臺灣嘉義地方法院106年度建字第31號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 108 年 04 月 16 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第31號原　　　告　楊文水即文水企業行

訴訟代理人　翁銘隆律師
被　　　告　翁朝琴即皇朝土木包工業

上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國108年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣1,213,835元，及自民國106年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣30,935元，其中新臺幣12,755元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分以新臺幣405,000元為被告供擔保後，得假
執行。但被告如以新臺幣1,213,835元為原告預供擔保，得免為
假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第 3款定有明文。原告起訴時原聲明請求被告應給付原告新臺幣(下同)4,124,472元及法定利息，嗣於民國107年12月27日具狀減縮訴之聲明為：被告應給付原告 2,944,101元及法定利息，核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告承攬業主生泰合成工業股份有限公司(下稱生泰公司)之「廢水處理廠設備新工程」(下稱系爭廢水處理工程)，其作業流程，依施作順序分為鋼筋綁紮工程、模板工程、檢驗模板、灌漿工程。被告將系爭廢水處理工程中的「模板工程」(下稱系爭模板工程)，發包由原告承攬施作，並於 105年10月13日簽訂「工程承攬合約書」(下稱系爭合約書)，約定工程總金額為6,155,000元。惟兩造於105年10月13日簽約時，被告工地主任李龍興僅在電腦上展示部分合約內容，即由李龍興將合約列印出來，系爭合約之列印、裝訂及用印等事項，皆由李龍興一人經辦。嗣被告拒絕原告進場施工後，原告才發現合約內附有工程承攬權放棄書（下稱系爭放棄書），惟兩造簽約當時，被告或李龍興並未交付系爭放棄書與原告閱覽，或告知有系爭放棄書存在。
㈡原告請求之項目及金額如下：
⒈施工材料價值1,870,266元
原告為施作系爭模板工程，於 105年11月間至106年4月間陸續購買如附表一、二所示之材料、五金，及提供附表三所示之中古材料(附表一、三所示材料均可重複使用於不同工程)，金額總計3,050,637元，運送至工地現場放置。被告於106年 5月間，拒絕依系爭合約第3條附加條款第4款提供、搭設重型支撐架之Ｕ托木角材之協力義務，致原告無法繼續施工。嗣被告無端要求原告停工，並分別於106年5月10日、17日以存證信函拒絕原告入場施工，誣指原告延誤工期，違反系爭模合約書第21條第 2項，恣意侵佔如附表一至三所示之材料、五金，致原告受有損害。嗣經業主生泰公司點交尚留存現場材料予原告價值共 1,180,371元，扣除已點交之材料價值後，爰請求其餘材料價值共計1,870,266元。
⒉第四期工程款800,280元
被告於106年4月28日禁止原告進場施工後，拒絕給付原告第四期工程款800,280元。
⒊第一至三期未付工程款136,778元(溢扣保留款超過5% 部分)被告雖有給付系爭模板工程第一至三期工程款，但系爭合約第4條第2項約定每期工程保留款為5%，被告每期工程保留款均扣10%，超出5%保留款的部分共計136,778元，為被告溢扣未付之工程款。
⒋第一至三期保留款136,777元
系爭廢水處理工程之土木工程部分，已於 107年1月4日取得使用執照，依建築法第70條第 1項規定可知，發放使用執照必須具備「查驗完畢」、「主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符」等要件，足見系爭模板工程應經驗收完畢。依系爭合約第4條第2項約定，保留款俟完工驗收後無息退款，系爭模板工程既已驗收完畢，爰請求被告給付保留款。
㈢爰依民法第490條第1項、第505條第1項、第511條、第179條、第184條第1項前段規定及系爭合約第4條第2項之約定，提起本訴，並請求鈞院擇一判決。
㈣並聲明：被告應給付原告 2,944,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則辯以：
㈠伊與被告簽訂契約，簽約過程原告負責人父子全程在場絕無作假，對於系爭模板工程總金額為 6,155,000元無意見，然系爭模板工程契約一律連工帶料、實做實算，依系爭合約第11條約定，機具材料本應由原告自行購辦、管理、保管，未點交予被告之現場主任或其他人，被告不具任何保管相關責任，原告請求模板工程所需材料無理由。
㈡況且，原告施工前因無現金可買材料，曾向被告借支50萬元購買材料，分兩次扣款，且施工中無現金發放工資，也向被告預支，何來巨大金額 4,124,472元購買所需材料。且系爭模板工程發包前，有預估材料費 150萬元，原告明顯虛報材料費用。又倘如原告所述工程材料費為 4,124,472元，另加計預估之模板工資及五金金額為 350萬元，則總工程價額需7,624,472元，超過原告承攬系爭模板之工程總價6,155,000元，甚不合理。
㈢因原告並未按時工作，自105年12月至106年 4月已無任何人員及工人繼續進場施工，屢催均不見回應，因應工期及進度，被告另外僱工進場施工，全部工資本應由原告支出，原告負責人原本應允，但其後卻不付工資，被告不得已解除契約，自行支付全部工資及後續材料、機具費用共 1,820,551元。但本件先僅就原告請求的部分處理即可，伊與上包的訴訟確定後，再另外向原告處理代墊款的部分。關於系爭合約約定工程保留款5%及第四期工程款金額如原告主張無誤，但因原告沒有給付工人工資，被告已代墊工人工資及拆模的錢，原告請求沒有理由。
㈣並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項
㈠被告承攬業主生泰合成工業股份有限公司之「廢水處理廠設備工程」，被告再將其中模板工程發包由由原告承攬施作，工程總金額為6,155,000元，兩造於105年10月13日簽訂工程承攬合約書。
