臺灣嘉義地方法院年度重訴字第37號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 23 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　106 年度重訴字第37號原　　　告　寶鑫開發股份有限公司
法定代理人　呂永寬
訴訟代理人　趙文淵律師
被　　　告　施文真
訴訟代理人　黃文力律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。又原告起訴時原聲明第一項、第二項為「一、被告應給付原告新臺幣（下同) 9,283,233 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息。二、被告應於財政部南區國稅局就原告民國103 年度及104 年度違章案件作成裁處罰鍰950 萬元之行政處分確定時給付原告950 萬元，暨自上開行政處分確定之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，嗣原告於106 年11月20日具狀變更聲明為「一、被告應給付原告18,390,896元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、被告應於財政部南區國稅局就原告103 年度及104 年度違章案件作成裁處罰鍰950 萬元之行政處分確定時給付原告950 萬元，暨自上開行政處分確定之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」。復於107 年3 月8 日具狀變更聲明為「一、被告應給付原告17,094,006元，及自106 年11月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
被告自102 年4 月17日至104 年12月30日擔任原告之董事長，係原告負責人，應盡忠實義務與注意義務。原告於102 年發包「樂億皇家大飯店新建工程」( 下稱系爭工程) ，由被告擔任董事長之德庚營造有限公司( 下稱德庚公司) 以總工程款1 億8,000 萬元得標，並簽立系爭工程合約。然被告違反公司法第23條之規定，或於簽約時，訂定不利於原告之條款，或德庚公司未依施作、應自行吸收、重複請款、浮報價格，被告均知情，竟如數付款，且被告侵占公司財物，致原告受有損害，被告違反忠實義務及注意義務之行為如下：
（一）外牆磁磚：
德庚公司之A 棟工程標單編號第20項及B 棟工程標單編號第16項，分別列有外牆磁磚複價91萬元、84萬元。惟實際上，德庚公司並未於A 棟、B 棟外牆黏貼磁磚，故應於請領之工程款中扣除而未扣除。
（二）地下室鷹架：
原告於招標時曾提出供廠商參考之「樂億大飯店營建工程比價補充說明」，其中第九點載明「各項假設工程（安全設施）包含在內，不另計價」。而原告出具供投標廠商填載之標單亦未列「地下室外牆鷹架」一項。然而，德庚公司出具之A 棟工程標單編號17則卻列有「地下室外牆鷹架」( 複價為108,000 元) ，且部分應於請領之工程款中扣除而未扣除。
（三）砌1/2B磚隔間牆：
德庚公司因砌磚工程核算數量錯誤，故於102 年10月20日第二次臨時董事會議中，同意追加125 萬元砌磚費用，且原告已於103 年7 月28日、103 年8 月26日分別給付德庚公司100 萬元、25萬元，此有臨時董事會會議紀錄、傳票、支票可憑。惟德庚公司所出具A 棟工程標單，其於第23項卻編列砌1/ 2B 磚隔間牆( 複價金額為2,906,250 元)
、B 棟工程標單第21項編列載砌1/2B磚隔間牆（複價金額為1,477,500 元) ，此部分有重複請款之情形。
（四）樓梯磁磚：
系爭工程之A 、B 棟工程標單中，樓梯貼磁磚項目之備註欄記有「（20×20、20×27）」，而其使用之磁磚為20×
20cm石英磚及20×27cm石英磚，此等應為德庚公司所供應
