丁類營造工地危險性工作場所者,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業。」、「於建照核准或土木工程決標後,副知勞動檢查機構」。 ⑶證人陳聖中建築師到庭證述,丁類危險性工作場所之審查應該排入主要徑,至於本件所排定的180天工期有無包括丁 類危評審查時間,要看兩造契約所定180天包含的項目。 然依據系爭工程之預定施工進度網狀圖,原定工期180天 並未包括丁類危評審查的時間(原證四五,本院卷三第 371頁),且證人陳聖中建築師復對於鈞院訊問如果是丁類危評需要多久時間審查?其證述約2個月到3個月時間。故此,丁類危險性工作場所之審查既然應該要排入系爭工程之主要徑,且依工程慣例,約需2個月到3個月審查時間。再者,其中之時間,尚不包括依據危險性工作場所審查暨檢查辦法第17條填載申請書,及對於工程內容較複雜、工期較長、施工條件變動性較大等特殊狀況之營造工程,得報經檢查機構同意後,分段申請審查。據此可知,丁類危險性工作場所之審查既應排入系爭工程之主要徑,且依工程慣例,在不計填具申請書之外尚需2個月到3個月審查時間、縱然置而不論本件係因未通丁類危評審查而被停工,然系爭工期既漏未列入丁類危評審查的時間,則工期至少應展延工期2個月到3個月,如再加上申請審查丁類工作場所文書之準備時間,顯然不論停工原因應歸責於何人,工期均應准予展延2個月到3個月以上之時間。故此,洗系 爭鑑定報告指設計監造單位未編列合理工期,確屬的論,而原告參考最高法院97年度台上字第1078號判決,依民法第179條請求被告返還扣減逾期違約金,並就鑑定意見應 准予展延112.5天部分請求返還逾期違約金703萬2,228元 (結算金額62,508,694元×l/1000×ll2.5)理屬應當。 ⑷依據陳聖中建築師事務所103年3月25日A1030字第103032502號函略以說明三,本工程於101年度發包為101年度工料預算,勞委會102年3月6日通知各勞工檢查處辦理施工架 應符合CNS 4750,施工架規範已併入契約中辦理;說明四,冷凍結構之挑高模板支撐於契約中編列支撐杉木或鋼管為一般結構使用,承包商提送之模板作業及技師計算之應力及支撐均符合安全,並核備在案,故挑高支撐契約中並無載列;說明五、目前符合CNS 4750製造商僅三家其表示下訂後二個月交貨,每立方公尺組裝及拆除之租金介於 500-800間,冷凍庫所需之鋼管將增加模板挑高支撐( 9*8.5*7)*18=9639立方公尺,將產生新增挑高支撐鋼管 價金約480-770萬元。證人陳聖中建築師雖到庭證述,說 明四中提到契約中編列支撐項目為一般結構用,挑高支撐契約中並無載列,是為數量不足的意思。此即被告訴代詢問的鷹架費用漏列部分。然縱觀上開函文亦足以證明,系爭鑑定報告書指設計監造人未編列丁類危險性工作場所挑高部分的模板支撐架系統及符合CNS4750鋼管施工架之單 價,即審查及施工費用,顯然有據。而原告據以請求丁類場所之計畫審查費31萬5000元(含稅)、鋼管鷹架175萬 6332元及模版損壞費用70萬5945元(含稅)並無不妥。 ⑸陳聖中建築師事務所於本件勞務契約之設計時間大約1年 ,且其設計工作計畫書成果歷經被告機關、營建署、公共工程委員會、行政院經濟建設委員會等機關,組成相關審查委員為審查,另,設計監造之計劃書第五章結構設計計晝1.1及1.2已載明,系爭建物為鋼筋混凝土構造,一層樓高7.5公尺,5.3施工階段A.審查承包商提出之施工計畫,其中均未提到冷凍冷藏庫為丁類危險性工作場所,更未提到應於開工前提出丁類危險性工作場所之審查。且被告於自行組成相關審查委員審查計畫書或送營建署、公共工程委員會、行政院經濟建設委員會等相關審查委員審查時,均無委員在審查意見中提到應注意冷凍冷藏庫為丁類危險性工作場所。復以,在經驗法則上,工作物中有無丁類危險性工作碭所,其勞工安全衛生費自應因唯有丁類危險性工作場所之特殊情形而有顯著之差異,然,前開陳聖中建築師事務所所提出計畫書中第一期及第二期工程預算概估之勞工安全衛生費比例相近。且,被告雖依陳聖中建築師事務所提出之公共工程安全衛生項目編列參考附表工項「安衛管理及計畫」細項可分為行政管理費、勞工安全衛生管理計畫費(計畫包括3.危險性工作場所現況調查報告),故此主張其已編列丁類工作場所審查及施工費用。然,前開編列工項「安衛管理及計畫」與系爭工程工項編列為「勞工安全衛生費」之名稱已有不同。又,依危險性工作場所審查暨檢查辦法第17條,事業單位向檢查機構申請審查丁類工作場所,應填具申請書(如格式四),並檢附施工安全評估人員簽認文件、相關執業技師或及開業建築師文件及下列資料各三份:一、施工計畫書,內容如附件十四。二、施工安全評估報告書,內容如附件十五。前項相關執業技師或開業建築師簽證文件,以職業安全衛生設施涉及專業技術部分為限,事業單位於提出審查申請時,應確認執業技師或開業建築師之簽章無誤。故此,勞工安全衛生管理計畫費中之危險性工作場所現況調查,只是危險性工作場所審查暨檢查辦法第17條一、施工計畫書及二、施工安全評估報告書中其中一小部份工作而已。系爭鑑定報告指設計監造單位(陳聖中建築師事務所)未編列丁類工作場所之審查及施工費用之下,已至為明確。不能以原告有勞工安衛人員及任用技師,即應承擔被告未告知且設計人未編列審查及施工費用所生工期遲延之責任,更置而不論被告有更多勞安專家及技師且審查計晝過程中有更專業之人員參與審作場所之特性及審查與施工費用顯然不足。 6.被告主張參照最高法院101年度台上字第1512號民事判決 、101年度台上字第939號裁定意旨主張抵銷云云,然查,系爭契約第17條第4款載明「逾期違約金為損害賠償額預 定性違約金,其總額以契約價金總額20﹪為上限,且不計入第18條第11款之賠償責任上限金額內」、18條第11款載明「因可歸責於廠商之事由,致機關遭受損害者,廠商應負賠償責任,機關並同意廠商無須對『所失利益』負賠償責任,惟同時契約規定機關應負之賠償責任,亦不包含廠商『所失利益』」。故此,顯然系爭契約明白約定逾期責任違約金性質為損害賠償額預定性違約金,且並特別約定除逾期以外之其他損害,亦不包含『所失利益』,故此被告主張其得請求所失利益,顯然違反契約,毫無理由。 (八)並聲明: 1、被告應給付原告16,374,691元,及自起訴狀送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 2、訴訟費用由被告負擔。 3、原告願供擔保請准予宣告假執行。 二、被告則以: (一)原告為甲級綜合營造公司,置領有能夠審查承攬之工程是否為危險性工作場所之人員而有一定的專業能力,並已於系爭工程合約施工說明書中知悉有應辦理申請進行丁類危險場所審查之責任,則原告未盡其全部的注意義務辦理申請進行危險工作場所審查之工作,顯有疏失,並對於系爭工程遭勒令停工一事有可歸責事由,自不應展延該段期間112.5日之工期 : 1.依據系爭工程契約第9條第3項第1款、第4款以及第9款第7目,以及施工規範說明書第01574章第1.2.1點、1.2.2點 以及第03110章第2.7.1點等規定,已明確要求原告應遵守相關勞安法規規定,所以原告既能了解此項約定的存在,對於施作系爭工程時是否已遵守相關勞安法規規定,當然有應注意之義務,自不待言。 2.次依施工規範說明書第01574章第1.2.2點,以及施工說明書中第一章契約權責分工約定之施工階段契約約定權責分工表第11項規定,明確要求原告應遵守危險性工作場所審查之規定,並應主動辦理申請丁類危險場所審查之義務,且如有違反,依據系爭工程採購契約第9條第3項第1款, 以及工程施工規範說明書第01523章第1.4.2點等規定,也應由原告負擔停工時的一切損失,所以上情皆能證明原告確實有應注意是否遵守危險性工作場所之相關規定,並且主動辦理申請丁類危險場所審查之責任,且如有違反亦有相關的契約責任,所以上開規定皆屬於原告於本件應先履行之契約責任無誤,然而原告作為甲級綜合營造公司,並有負責申請丁類危險場所審查書之技師林芳清,以及工地主任黃振屏等受過勞安法規訓練之專業工程人員,有能力能夠事先申請進行審查,但竟然從開工前直到遭勞檢機關發現為止的一年多期間內都未提出申請,顯然已違反上揭所稱應注意並應履行之契約責任而有可歸責事由,則原告竟辯稱應該被告未先行通知,所以被告並無申請審查之義務云云,非但與上揭契約約定不符,亦有主客顛倒而推卸責任之嫌,難認可採。 3.