㈡系爭合約書第4條第2項約定：甲方(即被告)於每月15日為放款日，每月月底截止。其中95%部分（70%為現金票,30%為一個月票），保留款為每次請款5%。
㈢系爭模板工程之第一、二期工程款共計 380,498元、第三期工程款414,201元，被告皆已給付。第四期工程款金額為800,280元，被告尚未給付。
㈣系爭模板工程實際扣留之第一、二、三期保留款，係以各期工程款金額之10%計算，總計扣款共273,555元。
二、經兩造協議簡化之爭點
原告請求被告給付材料價值損失 1,870,266元、第四期未付工程款800,280元、第一至三期未付工程款(溢扣保留款超過5%之部分)136,778元、第一至三期5% 之保留款136,777元，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、原告請求被告給付材料價值損失1,870,266元部分
㈠原告主張為施作系爭模板工程乃陸續購買附表一、二所示之材料五金，及提供附表三所示中古材料，金額總計3,050,637 元，運送至工地現場放置。嗣因被告無端要求原告停工並拒絕原告入場施工，致原告無法取回附表一至三所示之材料、五金受有損害等語。然為被告否認，並辯稱：⑴依系爭合約書第15條規定，材料應由原告自行保管；⑵系爭模板工程係約定連工帶料，總工程款為6,155,000元，倘依原告主張
工程材料費為4,124,472元，另加計預估之模板工資及五金
金額為350萬元，加總後已超出總工程款，原告主張之金額
不合理等語。
㈡依系爭合約書第15條，原告就進場材料原有保管義務
依兩造不爭執內容為真正之系爭合約書，其中第15條約定「工程驗收接管前，所有已完未完之建物材料等皆歸乙方（即原告）保管，不論天災、人為因素而致所有損失時，概由乙方負責」(詳本院卷㈠第43頁)。由上開約定內容可知，在原告「依系爭合約書履行承攬工作期間」，關於原告因施工所需之進場材料及設備，概由原告負保管之責，應屬無疑。
㈢惟系爭模板合約經被告終止後，「未使用且尚留存現場」之材料及五金，應全數返還原告
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第 511條定有明文。經查，被告於106年5月10日以存證信函通知原告於 5日內無條件退場；另於106年5月17日以存證信函通知自發函日起，原告不得進出場地及載走一切工程相關機具、模板等情，有上開存證信函在卷可稽(詳本院卷㈠第55至61頁)。
⒉由上開存證信函可知，被告既然已禁止原告再進場施工，原告自無法施作系爭模板工程，則被告有終止兩造間系爭合約書之意思至明，堪認兩造間系爭模板工程合約，業經被告終止無誤。
⒊被告終止系爭合約書後，兩造已無契約關係，原告亦無繼續施作模板工程之義務，則關於原告「已進場而尚未使用」之材料五金(指不能重複使用者)，及「已進場且尚留存現場之材料」(指能重複使用者)，自應悉數返還原告。被告雖辯稱系爭合約書第15條約定應由原告負保管材料之責云云，然系爭合約書第15條是指未經終止或解除之情形而言。故被告前揭所辯，無足憑採。
㈣原告應先就附表一至三所示之材料確有進場，且被告終止合約時尚留存現場等情，舉證證明之
⒈被告終止系爭合約書後，關於「已進場而尚未使用」之材料五金，及「已進場且尚留存現場之材料」，應悉數返還原告，固如前所述。然而，原告就上開材料或五金「確實皆已進場」之事實，應先舉證證明之。
⒉再者，縱使原告證明上開材料、五金皆已進場，惟關於原告主張進場之材料及五金區分為：可重複使用於不同工程者，及不可重複使用者。可重複使用者為附表一、三所示材料(附表三為中古材料)，不可重複使用者為附表二所示之材料及五金。
⒊然本院審酌系爭模板工程約定為連工帶料，總工程款包含材料及工資費用在內乙情，為兩造所不爭執。換言之，不可重複使用之材料及五金，倘若已施工使用於系爭模板工程者，則該已使用之材料及五金，已附合於系爭模板工程成為重要部分，或因附合而不能分離，業主取得所有權，原告則有工程款之報酬請求權。
⒋簡言之，因系爭模板工程約定為連工帶料，則不可重複使用之材料及五金，一旦經施工使用後，當然包含在工程款報酬之內，原告就已施工之工程(含施工使用之材料)，僅得請求給付報酬，不得另外請求材料費用。
⒌因此，本件原告請求附表一至三所示材料及五金，關於舉證責任分配，如下方簡圖所示：
┌─────┐
╭┤已施工使用│→ 工程款一部分┌────┐┌───┐ └─────┘(不得請求材料費)
│附表二 ├┤已進場│
│不可重複│└───┘ ┌─────┐
└────┘ (甲) ╰┤未施工使用│→ 當時留存現場└─────┘
(乙) (丙)

┌────┐┌───┐
│附表一三├┤已進場│→ 當時留存現場
│可重複者│└───┘
└────┘ (甲') (丙')

⒍基此，原告倘若主張終止契約後，留存現場之材料及五金已返還不能，依損害賠償請求被告給付價額者：
⑴就附表二不可重複使用之材料五金，原告必須先證明待證事實(甲)材料及五金已進場，再證明待證事實(乙)已進場之材料及五金尚未施工使用，另證明待證事實(丙)被告終止契約時，該材料及五金仍留存於現場。
⑵就附表一、三可重複使用之材料，原告須先證明待證事實(甲')材料已進場，再證明待證事實(丙')被告終止契約時，該材料仍留存於現場。
㈤業主生泰公司點交尚留存現場材料予原告之部分
原告起訴時主張留存現場之材料及五金如附表一至三所示，嗣本院審理中，經業主生泰公司將尚留存現場之材料作成如附表四所示之材料清冊(詳本院卷㈠第563頁) ，並全數點交予原告之事實，業據原告具狀及本院陳明在卷 (詳本院卷㈡第129、130、172頁)。故業主生泰公司點交尚留存現場材料予原告之部分(皆屬可重複使用之材料)，原告自無庸就待證事實(甲')及(丙')之事實加以證明，況且，原告就附表四所示之材料因已為點交，亦減縮不再請求該部分之材料價值。㈥原告請求其餘材料價值之部分
⒈依原告起訴主張附表一至三所示之材料及五金，對照生泰公司已點交予原告之部分，除了附表四編號5的1.2米鐵角材、編號10的12尺木角材、編號11的 3.5米鐵支撐，因原告點交受領之數量與其主張之進場數量相符，就上開部分，原告不再主張返還不能並請求賠償價額外，其餘部分，仍請求被告賠償材料價值 1,870,266元。因此，原告仍應就附表一至三其餘材料及五金部分，依上開㈣⒌、⒍說明內容，舉證證明之。
⒉原告主張附表一至三所示材料及五金「已進場」乙事，為被告所否認。原告為證明材料及五金已進場，乃提出原證10至11之貨送單為證(詳本院卷㈠第91至102頁) 。然而：⑴附表一部分（可重複使用者）