，非由原告支付建材款項。然被告向磁磚廠商即正陶企業股份有限公司( 下稱正陶公司) 訂購磁磚時，要求正陶公司將此部分之貨款，併同列入原告應收帳款對帳明細表中，導致原告須支付全部磁磚貨款，因而受有317,300 元之損害。
（五）混凝土價格：
原告與德庚公司關於混凝土2000PSI 、3000OPSI、4000PSI 之契約價格，原先分別為每M 立方1,450 元、1,550 元、1,650 元。惟德庚公司於D 棟結構體工程、泳池結構體工程、泳池階梯舞台工程、泳池區人造草皮平台工程、地下室挑空區水幕牆及水槽工程、舞台背牆工程、早餐廳戶外區RC平台工程、C 棟地坪、景觀工程、渡假酒店工程、渡假酒店工程追加部分，其混凝土2000PSI 、3000OPSI、0000PSI 之報價分別為每M 立方1,710 元、1,810 元、1,810 元，其價差合計283,729 元，致原告受有損害。
（六）「樂億皇家旅館C 棟餐廳及游泳池水電工程」及其消防設備：
針對此部分之工程，被告未依慣例公開招標，而係自行僱請明積電機技術師事務所製作「工程預算書」，並由德庚公司僱請他人承作該項「樂億皇家旅館C 棟餐廳及游泳池水電工程」。嗣原告依據上開「工程預算書」共支付德庚公司4,398,268 元，且就消防設備部分，給付德庚公司1,179,874 元工程款。然，消防設備實際係由冠華消防企業有限公司( 下稱冠華公司) 承作，而德庚公司僅給付冠華公司工程款75萬元，此有冠華公司之估價單為憑。據此，德庚公司受有429,874 元之不法利益，造成原告財產上之損害。
（七）包商管理利潤費：
依照原告提供給廠商填載之標單，其中僅「A 棟工程標單」、「B 棟工程標單」有編定「包商管理利潤費」，且包商管理利潤費已載為百分之6 （合併為一項）。另「A 棟水電消防設備」、「B 棟水電消防設備」部分，則沒有編列包商管理利潤費。此外，上開「A 棟工程」、「B 棟工程」、「A 棟水電消防設備」、「B 棟水電消防設備」均列有稅捐欄，稅金（捐）欄雖屬空白，惟依法令規定，係按工程款加計（如有）包商管理利潤費後，乘以百分之5
計算。此有各該A 棟工程標單、B 棟工程標單、A 棟水電消防設備工程標單、B 棟水電消防設備工程估價單可憑。然觀之德庚公司提出之標單，A 棟工程之工程款編列89,414,620元，另編包商管理費為4,847,528 元，包商利潤費為4,588,598 元，稅金則為4,942,537 元；B 棟工程之工程款編列33,989,570元，另編包商管理費為2,045,790 元，包商利潤費為1,805,492 元，稅金則為1,892,043 元；A 棟水電設備之工程款編列22,518,692，包商管理利潤費另編2,110,999 元，稅捐則為1,231,485 元；B 棟水電設備之工程款編列9,231,126 元，包商管理利潤費為876,156 元，稅捐則為505,364 元。是以，德庚公司本得請領之包商管理利潤費為A 棟工程、B 棟工程按前開扣除費用後( A棟工程扣除未施作外牆磁磚91萬元、應自行吸收之地下室鷹架108,000 元、重複請領砌1/2B磚隔間牆2,906,250 元；B 棟工程扣除未施作外牆磁磚84萬元、重複請領砌1/2B磚隔間牆1,477,500 元) 之金額之百分之6 計算，A
棟水電設備、B 棟水電設備則應扣除包商管理利潤費。稅金部分則A 棟、B 棟工程按前述更正後之金額（即工程款＋包商管理利潤費）乘以百分之5 ，A 棟水電設備、B 棟水電設備則按工程款乘以百分之5 計算，再以工程款、包商管理利潤費、稅金之總合，始為原告應給付德庚公司之款項，此部分合計為163,739,105 元，而原告已付款179,802,208 元，從而原告受有損害16,063,103元。
（八）爰依公司法第23條第1 項，請求被告負損害賠償之責。並聲明：1.被告應給付原告17,094,006元，及自106 年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以:
（一）外牆磁磚：