又細觀上開系爭工程契約條文內容,未見到有要求被告或監造單位應先行告知原告本件為丁類危險場所,原告才有應辦理申請審查之規定存在,且遍觀系爭工程契約契約的其他條文,亦同樣未見到類似的規定或內容,佐以證人陳聖中已證述稱:「縱然機關、設計單位、監造單位沒有告知,但承辦廠商仍然必須要自己去執行相關工作事項」等語明確,亦可徵本件原告依約有應先行辦理申請辦理之義務存在,至於是否要告知系爭工程為丁類危險場所一事並非被告或監造單位應盡之契約責任,所以被告或監造單位既然並無應先行告知之義務,則原告辯稱被告或監造單位有應先行告知本件為丁類危險場所之義務云云,亦同樣與系爭工程契約內容不符而顯屬無據。且本件招標時因為認定惟有甲級營造公司有能力承攬如系爭工程一樣標的金額龐大的工程,並有能力處理系爭工程應注意的相關細節讓工程能夠順利進行,所以才會因此將投標資格限定為甲級營造公司,再加上系爭工程契約對於丁類危險場所一事已有相關規範,因此被告乃無須於招標須知中特別註記。 4.關於施工說明書於系爭工程之效力,業據證人證述稱:「(被告訴代問:依照這份權責分工表是否屬於系爭工程契 約的一部分?)是的」;「(系爭契約施工說明書是否是原告在規劃及施作整個工程中,必須要參考的依據之一?) 是的。」等語明確,施工說明書既然作為系爭工程契約的一部分,則施工說明書中的權責分工表也當然屬於系爭工程契約之內容,更何況系爭工程契約及施工說明書中既明確要求原告應遵守危險性工作場所之相關規定,並又要求原告有應主動辦理丁類危險場所審查之事務,已如前述,原告審閱契約及施工說明書自能夠知悉此情,亦徵被告或監造單位並非沒有告知,則原告自身疏忽相關契約規範內容,也從未向被告發函詢問,直到被發現未提出申請以後才辯稱是原告與監造單位未予告知,自己並無責任云云,亦無非是卸責之詞仍無足採。 5.此外原告雖然執相關行政函文稱被告或監造單位未依據該函文之內容辦理,所以自應負相關疏失責任云云,然而89工程管字第00000000號函文未記載機關違反時,應負何種法律責任,可認為該函文應屬行政法上的觀念通知而無法律效果,至於工程管字第09900400050號函文也僅記載如 有違反時,機關可向委辦監造單位扣罰相關費用以及追究其責任,但未記載機關即因此負有相關的法律責任,所以同樣可認為此乃行政法上的觀念通知而無法律效果可言,加上上開函文又未列於系爭工程契約中因此並非前揭系爭工程契約第1條第1項第7款所稱之規範,因此上開函文內 容並不會成為被告於本件應盡之契約責任,則原告一再執上開函文稱說被告或監造單位未於招標須知中先行告知,不可歸責於原告云云,卻無視系爭工程契約本身已有相關記載,則其主張不過是辯駁之詞而仍無足採。 6.系爭鑑定報告雖認為系爭工程因為未事先申請進行危險性工作場所審查而因此遭勒令停工一事,不可歸責原告,應予展延工期云云,然而鑑定報告針對於原告有無盡其全部之注意義務及專業能力注意系爭工程是否為危險性工作場所,以及原告有如何完全不能注意到系爭工程為丁類危險場所等方面卻未詳細說明,而且許多理由又與事證相悖,可認為其意見不能盡信,因此揆諸最高法院79年台上字第540號民事判例意旨,仍應與其他事證相互調查及對照後 ,以定其取捨。 7.另外原告雖然一再稱系爭工程已經過營建署及公共重委員會審理而無表示意見,所以原告也自無可能知悉本件為丁類危險場所云云,然而上開委員會僅審查系爭工程是否合乎建物整體使用性、相關動線設計規劃,以及預算編列是否妥適,故無須對系爭工程已有涵蓋之法令規章及應注意事項逐項特別表示意見,且丁類危險場所的相關費用早已由監造單位依據公共工程經費估算編列手冊之建議而編列在勞安費用之中,而且也將廠商應主動辦理丁類危險場所的事項記載於施工說明書之權責分工表中,所以當然無須另外於審查會議中提起,況依據系爭工程契約第18條第6 項規定:「廠商依契約規定應履行之責任,不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准或協調〈用地、管線等〉行為而減少或免除」,也明確告知原告,系爭工程不因為相關委員會審理就免除原告的應盡的注意義務,因此原告疏忽其注意義務漏未申請進行審查,當然有可歸責之事由,則原告一再以前詞推卸責任,不但與契約規定不符,顯然亦有否認其專業能力之情形,自無足採。 8.原告雖然稱系爭工程為制式化契約,不足以證明被告有盡告知的義務云云,然而政府機關發包的工程內容不一,因此仍必須依據工程內容而另外制定相關條款,因此系爭工程契約中既然有要求原告應遵守危險性工作場所審查辦法,又要求原告應辦理丁種危險場所申請審查事項,可見系爭工程契約已考量到本件為丁類危險場所才會增加上述規定及權責分工表,因此原告所辯自難採信。2.何況原告既然主張上開條款為一般公共工程制式契約中可能具備之條款,亦證明原告知悉有上開條款存在之可能,所以於更應注意本件工程契約中有無上述條款之存在,並且調查系爭工程是否為條款中所指之丁類危險場所,因此原告既能夠知悉有上開約定的存在,卻漏未申請審查,當然是違反其注意義務,對於系爭工程遭勒令停工一事自有可歸責事由。 9.由於系爭工程契約中已有相關規定要求原告應遵守危險性工作場所審查暨檢查辦法,且施工說明書之權責分工表中亦明確載明原告有應主動辦理丁類危險場所申請審查之義務,所以原告在沒有不能注意的情況下疏未注意契約規定而漏未申請審查,對於系爭工程因此遭勒令停工一事,應負最大責任而應不准展延其工期112.5日。退步言,若認 認為本件是不能完全歸責於原告而應展延其工期(但被告 否認之),但因為原告為具有高度專業性的甲級營造公司 ,並有相關人員以及能力能夠依據系爭工程契約記載與工程圖說而注意到系爭工程為丁類危險場所,因此原告疏未注意申請審查而導致系爭工程遭勒令停工,對此即有相當的過失,因此計算原告展延之工期,也應依照其應負的過失比例去折算天數。 (二)系爭工程自101年11月進行公開閱覽到102年12月遭勒令停工為止,已有一年之久的時間,已足以讓作為甲級綜合營造公司,並能夠從施工說明書上知悉有辦理申請丁類危險場所審查之責任的原告向勞檢機關申請進行審查,何況系爭工程並非原告得標後就立即開工,在籌備及規畫的過程中,也能知悉系爭工程之支撐高度與支撐模板面積已符合丁類危險場所之要件,因此原告辯稱系爭工程由於時間不足,直到遭勒令停工之前都不知道系爭工程為丁類危險場所云云,並無理由: 1.原告雖然執鑑定報告意見稱系爭工程之工期過短,並未額外增加原告申請審查的合理期間,所以造成伊來不及及時提出申請丁類危險場所云云,然而原告於101年12月得標,且得標以後直到102年3月才正式動工,中間已有近3個月 籌備期間可以讓原告事先申請進行審查,則原告稱並無足夠的申請審查期間云云,已與事實不符,難認可信。 2.又原告從102年3月1日正式開工後,因為系爭工程辦理分 照程序的問題而經被告同意不計工期,所以原告是直到 102年11月4日才開始在系爭工程工地現場搭建施工支撐架與挑版、鷹架與挑版(被證23,本院卷四第27頁),因此在這8個月的期間內,可認為工程現場尚未存在工程模板支 撐高度7公尺以上、面積達100平方公尺以上且佔該層模板支撐面積百分之六十以上之危險性工作場所,所以在這8 個月的期間內,原告仍有充足時間可以事先申請,並在申請完畢以後即能直接進行丁類危險場所之施工,而不至於事後遭勞檢機關發現並勒令停工而延誤工期,所以系爭工程自開工後,原告既然尚未在丁類危險場所內施工,而且也確實有足夠的時間申請進行審查,所以此更能證明監造單位編列之工期確實合理而無過短的情形,則原告怠忽自身注意義務而遲遲未能在開工前,以及開工後申請進行審查,並因此遭勞檢機關發現而勒令停工後才辯稱監造單位未給予合理的申請審查期間,所以無法及時申請審查云云,亦與上開事證不符而自不足採。 3.另原告雖辯稱丁類危險場所審查要找技師簽證而必須耗費相當時間,所以應給予較長的審查期間云云,然而原告既然將危險性工作場所審查及簽證的責任都交由公司的主任技師林芳清負責,已如前述,可見原告的申請及簽證的工作根本無須委託外部的技師,即能夠由公司內部的技師處理相關事宜,所以林芳清當然也能夠在系爭工程的籌備過程,以及施工過程中同時處理申請及簽證的工作,亦不會因此有因為委託他人處理而耗費相當時間的情形發生,則原告所辯亦明顯與原告之丁類危險場所審查申請書資料不符而仍不足採,併予敘明。 4.