A.原告未提出附表一編號19、22至25、32、33、35之送貨單(原告雖亦未提出附表一編號20之1.2米鐵角材、編號31之3.5米鐵支撐，然1.2米鐵角材及 3.5米鐵支撐，經原告全數取回而減縮請求，故此部分不再論述) ，無從證明原告有購買並進場之情。
B.附表一編號 1至18、21、26至30、34部分，則據原告提出送貨單為憑(詳本院卷㈠第91至102頁) ，本院參酌上開送貨單皆由順豐商號出具，且其中原證10-1、10-2、10-7、10-8 、10-10之送貨地點皆有記載「新營」，則原告主張上開訂購之材料係送至系爭模板工程之新營工地使用等語，洵可採信。則原告就上開訂購材料已進場之 (甲')待證事實，堪認已為證明。
C.然而，原告於系爭模板工程施工時，尚有台南永康及車城之其他兩個工程同時進行乙節，業據原告陳明在卷 (詳本院卷㈡第170頁)。足見原告自系爭模板工程進場後迄退場時為止，同一時期，原告有三個工程在施工進行。因此，不論原告係就三個工程所需之材料一併訂購並送貨至新營工地，抑或單僅就新營工地所需之材料訂購送貨，兩者之中不論為何者，原告皆可將附表一之可重複使用材料，載送至永康或車城工地加以利用。
D.因此，原告必須進一步證明待證事實 (丙')之部分，即：被告以106年5月10日存證信函通知原告5日內退場，及以5月17日存證信函通知原告不得進出場地及載走一切工程相關機具模板時為止，原告主張之附表一材料仍有留存在工地現場之事實。經本院詢問接續系爭模板工程施工之張登財：你接續做系爭模板工程時，是否要準備什麼機械模板？證人張登財則證稱：施工用的機械、鐵釘、其他材料之類的，我要進場。我進場施作時，有用的現場東西，除了模板外，還有鐵鋼管支撐、鐵角材、木角材等語 (詳本院卷㈠第198頁)。
E.本院復提示起訴狀附件一至三材料清單並詢之：這幾張材料，有哪幾個部分是你施作工程有用到的？證人張登財證稱：上開資料有多項重複，我僅就有使用到的品名規格部分打勾。本院進而確認：你打勾的這些東西，就是你現場施作完之後，也放在現場沒有拿走？證人張登財證稱：是。並由證人張登財以藍筆在起訴狀附件一至三之品名規格旁打勾註記(詳本院卷㈠第23、199頁) 。由此可知，證人張登財以藍筆打勾註記之項目，既係其直接在現場取材供施工之用，足以推知，被告禁止原告進場施工時，原告尚有證人張登財以藍筆打勾註記之材料項目，留存在工地現場未取回。
F.本院綜參上情，認「被告禁止原告進場施工時」，原告所主張附表一材料明細中，關於「張登財以藍筆打勾註記之材料項目，尚留存在工地現場未取回」之事實，足認屬實。而「張登財以藍筆打勾註記之材料項目」，亦有部分經生泰公司點交，扣除生泰公司點交後之數量，其餘部分被告已屬返還不能，則原告依損害賠償之法律關係請求被告賠償材料價額，即屬有據。
G.復按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本院審酌依前揭調查之證據，已足以證明「被告禁止原告進場施工時」，原告尚有「張登財以藍筆打勾註記之材料項目，留存在工地現場未取回」之事實，然而就「被告禁止原告進場施工時，上開材料尚留存之『數量』」究為若干，則未據原告舉證證明之。本院參酌原告無法提出證據證明的原因，乃因被告終止契約後，即禁止原告進出場地並禁止原告載走一切工程相關機具、模板等情，有106年5月17日存證信函在卷可稽(詳本院卷㈠第55至61頁)。因此，被告終止契約之後，既未會同原告清點尚留存現場之材料及數量，亦禁止原告進場取回材料，則原告無從舉證證明「被告禁止原告進場施工時，上開材料尚留存之『數量』若干」乙事，顯然不可歸責於原告。
H.本院認自106年5月原告退場迄今已將近 2年，且系爭廢水處理工程之土木工程部分業已完工取得使用執照，有生泰公司108年3月4日泰呈字第108015函文在卷可按(詳本院卷㈡第181頁)，且生泰公司將工地現場留存之材料已全數點交予原告，業如前述，足見無法再由工地現場確認尚留存之材料數量。揆諸民事訴訟法第222條第2項規定，原告所受損害之數額，本院審酌定之。
I.觀諸證人張登財打勾註記之項目，其在工地現場直接取材使用之角材為：「 3米斜支撐、4米鐵支撐、2.4米鐵角材」(詳本院卷㈠第23頁)。
a)對照原告主張附表一編號11的「3米斜支撐」進場數量為100支，單價為250元；編號17的「4米鐵支撐」進場數量為200支，單價為380元；編號5、28的「2.4米鐵角材」（皆為相同規格）進場數量分別為100支、200支（註：編號19、32雖亦為相同規格，惟原告未提出送貨單證明確有進場之事實，故於計算損害時不予列入審酌），單價分別為144元、168元等情，有起訴狀附件一及送貨單在卷足憑 (詳本院卷㈠第23、25、93、99頁)，進貨金額總計為149,000元｛100×250＋200×380＋(100×144＋200×168)＝149,
000｝。
b)本院審酌角材雖可重複使用，然亦為耗材，抑當時或有部分角材載送至其他工地使用，參酌上情，本院認原告就上開角材部分因返還不能所受之損害數額，應以12萬元為適當。
J.復查，依證人張登財打勾註記之項目，其在工地現場取材使用之清水模規格為「2尺*8尺清水模、72cm* 8尺清水模、2尺*4尺清水模」(詳本院卷㈠第23頁) 。
a)對照原告主張附表一編號2、13、16、30的「2尺*8尺清水模」(皆為相同規格)進場數量總計為810片（註：編號 22雖亦為相同規格，惟原告未提出送貨單證明確有進場之事實，故於計算損害時不予列入審酌） ，單價皆為610元；編號 8、26的「72cm* 8尺清水模」進場數量為240片，單價均為 670元（註：編號23雖亦為相同規格，惟原告未提出送貨單證明確有進場之事實，故於計算損害時不予列入審酌）；編號1、3的「2尺*4尺清水模」進場數量為410片（註：編號25雖亦為相同規格，惟原告未提出送貨單證明確有進場之事實，故於計算損害時不予列入審酌），單價均為300元等情，有起訴狀附件一及送貨單在卷足憑(詳本院卷㈠第23、25、91至101頁)。
b)然而，原告已自生泰公司方面點交收訖如附表四編號1「2尺*8尺清水模」900片；編號3「72cm* 8尺清水模」250片；編號 2「2尺*4尺清水模」328片等情，業據原告陳明在卷(詳本院卷㈡第129、130、172頁) 。扣除上開已點交受領之數量後，原告尚未獲返還之數量分別為：「 2尺*8尺清水模」0片 (810-900＝-90，故尚應返還之數量應以0計算)；「72cm* 8尺清水模」0片(240-250＝-10，故尚應返還之數量應以0計算)；「2尺*4尺清水模」82片(410－328＝82)。