系爭工程於發包當時，外牆之裝修圖面並未標示材料，故A 、B 棟外牆磁磚係以冠軍石英二丁掛估算，此有102 年9 月5 日之樂億皇家大飯店營建工程比價補充說明第四點「外牆磁磚以冠軍石英二丁掛估算。（若有更改以價差變更）。」可證。嗣建築師送建照時，圖面之外牆裝修始標示為「1:3.6 水泥粉刷＋防水塗料」。而被告曾於董事會報告建照已取得、外牆裝修為粉光（即水泥粉刷+ 防水塗料）。又外牆粉光之價格為每平方公尺790 元，較使用冠軍石英二丁掛磚每平方公尺700 元貴，是被告曾於董事會要求補價差，然因董事、監事以公司尚未營運、資金較緊、身為董事長之被告應自行吸收等語，而未要求原告給付差價。另原告A 棟外牆合約數量為1300平方公尺（實際為2192平方公尺）、B 棟外牆數量為1200平方公尺（實際為1899平方公尺），實際之數量超過達於1591平方公尺，此部分原告董事會亦要德庚公司自行吸收，是此部分未有應扣除而未扣除之情況。
（二）地下室鷹架：
依據102 年9 月5 日簽訂之樂億皇家大飯店營建工程比價補充說明第八點、「鷹架施工以符合勞檢所標準為主。」及第九點、「各項假設工程（安全設施）包含在內，不另計價。」之規定，可知鷹架非屬假設工程，倘若鷹架屬假設工程，則無庸獨立臚列第八點。本件原標單漏列地下室鷹架，然因本件地下室工程須架設鷹架，否則無法進行相關施工，故德庚公司於正式合約將地下室鷹架列入，惟其金額仍在總價承攬之金額內，並未增加金額。
（三）砌1/2B磚隔間牆：
原告提供之標單並未列砌1/2B磚隔間牆，而於董事會開標時，董事會要求總價承攬1 億8,000 萬元應含砌磚1,120
平方公尺、約112 萬元在內，此有第一次臨時董事會會議記錄第4 點可稽，後德庚公司估算砌磚面積約7,000 平方公尺，非原先所認定之1,120 平方公尺，且所需花費約為525 萬元，因數量相差過多，德庚公司無法自行吸收，被告遂於102 年10月20日第二次臨時董事會提出討論，經當時董事會決議於總價1 億8,000 萬元外追加125 萬元，其餘部分仍在原總價承攬價金內，並無原告所稱重複請款之嫌。
（四）樓梯磁磚：
德庚公司應負擔之磁磚，僅為樓梯踏階部分，其所需之磁磚為3,360 片20×27cm磁磚、3,360 片20×20cm磁磚（含
耗損在內），共計10萬7618元。其餘之20×20cm計30,730
片則使用於：1.A 、B 棟各樓梯間之地板。2. A、B 棟各樓層之倉庫。3.地下室倉庫地坪。4.A 棟早餐廳廚房之地板及牆壁。5.宴會廳廚房之地板及牆壁。6.宴會廳洗碗區之地板。而被告曾向磁磚廠商即正陶公司承辦人員及工地主任告知，應將原告公司及德庚公司個別訂購之磁磚送貨單予以分開，卻因正陶公司事後未分開計價、請款，致生請領錯誤之事。又由於原告帳單製作之會計及審查之董事亦未察覺而同意付款，惟此部分與被告無關，被告無詐領款項之情。
（五）混凝土價格：
德庚公司所承攬之結構體工程已於103 年6 月間完成，後續之零星工程，均與原承攬契約無關，故原告仍依原承攬契約之報價計算，自屬無據。又後續之零星工程，其報價單及請款單均由工地主任楊俊明製作，其依當時之市場價格估算請款。況且混凝土價格會因數量少、壓送車等因素而略高。另者，原告當時所有之財務及帳皆由原告董事陳威男、陳敏惠二人負責監督，而公司之銀行用印係由陳敏惠保管，被告並無詐領工程款之情形。
（六）「樂億皇家旅館C 棟餐廳及游泳池水電工程」及其消防設備：
關於餐廳及游泳池水電工程部分，被告當時有請明積電機技術師事務所之技師至董事會報告設計及預算情形，此有第九、十、十一次之董事會會議紀錄可證。又因水電工程有延續及界面連接之問題，故非被告自行雇請明積電機技術師事務所為之。另外，對於消防設備部分，因相關管線配置均由德庚公司施作，冠華消防企業有限公司施作項目較估價單上為少，故其契約價格較低；又冠華消防企業有限公司為德庚公司之承包商，並非冠華消防企業有限公司直接與原告簽訂契約，是德庚公司如何與下游廠商議價、付款，與原告無涉。
（七）包商管理利潤費：
本件系爭工程係總價承攬，總價固定為1 億8,000 萬元，故縱使包商管理利潤費超過百分之6 ，然其他項目之金額亦會有所減少，契約總價仍維持不變。此外，被告未有重複請領亦或應施作而未施作之情形，故計算包商管理利潤費時，不應扣除此等部分等語。