此外,原告及鑑定報告雖然稱被告未編列合理的審查費用及鋼管施工架費用,所以原告無法提出申請云云,然而此部分應屬於原告向勞檢機關申請進行丁類危險場所審查以後,再依據系爭工程契約規定,向被告提出並請求被告釋疑或表示意見之權利,此與原告已依據工程契約而負有應遵守相關勞安法規,審查系爭工程是否為丁類危險場所之注意義務,並且應先行辦理向勞檢單位申請丁種工作場所審查之工作之責任,兩者乃為不同層次之事務而不能相提並論,則原告竟然將此混為一談,即屬張冠李戴之違誤而無理由。 5.系爭工程由於標的金額龐大、施作項目眾多,而且相關施作計畫又必須事先送交給被告及監造單位進行審查,所以原告不可能直到102年3月1日正式開工以後才開始整起工 程的準備及籌畫工作,因此原告所辯顯然與工程實務不符而難認可採,則原告於得標後既然可事先為了系爭工程後續的施作而開始規劃及準備,而且公司主任技師林芳清也知悉要如何進行丁類危險場所的審查及簽證,所以當然能夠在開工前就對此申請進行審查,因此原告當然並無未能及時申請審查之情形。 6.至於被告辯稱申請丁類危險場所審查的項目未排入系爭工程網狀圖,可證明被告並未給予合理申請的時間云云,但網狀圖是正式開工後關於原告各施作項目之相關進度,至於丁類危險場所審查則是能夠開工前必須事先申請之事項,已如前述,所以自無必要將開工前應進行的事項編入於規範開工後相關進度的網狀圖中,則原告所辯無非是將開工前應做的事項與開工後應做的事項進度兩個不同的事項混為一談,企圖混淆視聽以推卸原告未於開工前盡到申請進行審理之責任,則其所辯乃與事證不符而自無足取。 (三)關於逾期違約金部分: 1.由於系爭工程之所以遭勒令停工,乃是因為原告未盡自身的注意義務而疏未申請進行丁類危險場所所致,因此原告既然有可歸責事由,當然不應准許原告可展延112.5日的 工期,因此該段期間當然應列入於原告逾期完工的天數而不能請求被告退還逾期違約金。 2.此外,因為原告對於系爭工程遭勒令停工一事,有相當之可歸責性,倘如認為系爭工程遭勒令停工一事不能完全歸責於原告時(但被告否認之),亦請求鈞院依據原告應負的過失比例折算應展延工期的天數,然後再折算原告可請求退還的逾期違約金,才屬妥適。 3.至於小樑b3缺失改善之逾期違約金,已由鑑定報告認定確實有逾期改善的情形,並亦能證明工程缺失改善與否以及是否竣工,乃應由業主認定,而非原告能擅自為主張,所以原告主張此部分並無逾期改善缺失而不應列入再逾期違約金云云,即屬無據。 (四)關於原告請求丁類工作場所之計畫、審查費及鋼管鷹架、模板損壞費用部分: 1.原告雖然主張監造單位漏未編列審查費用,因此可向被告請求30萬元的審查費用云云,然: ⑴系爭工程採契約總價計算,勞安費用依施工規範說明書第01574章第4點規定,已列為一式計量,未載列之部分,則視為已包括於契約總價內,可見被告也將此部分的費用編列於系爭工程之勞安費用之中,因此原告既能夠從施工說明中知悉自己有辦理申請丁類危險場所之責任,且直到系爭工程遭勒令停工前又從未向被告表示有漏未編列審查費用的情形,亦證明原告認為被告編列的勞安費用之中已包括審查費用,則原告於本件請求被告給付30萬元的審查費用云云,即屬重複請求而亦屬無據。何況依據原告提出之其他公共工程資料,亦能證明審查費的金額乃依個案而定無法相互比較,自不能以其他工程編列之審查費用預算數額作為認定其請求有無理由之依據,所以在原告舉證證明有支出30萬元的審查費用之前,應認為其請求30萬元的審查費用並無理由。 ⑵茲因鑑定報告於鑑定時,未審閱到原告提出的丁類危險場所審查申請書,所以無法知悉關於申請審查的部分,實際都是由原告公司的主任技師林芳清負責與簽證,因此鑑定報告就此部分既然有漏未審酌資料之情形,所以其意見並不完備而應不足採。又原告之丁類危險審查申請書既然由公司之主任技師林芳清負責以及簽證,且原告也自承並未另外委請外部技師簽證,足認原告並無額外支出審查費用之情形,自不得向被告請求,則原告執鑑定報告之意見稱可以請求審查費用云云,即屬無據而無理由。 ⑶又證人陳聖中已於審理時證述稱有將丁類危險場所之相關費用編列於勞安費用中,並提供公共工程經費估算編列手冊佐證(見本院卷三第283、288、302、328、329頁),所以 足證系爭工程並非沒有編列上開費用(何況丁類危險場所審 查費用並非法定必須單獨列出的項目),且系爭工程勞安費 用編列之預算為282,217元即0.51%,亦與工程預算成本架構作業總則第10頁建議施工中之環境保護費及工地安全衛生費在規畫階段以0.3%到3%之原則相符(見見本院卷三第 283頁及第302頁),可徵監造單位編列的預算符合法定範 圍而無明顯過低之情形。 ⑷況且依據鈞院向南區職業安全衛生中心函調之原告丁類危險場所審查申請書資料,裡面皆有原告公司主任技師林芳清的簽名用印,且裡面相關專業技師簽證文件亦是由林芳清負責簽證(被證22標籤處,本院卷四第28至101頁),則 林芳清作為原告公司員工,並負責處理原審申請審查以及簽證的工作,可證明原告根本無庸額外支付委請其他技師簽證之費用,原告既然無庸額外支出簽證費用,所以系爭工程編列之勞安費用亦確實足以供原告的技師自行簽證申請審查,自無不合理之處,則原告辯稱本件編列之審查費用並不合理云云,顯然與原告申請進行審查之資料不符而應屬無據。 ⑷再者,細觀被證22之原告丁類危險場所審查申請書施工安全評估報告書表7.1施工安全評估過程紀錄及簽認表,裡 面皆有技師林芳清、以及工地主任黃振屏等人的簽名,而且兩人也都有出席丁類危險場所審查會議,可徵渠等對於丁類危險場所的相關規定以及申請方式都知之甚詳,因此自有能力調查系爭工程是否為丁類危險場所並事先提醒原告公司要先申請進行審查,則原告辯稱因為被告或監造單位未告知,又未列出有丁類危險場所費用審查,所以無從知悉要申請進行審查云云,亦顯與事證不符而無足採信,併與敘明。 2.就鋼管鷹架費用部分: ⑴依詳細價目表中項次9及10之鷹架與跳版及鋼管挑高排架 與跳版,已由監造單位於103年5月14日會議中表示鋼管挑高支撐架已包含於挑高排架及跳板工程項目(見被證11, 本院卷一第459頁),且系爭工程施工規範說明書、施工說明書,乃至於原告施作前提供予被告審查之鷹架工程計畫書及其圖說等相關資料(見被證14),也都提到系爭工程包含有支撐架,可徵詳細價目表之施工架項目確實包含挑高支撐架,並無漏列。 ⑵由於系爭工程契約已有約定應採用CNS 4750規範的施工架,且原告投標時對於系爭工程要求應使用該規範之施工架一事,並未向被告表示有難以取得的情形,也未對其價格以及數量有無問題表示任何意見,由於投標報價屬複雜之決策行為,特定費用是否納入報價、如何報價(報高或報低)及與其他費用如何調整等,都係原告基於決策目標、經驗等自行決定,不因為被告於預算詳細表上所列之項目及數量,就斷定有漏項漏量之情形,因此原告既依照其經營方針計算出低於被告原先編列之預算之投標價格,足見原告非但認為被告對於挑高排架及挑版、鷹架與挑版編列的預算及數量合理,甚至還願以更低的價格投標,所以自可證被告編列之施工架項目並無漏列數量,且編列之預算亦屬合理,因此原告自不能事後以無法準備CNS 4750規範的施工架為由主張可用其他低於此項規範強度的施工架施工。 ⑶然而原告既然已自承自始就未準備CNS 4750規範的施工架,甚至從一開始就使用其他規範的施工架施工,可認為原告已經違約在先,且系爭工程遭勒令停工後,因為原告一直未能準備CNS 4750規範的施工架,一直無法通過勞檢機關的審核而延宕整個工期(原告甚至還企圖要求被告將工 程高度降低),縱然之後原告仍以其他規範的施工架通過 審核,但因為原告未能依約準備符合規範的施工架才是導致停工期間延長的主因,所以對於其違約產生的衍生費用自應由原告自行吸收,否則不啻是允許承包商能夠用不符契約規範的產品施作工程,之後還能據此請求增加預算,不但讓契約約定之規範因此毫無意義,也容易招致廠商動輒以此為由推卸相關責任,自非妥適。 ⑷縱然認為原告於本件無庸準備CNS 4750規範的施工架而能改採一般規格的施工架,然而監造單位最初既然已編列好挑高排架與挑版,以及鷹架與挑版等項目的費用,可認為當時就已經計算好系爭工程挑高排架與挑版,以及鷹架與挑版所需之數量,況且本件是總價決標,且系爭工程之詳細價目表、單價分析表等投標文件在投標前已上網公告( 見原證1第8頁以及被證4),則原告在上網詳閱上開文件後,仍參與系爭工程之投標後而得標,且投標前或得標後並直到勒令停工前都未曾向被告反映有契約數量過少而不足使用之情形,亦徵原告當時認為監造單位編列之挑高排架與挑版,以及鷹架與挑版數量足以讓原告完成系爭工程,且之後上開項目數量之增加,乃是因為原告疏未辦理申請進行丁類危險場又未依約準備符合CNS4750標準之施工架 所致,已如前述,此情既然非被告可事先預見,也與監造單位最初有無漏編數量一事無關,所以原告主張被告有漏編數量云云,亦屬無據而不足採。 ⑸綜上,由於原告自始就未先依約準備符合契約規範之CNS 4750規格之施工架,導致系爭工程之停工期間因此延宕,所以對於之後衍生增加的相關費用應由原告自行負擔,何況本件採總價決標,監造單位編列的預算及數量都已經編列在相關資料上,並且上網公告,所以原告知悉其內容未表示任何意見而參與投標並得標,也足見原告認為能夠以監造單位編列的預算及數量完成工程,因此原告於本件主張此項目有漏編數量而能夠請求增加之費用云云,難認有據。 3.原告雖主張因為系爭工程停工過久,導致其裝設的模板全部損害而必須更換,並向被告請求更換全部模板之費用云云,惟: ⑴系爭工程遭勒令停工,乃是因為原告疏未注意本件為丁類危險場所並且事先申請審查所致,對於因此停工造成之模板損害,應由原告自行負責而不得向被告請求。 ⑵至於原告雖然執鑑定報告主張可請求模板損壞之費用云云,然而鑑定報告所依據之台灣省土木技師公會鑑定報告的相關照片,由於並非將一塊塊的模板加以記錄拍照,僅是局部性的拍攝,所以並不足以認定全部模板有達到損壞不堪使用之情形,因此原告請求模板損壞之費用,尚難認為有據。 ⑶退步言之,縱然認為原告可請求該部分的費用(但被告否 認之),但因為原告對於系爭工程遭勒令停工一事,仍有 相當之可歸責性,因此對於其請求模板損壞之費用,也應依據其應負的過失比例計算才屬適當,併予敘明。 (五)關於原告請求勞安費、環保費、品管費、管理費、保險費部分: 1.由於系爭工程之所以遭勒令停工,乃是因為原告未盡自身的注意義務而疏未申請進行丁類危險場所所致,因此原告既然有可歸責事由,當然不應准許原告可展延112.5日的 工期,所以原告對於該段期間所衍生的管理費用(但被告 否認原告這段期間內有衍生管理費用)自不得向被告請求 。 2.又原告雖然執鑑定報告主張系爭工程應以比例法計算云云,然而近期最高法院104年度台上字第793號民事判決、臺灣高等法院104年度建上更(一)字第18號民事判決、最高 法院106年度台上字第390號民事裁定,皆肯認比例法的計算方式應以工程有施工為前提,在停工期間既未施工,包商管理費即不得按總工程費之一定比例計算,而應按實際支出費用計算,且停工期間內,工地並無施工,承包商亦不得請求停工期間之清潔費、衛生費、品質管理費等費用,因此鑑定報告採用之台灣高等法院台中分院101年度建 上字第30號案件見解或原告主張之最高法院102年度台上 字第1407號民事判決,都與近期見解不符而應無足採,則原告既未能提出相關支出單據或資料,且原告也不可能在停工期間內有每日支出等同於未停工前之管理費的情形,已如前述,因此自不得向被告請求該部分的費用。 3.退步言之,倘若認為系爭工程可採比例法計算管理費的話,如採用鑑定報告建議之比例法計算,將只能求得概算數字,難以據以認定承商實際所受損失而有弊病,因此建請鈞院可參考水利局頒布之水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準)中所附的公式計算,較能更細緻的去 探討承包商可能發生之成本以及應承擔之風險並得出適當之數額,並且也能讓同樣引用該份計算基準為主張的原告信服,則依據該計算基準提供之公式計算原告可請求之管理費應為121萬5470元【計算式:3,314,919(原契約之廠 商利潤管理費)×0.25(計算基準之係數)×264(已准 予展延之工期並扣除原告同意不予計算管理費的59日) /180日(原契約工期)=1,215,470】,其中停工期間 112.5日不可歸責被告而應不予計算,所以原告於本件應 只能再請求121萬5470元之管理費。 4.又原告未能證明停工期間內有持續出工的資料,所以停工期間內既未出工,當然不可能有每日支出勞安費、環保費、品管費、保險等費用之情形,所以當然不得向被告請求此部分的費用。退步言之,如認為以比例法的方式計算的話,亦應依據水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準計算,則其相關費用應只能再向被告請求28萬8585元【計算式:787,051(原契約廠商之勞工安全等費用)× 0.25(計算基準之係數)×264(已准予展延之工期並扣 除原告同意不予計算管理費的59日)/180日(原契約工期)=288,585】,其中停工期間112.5日不可歸責被告而 不予計算。再退步言之,如鈞院認為應採用鑑定報告建議之比例法方式計算時,由於原告已同意被告就已准予展延工期之59日的費用不予計算,因此自應扣除25萬7948元( 計算式:4372(每日平均費用)x59日),所以原告應只能再被告請求1,211,918元之勞安費、環保費、品管費用。 5.此外,因為原告對於系爭工程遭勒令停工一事,有相當之可歸責性,因此鈞院如認為系爭工程遭勒令停工一事不能完全歸責於原告時(但被告否認之),亦請求鈞院依據原告應負的過失比例折算其管理費、勞安費、環保費、品管費等費用,才屬妥適。 (六)關於遲延驗收所生之利息36萬4626元部分: 1.按契約文件之一切規定得互為補充,如仍有不明確之處,應依公平合理原則解釋之。如有爭議,依政府採購法之規定處理。系爭工程契約第1條第3項。原告雖引用政府採購法之規定為主張,然本契約由於已約定應優先適用本契約條文為解釋,且系爭工程驗收的程序也有相關條文規定,此部分自無政府採購法適用,合先敘明。 2.至於原告雖然主張被告有遲延驗收之情形云云,依據兩造工程契約第5條第1項第2款規定須機關驗收合格,辦妥結 算書才一次給付尾款,但由於原告報請完工以後,仍有數個工項與契約、圖說、貨樣規定不符,直到104年2月17日才驗收合格(被證24,本院卷四第113頁),而且驗收合格 以後,被告及監造單位還要對於系爭工程之各項目及工程款進行審核以及結算,加上原告直到104年7月14日才提出結算書審核,並又經營建署於同年8月25日提撥經費下來 ,因此被告並無遲延驗收結算之情形,原告上述所稱乃與事證不符,自無足採。 (七)由於原告逾期完工,造成被告無法如期向搬遷到農漁產運銷物流中心的果菜市場公司收取使用費,因此被告可就此應取得而未取得之所失利益損害,向原告請求之工程款主張抵銷: 1.系爭工程興建目的乃是為了讓原先位於博愛路的舊果菜及漁市場能夠搬遷到此處,以求達成產銷科技化,經營型態多元及場域休閒化等特色,因此待系爭工程如期完工以及攤商搬遷進來以後,被告即能因此向管理攤商的嘉義市果菜市場股份有限公司(下稱果菜市場公司)按月收取農漁產運銷物流中心之場地設施使用費(下稱使用費),合先敘明。 2.系爭工程於102年3月1日正式動工後,其中因為分照程序 申請等事由而經被告同意展延工期,因此系爭工程原預計於103年5月18日正式完工,但因為原告未依據系爭工程契約之要求而先行申請進行丁類危險場所審查,讓系爭工程因此被勞檢機關發現後,而於103年2月5日勒令停工並因 此遲誤112.5日的工期(見被證24,下方重要事項紀錄第5 點),系爭工程也因此直到104年10月才正式完工,原先的攤商也直到同年月8日才搬遷進入,可認為被告乃因為原 告之給付遲延而無法收取總計近4個月(3.75月)的使用費 ,是以揆諸最高法院11年度台上字第939號裁定意旨,該 3.75月的使用費乃屬於被告依已定之計劃,可得預定或可能取得之利益,並因為原告的給付遲延而無法取得,所以自屬被告之損害無誤。 3.又果菜市場公司乃是依據當月營收之一定比例向被告給付使用費,且自104年11月到105年6月總計已向被告給付238萬6306元的使用費,所以平均每月向被告給付的使用費為29萬8288元(計算式:238萬6306元(已收取之使用費總額)/8(月)= 29萬8288元),則本件因為原告的給付遲延造成 被告未能如期收取3.75月的使用費,已如前述,以果菜及漁市場公司平均每月給付的使用費計算,被告乃因此未能依預計計畫取得總計111萬8580元之使用費利益而有損害(計算式:29萬8288元(平均每月使用費)x3.75月(未能如期取得使用費的月份)=111萬8580元),所以被告自能就此部分之損害向原告請求的工程款主張抵銷。 4.綜上,縱認原告請求工程款有理由(僅為假設並非自認),由於原告造成被告有3.75月的使用費無法收取,所以被告亦能就總計111萬8580元之損害賠償債權範圍內向原告請 求之工程款主張抵銷。 (八)並聲明: 1.原告之訴駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 3.如受有不利益之判決,願供擔保請求免為假執行。 三、爭點事項: (一)不爭執事項 1.系爭工程於101年11月16日辦理公開閱覽,同年12月7日辦理公開招標,同年月20日決標由原告承作。兩造並於同年月27日訂立系爭契約,依契約第三條ㄧ項,本工程契約價金總額計新台幣(下同)六千三百二十萬元整。二項,本工程部分依契約價金總額結算給付,部分依實際施作或供應之項目及數量結算給付,依詳細價目表工項個別約定。系爭工程於102年3月1日開工,依契約第七條第一項應於開 工之日起180日曆天內全部竣工,原定竣工日為102年8月 27日。 2.投標須知、工程採購契約並未標示系爭工程屬丁類危險性危險場所。 3.系爭工程施工期間內,因地磅及地磚無法施作,被告同意自102年4月30日到103年1月18日展延工期264日,後因春 節假期,經被告同意不計入工期6日,後再因鋪設土方及 地磅之前一廠商遲誤交付工地,再經被告同意展延59天,系爭工期總計展延323日,不計入工期6日。 4.系爭工程因屬丁類危險性工作場所,經行政院勞工委員會南區勞工檢查所查核通知停工日(102年12月17日)至收受 通知審查合格日(103年7月24日)計220天。 5.系爭工程於103年11月26日申報竣工,104年2月17日驗收 合格,實際付款為104年9月15日,總結算額為62,508,69 4元。 6.被告依據結算驗收證明書認定原告實際竣工日期為103年 12月5日,逾期總天數459天,扣除不計違約金天數323天 ,不計入工期6日,應計違約金天數136天,扣減逾期違約金8,501,182元。 (二)爭執事項: 1.原告人員能否依照系爭工程之平面圖、立面圖及剖面圖等工程圖說知悉工程中之模板支撐高度及面積,並因此得知系爭工程場所為丁類危險場所? 2.南區勞檢所於102年12月17日勞動檢查時,通知原告即時 停工,至103年7月17日經勞動部職業安全衛生署以勞職南4字第10305032202號函認丁類危險性工作場所審查合格,停工期間依契約及工程慣例是否應准予展延?若有,考慮兩邊之責任,應准予展延期間為若干? 3.原告於103年11月26日申報竣工,經監造單位確認轉報被 告,被告於103年12月5日竣工確認現勘,認定原告因小樑缺失尚未竣工,原告於通知當日即完成改善,逾期9日, 依契約及工程慣例有無理由? 4.原告請求丁類工作場所之計畫、審查費及鋼管鷹架、模扳損壞費用,依契約及工程慣例有無理由?若有,考慮兩造之責任,其費用應為若干? 5.原告請求勞安費、環保費、品管費、管理費、保險費有無理由 ?若有、考慮兩造之責任,其費用應為若干? 6.原告請求遲延驗收付款之利息,有無理由? 7.被告主張以所得利益抵銷,有無理由? 8.原告就請求之金額有無過失相抵之適用? 四、法院之判斷 (一)原告主張被告於投標須知、工程採購契約皆未標示系爭工程屬丁類危險性工作場所,所造成之損失應可歸責於被告等情,被告則辯稱並無標示系爭工程屬丁類危險性工作場所之義務,依據兩造契約之約定原告應遵守相關勞安法規之規定,故所造成之損失係可歸責於原告等詞。經查: 1.本件經送台南市土木技師公會鑑定,有鑑定報告可稽(外放,第9至10頁、第23至24頁),結果如下: ⑴南區勞檢所於102年12月17日勞動檢查時,通知原告即時 停工,至103年7月17日經勞動部職業安全衛生署認丁類危險性工作場所審查合格,停工期間之因果責任,研判說明如下:系爭工程(實際支撐高度為7.45公尺)雖屬丁類危險性工作場所,但從設計監造單位(陳聖中建築師事務所)編列之系爭工程工程詳細價目表及單價分析表中,僅查得「鷹架及跳板工程(含防護網)」77元/平方公尺2、「鋼管挑高排架及跳板工程(含防護網)」136元/立方公尺,未見符合CNS4750之施工架單價,由系爭工程之投標須知亦未見 載明屬丁類危險性工作場所,合約工期亦未考慮辦理丁類營造工地危險性工作審查之工期,故僅編180日曆天,且 未於建照核准或土木工程決標後,副知勞動檢查機構,俾使其配合辦理丁類營造工地危險性工作事前審查管理,雖契約規範列有鋼管施工架需符合CNS4750 A2067之規定, 但設計監造單位確實未編列丁類危險性工作場所挑高部分的模板支撐架系統及符合CNS4750鋼管施工架之單價,另 查103年8月21日台灣省土木技師公會「嘉義市農漁產運銷物流中心闢建工程-第二期工程」之工程鑑估鑑定報告書(詳如附件拾參,原證十一)之鑑定結論:「…查本案工程 契約內詳細價目表及單價分析表,並無編列挑高部份的模板支撐架系統項目之審查及施工費用,建議應予以編列該項費用,並要求施工單位將危險性工作場所使用之模板支撐計劃送所屬之勞檢所進行審查,俟核准後再行施工。」。 ⑵再查,被告於103年9月16日召開協商會記錄(詳原證七)之決議:2、冷凍冷藏庫工程為丁類危險性工作場所審查所 生工期爭議,監造單位表示未通知辦理,為其疏失。故本件因危險性工作場所致停工之因果責任,研判上,設計監造單位(陳聖中建築師事務所)須負擔最大之疏失責任。期間雖設計監造單位有建議以降版方式(80公分)處理,高度降為690公分,避開丁類危險性工作場所之列管,因被告 始於103年5月19日回應,維持原設計高度。嗣後,原告便依「以國內現有之施工架整體組裝後功能及安全為考量,再經專業技師簽證核可方式辦理」,故系爭工程於103年 7月17日經勞動部職業安全衛生署以勞職南4字第103050322 02號函認丁類危險性工作場所審查合格,審查通過並非改採符合CNS4750之施工架,顯然已瞭解釐清CNS4750施工架單價與一般鋼管施工架有2至3倍價差,在沒有追加預算之下,同意「…施工架整體組裝後功能及安全為考量,再經專業技師簽證核可方式辦理」,則該部分因支撐架材料爭議所致停工期間,自非可全歸責於原告。另外,被告質疑原告從本案公開閱覽至南區勞檢所勞動檢查時,稱不知丁類危險性工作場所,致勒令停工,原告是否有責任?鑑定人認為,在設計監造單位之重大疏失下,例如契約工程項目、金額及工期已不符實際(丁類危險性工作場所)工程項目、金額及工期,若要求承攬廠商(原告)吸收虧損並善盡履約之責任,實在牽強。換言之,就系爭工程契約在設計監造單位(陳聖中建築師事務所)未編列合理工期和未編列合理工程項目之審查及施工費用之下,要原告負擔因設計監造單位所漏列之工程項目和工期(未編列合理費用和未 編列申請危險工作場所審查作業所需工期),確是不近情 理。 ⑶工程實務上分別於招標文件中增列告知丁類營造工地危險性工作場所,計有南投縣信義鄉哈比蘭一、二號橋及引道工程、阿里山風景區管理處太平雲梯入口景觀區設施新建工程、行政院南部聯合服務中心興建辦公廳舍新建工程、士林地檢署辦公廳舍新建工程等招標文件可稽,且其中並有編列危評計畫及審查之相關費用(詳原證十)。 ⑷系爭工程契約第十七條遲延履約,五、機關及廠商因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由,致未能依時履約者,得展延履約期限。(詳原證一-2)。 ⑸綜合上述研判,系爭工程屬丁類營造工地危險性工作場所,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業,被告未依行政院公共工程委員會相關函示及一般工程慣例(如 上述所提相關規定及工程慣例),於招標時特別告知,且 依被告於103年9月18日以府建市字第1031405748號函(詳 原證七)檢附103年9月16日召開協商會記錄,有關丁類危 險性工作場所審查,監造單位表示未通知辦理為其疏失,故停工申請審查期間,依上述相關規定及工程慣例,不可歸責於原告,該停工期間應准予展延,方屬合理。 ⑹原告屬於綜合營造公司,而非專業營造公司,查爭工程之工程詳細項目及單價分析表中,並無說明本案是丁類危險性工作場所,另「招標須知』並無明確說明本案為「屬丁類營造工地危險性工作場所者,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業。」等相關規定。雖從公共工程標準化之相關條文中,本案『工程採購契約』第9條第3項第1款有規定:『契約履行期間,廠商應遵照勞工安全衛生 法及其施行細則、勞工安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動基準法及其施行細則、道路交通標誌標線號誌設置規則等有關規定確實辦理...』