c)依此計算，原告未獲返還之清水模進貨金額為24,600元 (82×300＝24,600)。本院審酌清水模雖可重複使用，然亦
會損耗，抑或當時有部分清水模載送至其他工地使用，參酌上情，本院認原告就上開清水模因返還不能所受之損害數額，應以2萬元為適當。
K.基上所述，關於附表一部分可重複使用材料部分，原告因返還不能而請求賠償材料價額之金額總計為14萬元(120,000＋20,000＝140,000)。
⑵附表二部分（不可重複使用者）
A.原告未提出附表二編號11至31之送貨單，無從依前開說明㈣⒌、⒍之待證事實(甲)，證明原告有購買上開五金進場之情，故本院不予審酌。
B.附表二編號 1至10部分，固據原告提出送貨單為憑，惟查，上開送貨單記載之送貨地點皆為「台南市大內區」 (詳本院卷㈠第10３至105頁)，並非系爭模板工程之新營工地。本院審酌原告自系爭模板工程進場後迄退場時為止，尚有台南永康及車城工程進行，故同一時期，原告有三個工程皆在施工進行等情，業據原告陳明在卷(詳本院卷㈡第
170頁)。而附表二編號1至10之五金材料，並非直接送貨
至新營工地，尚難認上開五金材料確有進場。
C.況且，經本院詢問證人張登財：做這個模板工程，你要拿什麼機械模板之類的嗎？證人張登財證稱：施工用的機械、鐵釘、其他材料之類的我要進場等語(詳本院卷㈠第198頁) ，亦足以證明，接續施工之張登財並未直接在工地現場取用五金材料施工，因此，依原告所舉之送貨單，不足以證明附表二編號1至10之五金材料有進場之事實。
D.依前述㈣⒌舉證責任分配簡圖及㈣⒍之說明，原告既無法就待證事實(甲)的部分舉證證明，則原告以被告返還不能請求賠償材料價額等語，即屬無據。又原告已無法證明上開舉證責任分配簡圖之待證事實(甲)部分，本院自無庸就待證事實(乙)、(丙)部分加以論述。
⑶附表三部分（可重複使用者）
原告就附表三之材料，主張皆為可重複使用之中古材料，故皆未提出購買證明或送貨單為憑。本院審酌依前述㈣⒌舉證責任分配簡圖及㈣⒍之說明，原告既無法就待證事實(甲')的部分舉證證明，則原告以被告返還不能請求賠償
材料價額等語，亦屬無據。原告既無法證明上開舉證責任分配簡圖之待證事實(甲')部分，本院自無庸就待證事實(丙')部分加以論述。
㈦至於被告抗辯原告主張之材料金額為 400多萬元，加計工資及五金費用後，已超出總工程金額，故原告請求之材料費用不合理云云。惟查，本院就原告主張材料因返還不能，而依侵權行為法律關係請求賠償價額之部分，並非以原告主張之材料總金價額為全有或全無之認定，而係依上開㈣⒌舉證責任分配簡圖及㈣⒍之說明，就原告主張之材料項目及數量逐一認定。故被告前揭所辯，於本件認定之事實及論述，要無影響。
㈧原告本件請求給付材料價額，未經本院認定有理由之部分，原告另依其他請求權之請求，皆無理由
⒈原告請求材料價額 1,870,266元之部分，本院於前開㈥、⑴至⑶部分已加以論述說明，並認定原告依侵權行為之法律關係請求賠償材料價額共計14萬元為有理由，其餘部分請求為無理由。
⒉至於原告雖另依民法第490條第1項、第505條第1項規定請求賠償材料價額云云，然系爭模板工程約定為連工帶料，工程總金額為 6,155,000元，已如前述。因此，不可重複使用之材料及五金，一旦經施工使用後，即因附合成為重要成分或不可分離，所有權歸業主所有，而已施工且附合之材料，則包含在工程款報酬內，原告僅能就已施作之工作物數量請求承攬報酬，不得另外請求材料費用。至於「不可重複使用，但未施作使用之材料」或「可重複使用之材料」，既非系爭合約書約定應給付之報酬項目，原告亦未因材料附合而喪失所有權，則原告依前揭法條規定主張屬於承攬報酬而為請求云云，要無可採。
⒊原告另依民法第 511條請求損害賠償云云。縱原告依民法第 511條請求損害賠償，然原告仍須先證明受有損害之項目，再證明受有損害之數額，惟關於損害項目及數額，本院已悉數說明如前，是以，就本院前揭認定原告未能證明受有損害之部分，原告依民法第511條請求仍無理由。
⒋原告復依民法第 179條不當得利之法律關係請求賠償材料價額云云。然查，被告固以存證信函禁止原告進場或載運材料，惟被告並未因此取得留存現場之材料所有權，此由生泰公司將尚留存現場之材料點交返還原告乙事即明。本件既無從認定被告因此受有何種利益，則原告依民法第179條規定請求被告返還材料價額云云，即屬無據。
二、原告請求給付第四期未付工程款 800,280元，暨第一至三期未付工程款(溢扣保留款超過5%之部分)136,778元
㈠經查，系爭模板工程之第一、二期工程款共計 380,498元、第三期工程款 414,201元，被告皆已給付。第四期工程款金額為 800,280元，惟被告尚未給付等事實，為兩造所不爭執，並列為不爭執項(詳本院卷㈠第128頁，卷㈡第172頁)，並有第一、二期及第三期之廠商估驗單在卷可稽 (詳本院卷㈠第63、65頁)，且堪信屬實。
㈡關於第四期工程款部分
⒈第四期工程款金額共 800,280元之事實，被告並未爭執，僅陳稱：原告在第四期就沒有支付工人工資，我墊付工資及拆模費用等語(詳本院卷㈠第163、164頁)。經本院闡明：如本院認為原告請求部分為有理由，則被告抗辯墊付款項部分，是否抗辯由代墊款項內給付？被告則陳稱：先就本件原告請求的部分單純處理就好，等我跟上包的訴訟確定之後會再向原告請求，到時再一併處理代墊款項的部分等語(詳本院卷㈠第163頁) 。則被告已表明就其抗辯代墊款項部分，不在本件行使抵銷之抗辯甚明。
⒉而兩造間系爭模版工程之承攬契約，業經被告以106年5月10日存證信函終止，已如前述。兩造間承攬契約雖經終止，然按，民法第 511條規定：工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。而該等損害之內容，包含已完成部分之報酬、未完成部分之可得利益，以及契約未終止前因信賴而預先支出之費用等在內。是以，原告依民法第 511條但書請求已完成第四期工程之工程款800,280元，即屬有據。
㈢關於第一至三期未付工程款部分
⒈經查，系爭模板工程保留款部分，系爭合約書第4條第2項約定內容為：「甲方(即被告)每月15日為放款日，..。其中95%部分（70%為現金票,30%為一個月票）保留款為每次請款5% 」等情，有系爭合約書在卷足憑(詳本院卷㈠第39頁) 。經本院詢問簽立系爭合約書時在場之工地主任李龍興：上開保留款的約定是什麼意思？證人李龍興證稱：本件雙方約定保留款為5% ，其餘95%的部分就是每期發放的工程款。本院復詢之：所以簽約當時，保留款是約定5%，不是10%？證人李龍興證稱：契約是寫5% ，就是他們雙方同意的陳述，這也是雙方告訴我的。本院進而詢之：為何原告每次請款的時候，被告實際扣的保留款是10% ？證人李龍興證稱：就是被告交代扣10% ，我在製作請款單的時候，關於保留款的部分，我就記載是10%等語(詳本院卷㈡第109頁)。