（八）被告以前詞資為抗辯，認與公司法第23條第1 項不合，原告之主張無理由。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
（一）被告自102 年4 月17日至104 年12月30日，擔任原告之董事長，有原告公司設立登記表、變更登記表可憑( 見卷一第33頁至第41頁) 。
（二）被告係德庚營造有限公司之代表人，此亦有經濟部公司資料查詢影本在卷可參。（見卷一第67頁）
（三）原告於102 年9 月就系爭工程公開招標，德庚營造公司投標金額為1 億8,000 萬元、佳益營造公司投標金額為2 億750 萬元。經原告於102 年9 月6 日在嘉義樂客商旅5 樓召開第一次臨時董事會，由德庚營造公司以1 億8,000 萬元得標。有102 年9 月6 日之第一次臨時董事會電腦會議紀錄影本、德庚公司之廠商投標報價單各1 份在卷可證(
見卷一第365 頁至第366 頁、卷二第483 頁) 。
（四）於102 年10月20日，原告召開第二次臨時董事會，決議於總價1 億8,000 萬元外，另追加125 萬元，有原告第二次臨時董事會會議紀錄影本1 份存卷可參( 見卷二第63頁至第65頁) 。
（五）原告已付款179,802,208 元工程款以及125 萬元追加砌磚費用，有寶鑫公司給付德庚公司樂億皇家大飯店新建工程款明細表1 份、德庚營造有限公司請款單、寶鑫開發股份有限公司轉帳傳票、華南商業銀行取款憑條、寶鑫開發股份有限公司支票簽收表各2 份存卷為證( 見卷一第107 頁至第109 頁、卷二第67頁至第77頁) 。
（六）原告曾就系爭工程提供空白標單供廠商參考，此有標單在卷可參（見卷二第179 頁至第267 頁）。
四、原告主張被告違反忠實義務及注意義務，為被告所否認，並以前詞置辯。故本件應審究者為（一）被告是否於簽約時訂定不利於原告之條款?(二) 德庚公司是否有未依約施作、應自行吸收、重複請款、浮報價格，被告明知竟如數付款之情形? （三）被告有無違反忠實義務及注意義務？兩造各執一詞，經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例意旨參照）。本件原告主張被告違反公司法第23條規定，請求被告給付原告17,094,006元，為被告所否認，則自應由原告被告違反公司法第23條規定此有利於己之事實，負舉證之責任。次按公司法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事；公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第8 條第1 項、第23條第1 項分別定有明文。所謂「忠實義務」，即公司負責人因受公司股東信賴而委以特殊優越之地位，故於執行業務時，自應本於善意之目的，著重公司之利益，依公司規定之程序做出適當之經營判斷，避免自身利益與公司利益相衝突。而所謂「善良管理人義務」即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意。末按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決參照）。
（二）原告與德庚公司簽立系爭工程之工程合約第三、五、六及十二項分別載明工程總價為1 億8 千萬元( 含稅) ；工程範圍依設計圖說範圍，估價單內所列之部分；圖說規定由德庚公司依設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程之增減時，應將造價隨同調整之；原告必要時得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價及工期時，由原告與德庚公司協調用書面訂定之，此有工程合約在卷可證（卷一第79頁）。足證，系爭工程除有工程變更外，為總價承攬，且工程範圍除設計圖說，亦包含估價單、施工圖樣及施工說明書，合先敘明。