等,即在施 工管理上對於危險性工作場所審查暨檢查辦法有提及。對於原告是綜合營造公司,工程之投標均以標單為主,圖說文件等之平面圖、立面圖及剖面圖等工程圖說為輔,期盼在有限期間內,進行競標工作。原告在得標後及施工中是否能暸解到模板支撐高度及面積,而自行判斷本案是屬丁類危險性工作場所,在圖面並未特別刻意註明之下,就連設計單位(在寬裕時間內)都無法避免疏忽,合理編列丁類危險性工作場所之工程詳細項目及單價分析表,並注意到有關勞工安全衛生法、危險性工作場所審查暨檢查辦法等之規定,如何要求原告在短短公開審圖期間及施工中,查覺本案是丁類危險性工作場所,況且從系爭工程工程詳細價目表及單價分析表中,並無編列丁類危險性工作場所挑高部分的模板支撐架系統及符合CNS4750鋼管施工架之合 理單價,在並無變更追加系爭工程之前提下,要求原告自行吸收危險性工作場所審查及施作等費用,實不合理。換言之,系爭工程契約在設計監造單位(陳聖中建築師事務 所)未編列合理工程項目之審查及施工費用之下,要原告 負擔因設計監造單位所漏列之工程項目(未編列合理費用),確是不近情理。故本件因危險性工作場所致停工之責任,設計監造單位(陳聖中建築師事務所)須負擔最大之疏失責任。 2.被告雖辯稱依據系爭工程契約第9條第3項第1款、第4款以及第9款第7目,以及施工規範說明書第01574章第1.2.1點、1.2.2點以及第03110章第2.7.1點等規定(本院卷一第 66至67頁),已明確要求原告應遵守相關勞安法規規定,所以系爭工程原告應主動知悉為丁種危險性場所,經查依據兩造之契約約定,原告固有遵守勞安法規之義務,惟被告既未於招標須知及工程契約告知原告系爭工程為丁種危險性工作場所,使原告事前申請審查,僅以契約中之廣泛原則性約定,反推原告應主動發現系爭工程屬丁種危險性場所,應非有據。且依據行政院公共工程委員會89年10月27日(89)工程管字第00000000號函令說明二、99年10月4 日以工程管字第09900400050號函及勞動檢查法第26條1項等規定,被告就本工程於招標須知中,本應增列「屬丁類營造工地危險性工作場所者,應向當地勞動檢查機構申請審查合格後方可作業。」之規定,有該函可參(本院卷一第143至145頁),被告雖辯稱該函屬行政法上之觀念通知 ,並無法律效果等詞,惟查被告於招標公告及採購契約均未標示為丁種危險場所,且於系爭契約亦未編列合理工程項目之審查及施工費用,卻要求原告應發現系爭工程為丁種危險性場所,並將停工之損失歸責於原告,顯非可採。3.被告又抗辯依據施工說明書(本院卷二第423頁)之規定 ,向勞檢單位申請丁種工作審查為原告應負責執行有關工作事項,製作相關文件以供審核,並針對審核意見辦理後續工作,故遭勞檢單位勒令停工係可歸責於原告等詞,經查該施工說明書亦載明監造單位即陳聖中建築師事務所應負督促辦理執行工作,及檢視其辦理情形,如有發現未符合契約與規範之處,並予以糾正,被告應負督促並指導辦理者依契約及規範執行工作等情,惟查被告於招標須知及契約中均未標明系爭工程為丁種危險場所,亦未要求原告應申請丁種危險場所之審查,且監造單位亦於103年9月 16日會議中坦承疏失,雖陳聖中建築師表示其未出席該會議,也未承認疏失(本院卷三第41頁),然該次會議監造單位既派員代表參與(本院卷三67、69頁),無從又於事後表示非其疏失。被告再辯稱原告為專業營造廠商,應有能力發現系爭工程為丁種危險性場所,惟查監造設計單位具有專業能力,亦疏未注意之情況下,卻要求依設計施工並接受監造之原告應發現為丁種危險性場所,亦無所據。(二)原告主張系爭工程於104年2月17日完成驗收,被告依據結算驗收證明書認定原告實際竣工日期如前所為103年12月 5日,逾期總天數459天,扣除不計違約金天數323天,不 計入工期6日,應計違約金天數136天,扣減逾期違約金 8,501,182元,惟原告對於系爭工程遭勒令停工並無可歸 責之處,且小樑瑕疵部分價金僅有5萬0976元,經鑑定結 果雖逾期9天,惟應依未完成部分計算違約金,被告應返 還扣減之違約金7,593,430元等情,被告則除前開辯稱停 工係可歸責原告之因素外,另抗辯原告對展延工期亦有過失之處,應依過失比例折算天數,且小樑部分是否改善及完工應由被告認定等詞,經查: 1.如前所述,原告對系爭工程遭勒令停工,並無可歸責之處,應准展延期日,並有鑑定報告可參(外放,第11至12頁、第27頁),結果如下: ⑴為符合丁類危險性工作場所申請核准案,已完成之模板挑高支撐架及版、梁、牆等模板必需拆除,依核准案符合結構之支撐應力重新準備材料等前置拆除修改作業,致增加工期部分:依監造陳聖中建築師事務所103年9月2日以 A1030字第103090202號函,三、審查回復:2.承商依據合格之危評計畫辦理支撐、模板為配合辦理工項,使用天數應合理,今承包商所提之40日已較實際施作天數為多,本所依據現場實際施作天數約為30日,經鑑定技師專業評估依據現場實際施作天數補償原告之展延工期尚屬合理,依工程慣例該項開始日始算為自機關奉准文件之次日起為 103年7月19日(被告於103年7月18日以府建市字第 1035321285號函(詳附件壹柒即原證二八)轉勞動部職業安全衛生署103.07.17勞職南4字第1030503220號審查合格函予原告之次日),檢閱施工日誌於103年8月22日施作完成 該項作業(詳如附件壹伍),故現場實際施作天數為35日曆天,應屬合理。 ⑵未完工項剩餘工期部分:查原告於103年8月27日(103)翔 工農漁字第0000000-0號函(詳原證二八)提出未完工項剩 餘工期為81.5日曆天,另查監造陳聖中建築師事務所103 年9月2日以A1030字第103090202號函,三、審查回復:3.尚未完成工程經查尚需81.5日,尚為合理,經鑑定技師專業評估未完工項剩餘工期為81.5日曆天,屬合理工期。故自103年8月22日危評拆除修改作業完成後未完工項剩餘工期尚有81.5日曆天,竣工日期修正為103年11月11日上午 12:00(第621.5日曆天)。 ⑶查上開1.被告已核准同意展延工期為264+59=323日曆天,因春節緣故,被告同意6天不計工期,故已核准同意展延 323天日曆天加上不計工期6日曆天後,竣工日期為103年 7月22日(第509日曆天)。 ⑷綜合上述分析計算,南區勞檢所於102年12月17日勞動檢 查時,通知原告即時停工,停工期間依契約及工程慣例應准予展延工期,展延天數為展延後竣工日期103年11月11 日上午12:00 (第621.5日曆天)扣除原告已核准同意展延 後竣工日期103年7月22日(第509日曆天),故應准予展延 工期天數為112.5日曆天(621.5日曆天-509日曆天= 112. 5日曆天)。 2.故被告自應就112.5天准予部分,依兩造契約第17條第1項前段約定:「逾期違約金,廠商如未依照契約規定限期完 工,應按逾期日數,每日依契約價金結算金額總額千分之一計算逾期違約金。」(本院卷一第81頁),返還扣減之逾期違約金為7,032,228元【計算式:62,508,694元×1/1 000×112.5=7,032,228】。 3.關於小樑部分原告於103年11月26日申報竣工,經監造單 位確認轉報被告,被告於103年12月5日竣工確認現勘,認定原告因小樑缺失尚未竣工,原告於通知當日即完成改善,逾期9日等情,為兩造所不爭執之事實,被告就該部分 逾期9日扣減延遲違約金,固屬有據,惟依兩造約第17條 第1項後段約定:「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者,得按未完成履約部分之價金,每日依其千分之三計算逾期之違約金。」(本院卷一第81頁),經查小樑部分價金為50,976元,有原告提出之計算表可稽(本院卷二第357頁),且小樑部分並非主節結構,應不致影響 全體建築之使用,而被告亦未提出該部分之舉證(本院卷四第167頁),故被告得扣減之金額應以未完成之小樑金 額為準,故原告得請求返還之違約金為561,202元【計算 式:(62,508,694元×1/1000×9)-(50,976×3/1,000×9) =561,202】。 4.基上說明,原告得請求返還之逾期違約金合計為7,593,430元【計算式:7,032,228元+561,202元】。 5.被告抗辯原告就展延工期亦有過失,此部分應依過失比例刪減,統一說明如後(八)所述。 (四)關於丁類場所之計畫審查費及鋼管鷹架、模板損壞費用:1.丁類場所之計畫審查費:31萬5,000元(含稅) 系爭工程設計編列並未列出丁類危險性工作場所之計畫及審查費,而係包含於勞工安全衛生費中等情,業據證人即本案之設計建築師陳聖中證述:編了282,217元,金額是較低的,是依據「公共工程經費估算編列手冊」,採一式編列費用編列是法令0.3%至3%,本案編列0.51%符合法規要 求等詞(本院卷三第43頁、第158頁),經查該編列手冊 關於勞工安全衛生管理費一式編列雖包括危險性工作場所現況調查報告書,惟並不包括丁類危險性工作場所之計畫及審查費,有該手冊可參(本院卷三第339頁),故此部 分費用仍屬漏列。復查鑑定報告亦認參考其他政府採購工程可知,工程慣例上均會編列該費用,故此丁類場所之計畫、審查費顯屬漏列,依工程習慣請求30萬元為合理,有鑑定報告可稽(外放,第28至29頁),故原告請求加計營業稅後計為31萬5,000元【計算式:300,000元×1.05= 315,000元】,為有理由。再查被告雖主張該計畫及審查 費均由原告之員工技師為之,原告並未支出該部分費用,故不得請求等詞,經查原告雖不否認係由員工技師負責該部分工作,惟該項工作委由專業技師簽證,亦須支出該部分工作,不得以原告委由內部員工為之,反推不得請求該部分費用,被告之辯解無從採納。 2.鋼管鷹架:175萬6,332元(含稅),經送請台南市土木技師公會鑑定,結果如下⑴、⑵,有鑑定報告可憑(外放,第15至17頁)。 ⑴原告請求挑高模板支撐架數量漏列7113.91立方公尺及挑 高模板支撐架單價契約中並無載列部分: ①挑高模板支撐架數量漏列部分:查103年8月21日台灣省土木技師公會「嘉義市農漁產運銷物流中心闢建工程-第二期 工程」之工程鑑估鑑定報告書(詳如附件拾參)十、鑑定分析及結果:(六)、「…冷凍櫃置放區(含自來水儲水池、 儲冰室及製冰室)1FL至RFL樓板挑高高度H=7.6M,扣除RFL樓板厚度15cm其挑高淨高7.45m。現場於冷凍櫃置放區下 部架設3層鋼管框式施工架(組立高度1.73×3=5.19m),在 南側及北側外廊道部份則下部搭設2層鋼管框式施工架(組立高度1.73×2=3.46m),以上皆屬挑高模板支撐架系統, 數量為7113.91立方公尺。 ②依附件拾陸數量計算書及圖號1挑高模板支撐架數量為7120.963立方公尺與台灣省土木技師公會鑑估鑑定報告書(詳如附件拾參)鑑定數量7113.91立方公尺之差異係屬在誤差範圍內,鑑定技師專業評估,原告請求挑高模板支撐架數量漏列7113.91立方公尺為有理由,應予准許。 ③挑高模板支撐架單價契約中並無載列部分:查被告103年 5月19日府建市字第1031402857號函說明二:「本案經設計監造單位103年5月14日會議表示:挑高支撐係詳細價目表 鋼管挑高排架及挑版工程(含防護網)….」(詳原證二十) 。再查系爭工程於103年7月17日經勞動部職業安全衛生署以勞職南4字第10305032202號函認丁類危險性工作場所審查合格,審查通過並非改採符合CNS4750之施工架,係同 意「…施工架整體組裝後功能及安全為考量,再經專業技師簽證核可方式辦理」。 ④綜合上述分析,挑高模板支撐架數量確實漏列數量7113. 91立方公尺,費用應依系爭契約詳細價目表壹(壹)(10)鋼管挑高排架及挑版工程(含防護網)136元/立方公尺之單價計價,始符契約約定,綜上,原告請求被告給付挑高模板支撐架數量漏列費用為967,491元(7113.91立方公尺×136 元/立方公尺)。 ⑵原告請求壹.(壹).一.(9)鷹架及跳板工程(含防護網)數量漏列10726.86平方公尺,計82萬5968元(10726.86平方公 尺×77元/平方公尺)部分: ①供柱、牆、夾層中間樑模板組立及混凝土澆置用第一次搭設鷹架數量(詳如附件拾陸數量計算書及圖號2),計3,868.28平方公尺。 ②結構體完成後,供平頂批土油漆、消防配管、感應器、電力鋁制線槽、供水、排水吊管安裝、牆面粉刷油漆等裝修用第二次搭設鷹架數量(詳如附件拾陸數量計算書及圖號 3),計5,980.01平方公尺。 ③供RF(頂)版前後凸簷及廁所雨庇模板組立及粉刷用第三 次搭設鷹架數量(詳如附件拾陸數量計算書及圖號4),計 1,649.56平方公尺。 ④供屋突機房外牆模板組立及粉刷用第四次搭設鷹架數量( 詳如附件拾陸數量計算書及圖號5),計446.34平方公尺。⑤合計11,944.19平方公尺(3,868.28+5,980.01+1,649.56+ 446.34)。 ⑥依系爭契約第三條二項(一)款,工程之個別項目較契約所定數量增減達百分之五以上者,其逾百分之五部分,依原契約單價變更增減契約價金,查(壹).一.(9)鷹架及跳板 工程(含防護網)合約數量2653平方公尺,故原告請求該數量漏列部分為9,158.54平方公尺(11,944.19-2,653-2,653×5%),計705,207元(9,158.54平方公尺×77元/平方公 尺)。 ⑶被告雖辯稱以103年5月19日府建市字第1031402857號函說明二.本案經設計監造單位103年5月14日會議表示:挑高支 撐係詳細價目表鋼管挑高排架及挑版工程(含防護網,本 院卷一第457、459頁),主張已有編列,惟查系爭工程之鷹架工程於契約中編列支撐杉木或鋼管,為一般結構使用,承商提送之相關模板作業及經該公司技師計算之應力及支撐均符安全,並核備在案,故挑高支撐部分,契約中並未編列等情,有陳聖中建築師事務所103年3月25日A1030字 第000000000號可憑(本院卷一第213頁),被告主張挑高部分已有編列,並非可採。 ⑷被告雖再辯稱契約之數量均上網公告,且施工規範已約明採用CNS4750施工架,且採總價決標,原告嗣後不得再以 漏編數量請求增加之費用等詞,經查依照兩造契約第三條第二項第一款:「依契約價金總額結算給付之部分,工程 之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之五以上者,其逾百分之五部分,依原契約單價變更設計增減契約價金,未達百分之五者,契約價金不予增減。」(本院卷一第60頁),足證漏編數量達百分之五以上,契約價金需增加,而台南市土木技師公會於計算上開數量時,已扣除契約未達百分之五部分,故被告主張不予增加,即無所據。 3.模版損壞費用:70萬5,945元(含稅),經送請台南市土木 技師公會鑑定,結果如下⑴、⑵、⑶,有鑑定報告可佐(外放,第17至18頁)。 ⑴查103年8月21日台灣省土木技師公會「嘉義市農漁產運銷物流中心闢建工程-第二期工程」之工程鑑估鑑定報告書(詳如附件拾參)七、工地施工概況:系爭工程之冷凍冷藏 庫房於行政院勞工委員會南區勞動檢查所於102年12月17 日實施勞動檢查時,混凝土澆置至一層夾層(MFL)、MFL~ 屋頂層之柱與牆模板組立完成、兩座樓梯之底板與側模模板組立完成、屋頂層梁與樓板之模板組立完成、樓梯及廁所可調鋼管支柱模板支撐完成、外牆鋼管工作架及1FL至 RFL挑高模板支撐架系統完成。及十一、鑑定結論:(一) 、「組立完成之屋頂模板已達數月之久,現況模面有嚴重翹曲、變形、龜裂及緊繫五金銹損等損害情形,研判已不堪使用,建議應重新更換。」 ⑵另查系爭工程之冷凍冷藏庫房屋頂模板合約編列為清水模板,清水模板按工程慣例規範模板之形狀須整齊,不得有歪曲、偏斜、凹凸或其他使用有害之缺點,系爭工程停工期間長達220天,經丁類危險性工作場所審查合格以後, 平頂組立完成之清水模板已損害,綜上評估,原告請求需重新組模之必要,並補償原告支付其因此衍生費用,實屬有理。 ⑶補償原告支付其因此衍生費用有: ①查系爭工程合約內詳細價目表中,第壹.(壹).一.(5)項清水模板及加工組立項目之單價為341元/平方公尺、單價分析表得知工料編列支撐杉木或鋼管之材料,冷凍冷藏庫房屋頂清水模板數量為1971.64平方公尺(詳如附件拾陸數量計算書)。 ②因此衍生費用:組立完成後拆除重新組模,廠商(原告)實作數量為1971.64平方公尺,系爭工程合約內詳細價目有 編其單價,該項應依合約所編單價計價,衍生費用有672,329元(1971.64平方公尺×341元/平方公尺),加計營業稅 後計為70萬5,945元(672,329×1.05)。 ⑷被告雖辯稱該模板損害係因原告疏未注意系爭工程為丁種危險場所所致等詞,經查系爭工程係可歸責被告之因素導致停工,已如前述,原告自得請求更換模板之費用。