⒉關於約定保留款之成數確為5%之事實，亦經簽立系爭合約書時在場之原告之子楊竣宇證述在卷。且經本院詢之：簽約當天或簽約之後，兩造有無保留款的部分口頭約定改為10%？證人楊竣宇證稱：沒有。(後來被告扣10%的保留款)當下請款的時候有跟被告反應，但被告用一些理由推託說下一期再算就好等語(詳本院卷㈡第117、118頁)。是以，兩造簽訂系爭合約書時，既約定按每期工程款的5%計算保留款金額，且事後亦未經雙方合意變更保留款之成數，則系爭模板工程之保留款成數應為每期工程款5%之事實，洵堪認定。
⒊然依證人李龍興確認為其製作之第一、二期廠商估驗單，及原告提出之第三期之廠商估驗單記載內容 (詳本院卷㈠第63、65頁，卷㈡第112、113頁) ，第一、二、三期工程款所扣之保留款成數皆以10%計算，總計扣款共273,555元之事實，亦為兩造所不爭執並列為不爭執事項 (詳本院卷㈡第172頁)。
⒋因此，上開扣留未發之保留款就「超出5%之部分」，性質應係被告溢扣未發之工程款。則原告依民法第 511條但書規定請求被告給付第一至三期未付之工程款 (即溢扣保留款超過5%之部分)共計136,778元，亦屬有據。
三、原告請求給付第一至三期5%之保留款136,777元
㈠經查，系爭合約書第4條第2項約定內容為：「甲方(即被告)每月15日為放款日，....保留款為每次請款5%。保留款俟完工驗收後無息返還」等情，有系爭合約書在卷足憑 (詳本院卷㈠第39頁) 。依前揭約定內容可知，必須俟系爭模板工程完工驗收之後，始得發還保留款。經本院函詢生泰公司：系爭廢水處理工程之「模板工程」，是否已完工並驗收完畢？經生泰公司函覆稱：系爭廢水處理工程之土木工程，已於107年1月4日取得使用執照等語，有生泰公司108年3月4日泰呈字第108015號函在卷可稽(詳本院卷㈡第181頁) 。由系爭廢水處理工程之土木工程(包含系爭模板工程在內)已合法取得使用執照乙情，足以認定，系爭模板工程應亦全部驗收完畢無誤。
㈡因此，系爭模板工程既經驗收完畢，原告本得依系爭合約書第4條第2項約定請求返還保留款，惟系爭模板工程之承攬契約既經被告終止，則原告依民法第 511條但書請求給付第一至三期5%之保留款136,777元，即屬有據。
四、系爭放棄書內容於本件認定事實無涉，真實與否不予認定
㈠至於原告就系爭合約書內之系爭放棄書雖主張：訂約時，被告工地主任李龍興僅在電腦上展示部分內容，未將系爭放棄書交付原告閱覽，亦未使原告知悉系爭放棄書之存在，且原告應被告要求將印章交付李龍興用印，故系爭合約書及系爭放棄書之列印、裝訂乃至用印，皆由李龍興一人為之，致原告及其子楊竣宇當時皆未察覺系爭合約書附有不利原告之系爭放棄書。衡情，簽約當時，原告尚未開始進行工程作業，豈可能於簽約當時即同時簽下不利原告之系爭放棄書等語。㈡經查，系爭放棄書內容記載「....模板工程，因違反契約書第21條之約定，特依該條約定提出本承攬權放棄書，並同意依該條有關規定辦理解約後之手續」(詳本院卷㈠第53頁)，關於簽約當時之在場人、簽約過程等等，則據證人李龍興及楊竣宇於本院證述在卷(詳本院卷㈡107至122頁)。
㈢惟本院參酌被告106年5月10日存證信函所載原告遲延工期等內容，暨系爭放棄書所載內容，所涉及者皆為：原告是否有遲延工期及是否應負相關契約責任。然而，被告已於本院表明就其抗辯代墊款項部分，不在本件行使抵銷，且亦未抗辯是否因工程遲延而對原告請求相關契約責任。因此，關於系爭模板工程是否遲延工期及系爭放棄書是否係經兩造合意簽立乙事，與本件原告請求之項目認定無涉，爰不予就上開部分論述，附此說明。
伍、綜上所述，原告依侵權行為及民法第 511條之法律關係，請求被告賠償材料損失及給付第四期工程款、第一至三期未付工程款、第一至三期5%保留款等語，洵屬有據。從而，原告請求被告給付1,213,835元 (140,000＋800,280＋136,778＋136,777＝1,213,835)，及自起訴狀繕本送達翌日即106年11月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
陸、末按，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第 1項定有明文。本件原告起訴時請求之金額為4,124,472元，嗣經原告減縮請求金額為2,944,101元，故第一審裁判費應為30,205元，加計證人旅費 580元、資料使用費 150元，共計30,935元。本院依兩造之勝敗比例酌定訴訟費用負擔，爰判決如主文第 3項所示。至於原告起訴時按請求金額4,124,472元繳納之41,887元，扣除上開 30,205元(減縮後聲明請求金額之第一審裁判費)後所餘之11,682元(41,887－30,205＝11,682)，因該減縮請求之部分，未經法院裁判，上開11,682元應由原告自行負擔，附此說明。
柒、就原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
捌、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認對判決之結果不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日民事第二庭法 官 林中如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日書記官 許睿軒

附表一：
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│編號│ 進貨日期 │ 品 項 規 格 │數量│單價│ 送貨單 │