（三）原告主張系爭工程曾提供「樂億皇家大飯店營建工程比價補充說明」、「標單」供有意投標之廠商參考及填載，原告提出之標單，已編列工程項目、單位、數量，僅單價、複價部分空白，由投標廠商自行填載，並核計總價投標。原告出具之空白標單並無「地下室鷹架」、「砌1/2B磚隔間牆」及「A 、B 棟水電設備之包商管理利潤費」項目，被告簽約時訂定不利於原告之條款，重複請款云云。然查：
1、被告辯稱工程合約書所附標單並不是德庚公司投標之標單（見本院107 年4 月19日、7 月26日言詞辯論筆錄），而原告亦自承工程契約書附的標單，是不是德庚公司當時標單我們不清楚。工程契約書有好幾種版本，聽公司會計說這份是向銀行融資用的，原告無法提出德庚公司與佳益營造公司最初投標單（本院107 年4 月19日、7 月26日言詞辯論筆錄）。互核兩造所不爭之空白標單（即本院卷二第179 頁至第267 頁）與工程合約所附之標單（見卷一第93頁至第103 頁），其上不僅字體大小不同，連工程項目亦不相同。足證，德庚公司之原始投標單並非工程合約書所附之標單無誤。而工程合約所附之標單究竟是原告幾種版本中的那一個版本？德庚公司之原始投標單上如何記載，其上之工項及金額究竟為何？均不得而知。而另一廠商佳益營造公司之原始投標單是否即按原告提供之空白標單填寫亦未可知，原告既無法提出德庚公司原始投標單供本院比對，僅空言主張被告於簽約時訂定不利於原告之條款云云，實不足採信。
2、系爭工程招標時，由德庚營造公司及訴外人佳益營造公司競標，德庚公司之投標金額為1 億8,000 萬元、佳益營造公司之投標金額為2 億750 萬元。經原告於102 年9 月6
日在嘉義樂客商旅5 樓召開第一次臨時董事會，決議由德庚營造公司以1 億8,000 萬元得標。此有102 年9 月6 日之第一次臨時董事會電腦會議紀錄影本在卷可證( 見卷一第365 頁至第366 頁) 。依該次臨時董事會電腦會議紀錄，共有董事9 人及監察人1 人出席，此有簽名單一份在卷可參（見卷一第367 頁）。又證人即原告董事陳敏惠亦到庭證稱，系爭工程是董事會決定由德庚公司得標，是洪千雅主持會議，那時候在樂客商旅開會，因為那時有兩標，到最後有開會大家決定德庚公司一億八千萬元承攬，當時有經表決，印象中是舉手，當時關係很好大部分沒什麼意見( 本院107 年1 月11日言詞辯論筆錄) 。益證，系爭工程並非被告一人決定由德庚公司得標，而係由原告召開第一次臨時董事會，由全體董事及監察人表決通過之事實無誤。
3、原告主張德庚公司之A 棟工程標單多列「地下室鷹架」，是假設工程，不另計價云云。然依原告提供予投標廠商參照之「樂億皇家大飯店營建工程比價補充說明」中，其中第九點雖規定「各項假設工程（安全設施）包含在內，不另計價」。然第八點則稱「鷹架施工以符合勞檢所標準為主」，顯示第八點將鷹架施工獨立臚列，而上開補充說明並未將「鷹架」列入「各項假設工程（安全設施）」，實難推論鷹架屬假設工程。
4、又原告主張「砌1/2 B 磚隔間牆」部分重複請款云云，被告辯稱此部分是室內隔間的砌磚，在開標當時隔間砌磚未計算在內，粗略估算約112 萬元，董事會要求德庚公司吸收，不再追加，但經過核算後嚴重落差，因此德庚公司才再要求原告給付125 萬元等語（本院107 年6 月28日言詞辯論筆錄）。經查，原告於102 年9 月6 日在嘉義樂客商旅5 樓召開第一次臨時董事會，決議由德庚營造公司以1
億8,000 萬元得標。並記明「但經董事會討論及爭取後，1 億8000萬元（含砌磚1120平方公尺，約112 萬）」此有102 年9 月6 日之第一次臨時董事會電腦會議紀錄影本在卷可證( 見卷一第365 頁) 。而證人曾錦堂證稱：被告說要追加，我們也無核對，大家都相信被告。被告說應該是200 多萬元，但我們說已經有標到而有賺錢，後來討論變成追加125 萬元，且係經由7 位董事、1 位監察人一致同意通過等語( 見卷二第155 頁至第156 頁) 。另證人陳威男證稱：至於要追加125 萬元，係依據被告沒有估算到之廁所隔間及或隔牆之砌磚，被告提出全部多少價錢，而原告要求折價，故決定追加125 萬元，不然應該更多等情(