被告又抗辯該模板並未全部損壞,鑑定報告之依據並未將所有模板一一加以記錄照相,故無須全部更新等語,經查該模板係同時裝設,依部分照片所示既有損壞情形,經停工220天後,合理推論其他模板亦有相同損壞情形,被告於更 新當時並未異議,事後卻以原告未全面照相而質疑費用之必要性,應屬無據。被告再辯稱原告須對此部分費用負過失比例之責,統一說明如後(八)所述。 4.基上說明,關於丁類場所之計畫、審查費及鋼管鷹架、模板損壞費用合計為277萬7,277元【計算式:315,000元+ 1,756,332+705,945元=2,777,277元】。 5.被告抗辯原告就鋼板損壞亦有過失,此部分應依過失比例刪減,統一說明如後(八)所述。 (五)原告主張因停工或延展工期所產生之管理費、勞安費、環保費、品管費、保險費部分,自應由被告支出等情,被告則抗辯該部分係可歸責原告之因素所產生,且原告應證明告已支出該項費用,否則應依水利工程因停工或展延工期給付廠商計算基準計算,並應依過失比例折算等詞,經查: 1.系爭工程之廠商利潤管理費為3,314,919元、勞工安全衛 生費為282,217元、環境保護費為47,313元、工程品質管 理費247,589元、綜合營造保險費209,932元,並加計5%之營業稅,有嘉義市政府之總表可按(本院卷一第89頁),而原告於起訴狀亦以水利工程因停工或展延工期給付廠商計算基準計算(本院卷一第33頁),而根據該基準之係數為0.25(本院卷四第193頁),原告主張因其並無可歸責 之處,不須共同分擔,係數應以0.5計算,經查該基準關 於係數0.25已說明:契約中廠商管理什費包括廠商利潤, 故廠商實際管理費以半額估算,另考量工程展延需增加管理費之風險,應由廠商與機關共同分擔,故以估算廠商管理費的半額補貼,如前所述,原告關於工期展延並無可歸責之處,故其主張係數為0.5為可採,且前開鑑定報告亦 採此見解,有鑑定報告可稽(外放,第21頁),被告辯稱以係數0.25計算,並抗辯112.5日之停工日不列入計算, 並非可採。 2.利潤管理費用 ⑴承上說明,原告得請求已准予展延工期323天之利潤管理 費用為2,974,218元【計算式:3,314,919(原契約之廠商 利潤管理費)×0.5×1/180(契約施工日)×323】,其 後因丁類危評所生工期展延112.5天之管理費用1,035,912元【計算式:3,314,919(原契約之廠商利潤管理費)× 0.5×1/180(契約施工日)×112.5】,故管理費應補償 金額為4,210,637元(含稅)【計算式:(2,974,218+1,035,912)×1.05=4,210,637】。 ⑵嗣因原告同意展延工程59天部分不另計管理費,故此前開管理費應再減縮57萬0442元(59×0000000/323×1.05稅率 )。 ⑶故原告得請求之利潤管理費金額為3,640,195元【計算式:4,210,637-570,442=3,640,195】,惟原告既僅請求 3,640,152元,故被告就此部分應給付之金額為3,640,152元。 3.勞安費、環保費、品管費、保險費:199萬9206元(含稅) 因工期展延原告額外增加支出之勞安費、環保費、品管費、保險費,原契約金額為787,051元【282,217+47,313+247,589+209,932=787,051】,依比例換算每一日曆天 為4,372元【787,051÷180=4372,元以下捨去】,再算 出工期展延435.5天,原告額外增加支出之勞安費、環保 費、品管費、保險費總額合計共1,999,206元(含稅)【計 算式:(4,372×435.5)×1.05=1,999,206】 4.綜上,關於管理費、勞安費、環保費、品管費、保險費部分合計為5,639,358元【計算式:3,640,152+1,999,206 =5,639,358】。 5.被告抗辯原告就展延工期亦有過失,此部分費用應依過失比例刪減,統一說明如後(八)所述。 (六)原告雖主張被告延遲驗收應賠償利息36萬4626元等情,經查兩造工程契約第5條第1項2款載明「估驗以依契約圖說 完成施工為限,該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款(計算時應含物價調整款,並於該工程完成,機關驗收合格,辦妥結算,且由廠商繳納工程保固金後,一次無息並尾款給付。」(本院卷一第63頁),原告亦稱自驗收合格104年2月17日起算利息等情(本院卷四第168頁),復查原 告係於104年7月14日方提出結算資料,有其向被告提出之(104)翔工農漁字第0000000-0號函可憑(本院卷四第 209頁),而內政部營建署關於系爭工程之補助款係於104年8月26日通知入庫,有該署營署更字第1040054046號函 可稽(本院卷四第211頁),則被告104年9月15日撥款, 應無延遲付款情事,原告請求遲延利息,並無所據。 (七)被告雖抗辯可歸責原告之因素導致系爭工程於104年10月 方完工,被告喪失收取期間使用費111萬8580元並以之抵 銷等詞,經查如前所述,系爭工程系可歸責被告之因素導致延遲完工,且依據兩造契約第17條第4款載明「逾期違 約金為損害賠償額預定性違約金,其總額以契約價金總額20﹪為上限,且不計入第18條第11款之賠償責任上限金額內」;18條第11款載明「因可歸責於廠商之事由,致機關遭受損害者,廠商應負賠償責任,機關並同意廠商無須對『所失利益』負賠償責任,惟同時契約規定機關應負之賠償責任,亦不包含廠商『所失利益』。」(本院卷一第82頁),已約定原告無須對被告之所失利益負賠償責任,被告辯稱以所失利益抵銷之詞,即屬無據。 (八)按「民法第217條第1項規定,損害之發生或擴大,被害人與有過失者,法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用,原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限,即契約所定之損害賠償,除有反對之特約外,於計算賠償金額時亦難謂無其適用,且此項基於過失相抵之責任減輕或免除,非僅視為抗辯之一種,亦可使請求權全部或一部為之消滅,故債務人就此得為提起確認之訴之標的,法院對於賠償金額減至何程度,抑為完全免除,雖有裁量之自由,但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。」,最高法院54年度台上字第2433號民事判例參照,故民法第 217條第1項之規定對契約所產生之損害賠償雖有適用之餘地,惟被告抗辯原告應依過失比例刪減之項目為扣減原告之違約金、損害板模費用、管理費用,並非被告應對原告所應負之損害賠償責任,而係因展延工期原告少領之工程款(因被告扣減原告之違約金)及所增加之費用,自無過失比例之適用,併此敘明。 五、綜上所述,原告得請求被告給付之金額為16,010,065元【返還違約金7,593,430元+丁類場所之計畫審查費及鋼管鷹架 、模板損壞費用合計2,777,277元+管理費、勞安費、環保 費、品管費、保險費合計5,639,358元=16,010,065元】, 及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月22日起至清償日止,按年息百分之5計算之利息為有理由,應予准許;原告逾此部 分之請求,則屬無據,應予駁回。 六、原告及被告請求願供擔保請求宣告假執行及免為假執行,爰就原告勝訴部分各酌定相當金額,皆准許之,至原告敗訴部分,假執行之聲請已失所附麗,應予駁回。 七、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證,核於判決結果無影響,爰不逐一論述,附此說明。 八、據上論結,原告之訴為一部有理由、一部為無理由,依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項,判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 15 日 民一庭法 官 林芮伶 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀;如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 15 日 書記官 邱法儒