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│1 │105年11月8日 │2尺*4尺清水模 │110 │300 │卷㈠p.91 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│2 │105年11月17日 │2尺*8尺*5分清水模 │270 │610 │卷㈠p.91 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│3 │同上 │2尺*4尺*5分清水模 │300 │300 │卷㈠p.91 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│4 │同上 │100*25*20角材 │150 │130 │卷㈠p.93 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│5 │同上 │2.4米鐵角材 │100 │144 │卷㈠p.93 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│6 │同上 │2.2米鐵角材 │100 │132 │卷㈠p.93 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│7 │同上 │72cm*4尺清水模 │30 │330 │卷㈠p.93 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│8 │105年11月21日 │72cm*8尺清水模 │150 │670 │卷㈠p.93 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│9 │同上 │60cm*8尺清水模 │150 │610 │卷㈠p.93 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│10 │同上 │72cm*4尺清水模 │70 │330 │卷㈠p.93 │
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│11 │同上 │3米斜支撐 │100 │250 │卷㈠p.93 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│12 │同上 │4尺角 │60 │19 │卷㈠p.93 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│13 │105年12月6日 │2尺*8尺*5分清水模 │150 │610 │卷㈠p.95 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│14 │105年12月11日 │3米鐵斜撐 │50 │250 │卷㈠p.95 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│15 │同上 │80*15*12角材 │50 │70 │卷㈠p.95 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│16 │105年12月12日 │2尺*8尺清水模 │90 │610 │卷㈠p.97 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│17 │同上 │4M 鐵支撐 │200 │380 │卷㈠p.97 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│18 │105年12月15日 │80*25*20角材 │180 │104 │卷㈠p.97 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│19 │105年12月24日 │2.4米鐵角材 │500 │168 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│20 │同上 │1.2米鐵角材 │500 │84 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│21 │105年12月27日 │3米斜支撐 │200 │250 │卷㈠p.99 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│22 │同上 │2尺*8尺清水模 │960 │610 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│23 │同上 │72cm*8尺清水模 │240 │670 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│24 │同上 │72cm*4尺清水模 │100 │330 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│25 │同上 │2尺*4尺清水模 │410 │300 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│26 │105年12月28日 │72cm*8尺清水模 │90 │670 │卷㈠p.99 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│27 │同上 │120*25*20角材 │106 │156 │卷㈠p.99 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│28 │同上 │2.4米鐵角材 │200 │168 │卷㈠p.99 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│29 │同上 │50cm*8尺板 │90 │310 │卷㈠p.99 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│30 │106年1月16日 │2尺*8尺*5分清水模 │300 │610 │卷㈠p .101│
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│31 │同上 │3米50鐵支撐 │400 │320 │(無) │
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│32 │同上 │2.4米鐵角材 │600 │168 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│33 │106年2月 │4.5米鐵支撐 │100 │390 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│34 │同上 │10尺*3.5才*1.5才 │150 │142 │卷㈠p .101│