見卷二第162 頁) 。足證，德庚公司於投標時就「砌1/2
B 磚隔間牆」之費用確實沒有估算。再核原告於102 年10月20日召開第二次臨時董事會，除被告外，尚有董事曾錦堂等9 人參加，會中之臨時動議，有關變更設計第7 項載明「第一次臨時董事會（9/5 ）時討論砌磚工程，由德庚公司吸收1100㎡砌磚費用，砌磚之金額1,100,000 元因核算數量錯誤，是否同意辦理變更設計追加，經董事會議討論之後同意追加0000000 元砌磚費用。」（見卷二第65頁）。足證，「砌1/2 B 磚隔間牆」費用125 萬元，確實經變更設計且經董事會決議通過無誤。原告空言主張追加之125 萬元之砌磚費用重複云云，不可採信。
5、原告主張被告虛列「A 、B 棟水電設備之包商管理利潤費」云云。然查，德庚公司之原始投標單上如何記載，其上之工項及金額究竟為何，不得而知已如前述，則德庚公司之原始投標單上有關「A 、B 棟水電設備之包商管理利潤費」是否是6%? 金額究竟多少? 原告亦未舉證證明之，實難採信。又系爭工程為總價承攬，德庚公司之原始投標單係經原告董事會公開開標，決議由德庚公司得標，並非被告一人自行決定，亦如前述，實難據此逕認被告浮報或詐領包商管理利潤費。
（四）原告主張系爭工程A 、B 棟「外牆磁磚」未施作，致原告受有損害云云，為被告所否認。經查，兩造工程合約就A
、B 兩造工程之標單上雖分別載明外牆磁磚，係以冠軍二丁掛，單價為每平方公尺700 元（見卷一第93頁及第97頁），然依原告提出供投標廠商參考之樂億皇家大飯店營建工程比價補充說明，其第四點載明：「外牆磁磚以冠軍石英二丁掛估算。（若有更改以價差變更）」( 見卷一第89頁) 。足證，系爭工程於發包當時，A 、B 棟外牆磁磚係以冠軍石英二丁掛估算，然可以變更之。被告辯稱系爭工程依建築師送建照時之圖面，其外牆裝修改為粉光，並提出設計圖影本為證。綜觀上開設計圖上確實註記，外牆裝修標示為「1: 3.6水泥粉刷＋防水塗料」( 見卷二第117
頁至第121 頁) 。且原告103 年8 月20日召開之第十二次董事會會議紀錄上記明「外牆準備上油漆，預計九月底可以把鷹架整個拆除」等情( 見卷二第461 頁) ，足見，A
、B 棟外牆由二丁掛改為粉光等情，既為原告所知悉且同意，德庚公司係依設計圖施工，並非被告擅自決定將外牆冠軍石英二丁掛磁磚，更改為水泥粉刷及防水塗料。揆之（二）之說明，設計圖說亦屬系爭工程之工程範圍前揭說明，德庚公司針對外牆之施作工程，主要依據設計圖之內容加以施工，且設計圖就外牆裝修標示為「1: 3.6水泥粉刷＋防水塗料」，故德庚公司依照該設計圖，將外牆改以水泥粉刷及防水塗料施工，並未有應施作磁磚而未施作之情形。再參照被告提出之公共工程資料庫，有關「水泥砂漿粉刷，1:3 水泥砂漿，牆面，打底」，每平方公尺之平均價格為330 元，而「水泥砂漿粉刷，1:3 水泥砂漿，面層粉光」，每平方公尺之平均價格為300 元，此有公共工程資料庫1 份存卷可憑( 見卷三第55頁) ，另本件外牆工程須加上防水塗料，亦為設計圖所明載，原告並不否認。是原告空言A 、B 棟外牆未施作二丁掛磁磚致原告受有損害係被告違反忠實義務及注意義務云云，亦不可採。
（五）原告主張依照德庚公司所提出A 、B 棟工程標單，其編號28、編號22均係樓梯貼磁磚之工程項目，並分別記載14支、8 支，每支單價4 萬元。依建築成規，此部分所需用之磁磚，應由承攬人提供，原告受有317,300 元損害云云，然查：
１、關於20×27cm磁磚3,360 片、20×20cm磁磚3,360 片之費