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│35 │106年4月22日 │80*25*20角材 │144 │104 │(無) │
├──┴───────┴─────────┴──┴──┴─────┤
│備註： │
│㈠相同規格之清水模： │
│ ⑴編號1、3、25為相同規格(總計數量為820片)。 │
│ ⑵編號2、13、16、22、30為相同規格(總計數量為1770片)。 │
│ ⑶編號7、24為相同規格(總計數量為130片)。 │
│ ⑷編號8、23、26為相同規格(總計數量為480片)。 │
│㈡相同規格之角材： │
│ ⑴編號4、34為相同規格(總計數量為300支)。 │
│ ⑵編號5、19、28、32為相同規格(總計數量為1400支)。 │
└────────────────────────────────┘

附表二：
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│編號│進貨日期 │ 品 項 規 格 │數量│單價 │ 送貨單 │
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│1 │105年11月8日 │1/2內桿460m/m*20SS滾 │694 │13.34 │卷㈠p.103下 │
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│2 │同上 │4分PE頭 │2000│ 6.5 │卷㈠p.103下 │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│3 │同上 │華司4分孔（黑皮）2.6 │20 │450 │卷㈠p.103下 │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│4 │105年11月14日 │1/2內桿160m/m*20SS滾 │500 │ 4.8 │卷㈠p.103上 │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│5 │同上 │1/2內桿460m/m*20SS滾 │4300│13.34 │卷㈠p.103上 │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│6 │同上 │1/2內桿560m/m*20SS滾 │500 │16.24 │卷㈠p.103上 │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│7 │同上 │螺帽1/2（加長） │3000│ 3.6 │卷㈠p.103上 │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│8 │同上 │1/2外桿25CM │2000│ 9.8 │卷㈠p.103上 │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│9 │105年12月31日 │1/2內桿560m/m*20SS滾 │1500│17.36 │卷㈠p.105下 │
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│10 │106年1月5日 │4分內桿26m │ 500│ 無 │卷㈠p.105上 │
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│11 │ │1/2內桿260m/m*20SS滾 │ 500│ 8.86 │(無) │
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│12 │ │珠牙螺桿5/16*60公分 │1500│ 4.32 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│13 │ │珠牙螺桿5/16*100公分 │ 400│ 7.2 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│14 │ │珠牙螺桿5/16*130公分 │ 500│ 9.36 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│15 │ │珠牙螺桿5/16*140公分 │ 250│10.08 │(無) │
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│16 │ │鐵絲#12*60公分10KG │ 2 │295 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│17 │ │鐵絲#12*70公分10KG │ 2 │295 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│18 │ │洋釘#10*3-1/2"（3寸）30 │ 2 │700 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│19 │ │洋釘#13*2"（1寸6）30公 │ 1 │710 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│20 │ │洋釘#18*3/4"（6分）30公 │ 4 │ 75 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│21 │ │鐵檔20CM（雙） │ 3 │1200 │(無) │
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│22 │ │鐵檔25CM（雙） │500 │1.4 │(無) │
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│23 │ │鋼釘宏國1.2吋（1*1/2"） │ 5 │45 │(無) │
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│24 │ │鋼釘宏國2.4吋（3"）18 │ 5 │85 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│25 │ │鑽尾AP4分1.8尺55CM │ 5 │135 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│26 │ │4分PE頭（台製） │300 │7.5 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│27 │ │1/2內桿360m/m*20SS滾 │2000│13 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│28 │ │1/2內桿260m/m*20SS滾 │1000│9.3 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│29 │ │電鍍華司3分孔（2.6mm) │ 20│480 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│30 │ │洋釘#10*3-1/2"（3寸）30 │ 2 │700 │(無) │
├──┼───────┼────────────┼──┼───┼──────┤
│31 │ │洋釘#13*2"（1寸6）30公 │ 1 │710 │(無) │
└──┴───────┴────────────┴──┴───┴──────┘

附表三：
┌──┬───────┬─────────┬──┬──┬─────┐
│編號│ 進貨日期 │ 品 項 規 格 │數量│單價│ 送貨單 │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│1 │106年4月2日 │4尺角材 │300 │15 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│2 │同上 │8尺鐵角材 │300 │135 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│3 │106年4月6日 │8尺鐵角材 │400 │135 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│4 │同上 │8尺角材 │150 │30 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│5 │106年4月22日 │8尺角材 │144 │30 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│6 │同上 │5米鐵支撐柱 │80 │380 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│7 │106年4月27日 │鐵支撐柱4米 │250 │350 │(無) │
├──┼───────┼─────────┼──┼──┼─────┤
│8 │106年4月29日 │鐵角材8尺 │300 │135 │(無) │
├──┴───────┴─────────┴──┴──┴─────┤
│備註： │
│㈠相同規格之角材： │
│ ⑴附表一編號12、附表三編號1為相同規格。 │
│ ⑵編號4、5為相同規格。 │
│ ⑶附表一編號17、附表三編號7為相同規格。 │
└────────────────────────────────┘

附表四：生泰公司製作之材料清冊之品項及數量
暨原告自生泰公司點收之品項及數量對照表
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│編號│ 品項規格 │原告主張之│生泰公司所製│原告自生泰│
│ │ │進場數量 │作材料清冊上│公司點收之│
│ │ │ │之數量 │數量 │
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│1 │2尺*8尺清水模 │1920 │900 │900 │
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│2 │2尺*4尺清水模 │820 │328 │328 │
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│3 │72cm*8尺清水模 │480 │250 │250 │
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│4 │72cm*4尺清水模 │200 │30 │30 │
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│5 │1.2米鐵角材 │1012 │1012 │1012 │
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│6 │2.4米鐵角材 │1400 │1185 │1185 │
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│7 │4尺木角材 │360 │271 │271 │
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│8 │8尺木角材 │524 │238 │238 │
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│9 │10尺木角材 │300 │111 │111 │
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│10 │12尺木角材 │232 │232 │232 │
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│11 │3.5米鐵支撐 │533 │533 │533 │
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│12 │4米鐵支撐 │450 │338 │338 │
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│13 │4.5米鐵支撐 │100 │75 │75 │
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