用，雖由原告給付正陶公司，有寶鑫公司向正陶公司購買磁磚明細表、寶鑫公司給付正陶公司磁磚貨款交易明細表各1 份、寶鑫開發股份有限公司轉帳傳票、支票( 發票人為寶鑫開發股份有限公司) 、正陶公司客戶應收帳款對帳明細表各8 份存卷可佐( 見卷一第121 頁至第159 頁) 。然證人即德庚公司工地主任楊俊明到庭證稱: 「（有關該工程磁磚的簽收是由哪個人負責？）我。」、「（該工程所訂購的磁磚是否都有全部使用完畢？）有退貨。」、「（退貨也是由你辦理嗎？）很像是，很多年後的事情我不太記得，應該是我。」、「（磁磚的訂貨與退貨被告有無參與？）選色、式樣、材料被告會告知，數量交由工地主任這邊統合。」、「（磁磚部分是不是有一部分是德庚營造自己要負擔的磁磚即20乘以20及20乘以27的部分？）有。」、「（之前施文真有沒有跟你說德庚訂購的磁磚部分，請廠商向德庚請款？）有。」、「（他跟你講後你如何處理？）我印象我當時是有跟賣磁磚的廠商及會計講要分開處理。」、「（會計是指哪家公司會計？）那時我跟寶鑫的會計跟賣磁磚的公司有提了一下。」、「（後來磁磚公司全部都跟寶鑫公司請款你是否知道？）不知道，我在會計這部分沒有。」、「（30乘以60公分的磁磚是施作在哪些工程？）AB棟主要是做在客房房間裡面的衛浴間。再來就是地下室廁所衛浴間。再來就是游泳池的廁所、宴會廳的廁所。」、「（施文真有沒有從工地現場運走磁磚？）沒有。」、「（磁磚退貨是否如原證九？）是。」、「（施作時是否會有耗損？）會。」、「（依你當工地主任經驗，耗損率多少？）五至十% 」（本院106 年6 月27日言詞辯論筆錄）。足證，系爭工程磁磚數量係由工地主任即證人楊俊明統合再向廠商訂購，被告並未決定數量，且關於20×27cm磁磚3,360 片、20×20 cm 磁磚3,360 片範
圍內之磁磚費用，確實應德庚公司自行負擔一情，被告已告知證人楊俊明，由楊俊明轉知磁磚廠商及原告之會計，被告並未自工地運走磁磚一情無誤。
2、原告就系爭工程之請款流程，經證人即原告之財務長陳敏惠到庭證稱：德庚公司得標這個工程，工程款是被告交代會計直接開取款條去銀行請款，一般廠商都用支票。會計開出來的取款條要董事長、總經理及伊核章。有時董事長有空就董事長先蓋，伊不是每天在那邊上班。請款的取款條有的有附相關請款收據或單據，有些沒有。伊不是很清楚，是總經理簽完最後伊蓋，有時是董事長簽完伊蓋。當時財務帳目都是伊跟陳威男兩個監督，大印是伊保管。可是有些時候大印是最後才蓋的。董事會若有概括授權也不能亂用錢，要向董事會報告錢真的能用才能用。每個月公司的支出傳票有經過伊審查，伊不蓋章就無法出帳，廠商領不到錢（本院107 年1 月11日言詞辯論筆錄）。證人曾錦堂證述：被告於原告之董事會開會時，均會將每月支出明細報告資料提供給各董事等語( 本院107 年3 月8 日言詞辯論筆錄) 。證人陳威男則證陳：支付傳票會計製作完後，會先送到伊這邊，復送至被告審查，最後至財務長處蓋章。至於本個月之財務報表及支出情形，伊均會看過，且會於報表上簽名等語( 本院107 年3 月8 日言詞辯論筆錄) 。益證，德庚公司承攬系爭工程之請款流程係由會計開出取款條，經由財務長即證人陳敏惠、總經理及被告核章後才可付款，若缺財務長之印章，即不得付款。原告每月之財務報表及支出情形，會提出董事會之事實無誤。
3、綜上被告既曾交代證人楊俊明將原屬德庚公司負擔之磁磚費用分開並向德庚公司請款，證人楊俊明亦轉知正陶公司及原告之會計人員應將原告及德庚公司應付帳款分開製作。又正陶公司誤向原告請領德庚公司應負之款項時，依照原告公司請款及轉帳傳票流程，須經由董事長、總經理及財務長等核章，非被告一人所得逕自決定准許，或得擅自對廠商開立取款條，且原告每月支出之情形，被告會提供資料給各董事檢視，故難認被告得以擅自核准正陶公司之請款，故被告並無詐領原告財產。至於原告主張所主張317,300 元中其餘之209,682 元磁磚費用，原告並未盡舉證證明之，其主張難以採信。
（六）原告主張被告浮報混凝土價格云云，為被告所否認，辯稱德庚公司所承攬之結構體工程，已於103 年6 月間完成，其他後續工程混凝土價格較高等語。查：
1、原告第十次董事會會議( 召開時間為103 年7 月20日) 記載：「A 棟結構體6F已經完成，剩下頂樓女兒牆，預計月底所有結構體會完成」、「B 棟結構體已經全部完成」；第十一次之董事會會議( 召開時間為103 年6 月20日) 記載：「A 棟結構體已經全部完成」、「B 棟結構體已經全部完成」，此有第十、十一次之董事會會議紀錄各1 份為憑( 見卷一第431 頁、第437 頁) 。足證，德庚公司所承攬之結構體工程，大約於103 年6 月底至同年7 月中完成。
2、D 棟結構體工程、泳池結構體工程、泳池階梯舞台工程、泳池區人造草皮平台工程、地下室挑空區水幕牆及水槽工程、舞台背牆工程、早餐廳戶外區RC平台工程、C 棟地坪、景觀工程、渡假酒店工程、渡假酒店追加部分等工程之請款時間均係自103 年10月起，此有上開工程之轉帳傳票、取款憑條、請款單在卷可稽( 見卷一第221 頁至第277
頁) 。益證，上開工程係在A 、B 棟結構工程完工後之後續工程無誤。而證人楊俊明亦證稱：因主體結構工程時間較長，當時廠商不願依照原有主體結構合約，蓋後續之使用數量乃斷斷續續，例如水溝100 公尺，我們不會1 天做100 公尺，會1 天做20、30公尺，故需壓送車輸送混凝土，因此價格略高，不會跟主體工程之價格相同，且針對混凝土價格較高，廠商不太願意出貨一事，有些事項工地主任會直接處理，有些事項往往是簽上去公司後，有問題才會講，否則一般不會講。至於混凝土價格，當時廠商有跟伊談，價格出來後伊簽呈給公司等語( 見本院106 年6 月27日言詞辯論筆錄) 。足證，上開後續工程之混凝土，廠商確實會因數量少、需壓送車運輸等因素，導致價格提升。
3 、證人陳威男又證稱：德庚公司之工地主任楊主任作完每一工程，會作一張進度表，會請會計作帳，並至伊這邊核對合約書，若無合約書，則視實際是否承作，倘若符合，伊就會簽名等語( 見卷二第164 至165 頁) 。而廠商對原告之請款流程既被告自行決定，須經由董事長、總經理及財務長等核章，混凝土廠商提出較高之報價，須經由董事長、總經理及財務長等核章，非被告一人得逕自准許，或得擅自對廠商開立取款條。系爭工程每月支出及財務報表均提出董事會審核，實難認被告得以擅自勾結德庚公司，浮報後續混凝土價格。
（七）原告主張「樂億皇家旅館C 棟餐廳及游泳池水電工程」及其消防設備，未依慣例公開招標，而係自行僱請明積電機技術師事務所製作「工程預算書」，並由德庚公司僱請他人承作該項「樂億皇家旅館C 棟餐廳及游泳池水電工程」云云，為被告否認。查「樂億皇家旅館C 棟餐廳及游泳池之水電工程」之工程設計及進度，多次提出於原告之董事會，此有原告第九、十、十一次之董事會會議紀錄在卷可證( 見卷一第423 頁至第439 頁) 。足證，原告董事會應知悉「樂億皇家旅館C 棟餐廳及游泳池水電工程」及其消防設備係由德庚公司承攬，並由德庚公司僱請明積電機技術師事務所製作「工程預算書」無誤。至於消防設備部分，冠華消防企業有限公司係為德庚公司之承包商，並非冠華消防企業有限公司直接與原告簽訂契約，故德庚公司如何與下游廠商議價、付款，乃德庚公司與冠華消防企業有限公司之間之契約關係，與原告無涉，原告既未舉證證明被告有何詐領行為，則其主張應不可採。
（八）系爭工程於102 年9 月6 日開標，投標廠商除德庚公司外，尚有訴外人佳益營造公司，而系爭工程係以總價決標，原告經董事會開標，最後決議由德庚公司以1 億8000萬元之最低總價得標。基於私法自治、契約自由原則，原告開標時即得就兩家投標廠商之標單詳細審查，決定得標廠商，豈可於系爭工程完工驗收後，未提出德庚公司原始標單供比對，即認定被告簽訂不利原告之條款，又未舉證證明被告應施作而未施作、重覆請款、浮報或詐領工程款項云云，空言被告違反對原告之忠實義務及注意義務，被告應賠償原告損害，實無足採信。
五、綜上所述，原告既未舉證證明被告違反公司法第23條第1 項規定，則其請求被告給付原告17,094,006元，及自106 年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據，經核於判決結果並無影響，爰不一一論述，至於原告請求將原始設計圖送土木技師公會鑑定，已無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日民二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日書記官 陳雲平