108年度建字第23號｜民事：清償借款等｜裁判日期：110 年 12 月 13 日

臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度建字第23號原告即反訴被告陳羅芳艷（即陳耀周之承受訴訟人）陳美秀（即陳耀周之承受訴訟人）陳美伶（即陳耀周之承受訴訟人）陳美岑（即陳耀周之承受訴訟人）陳麗淑（即陳耀周之承受訴訟人）陳麗卿（即陳耀周之承受訴訟人）陳俊睿（即陳耀周之承受訴訟人）上列七人之訴訟代理人曾錦源律師複代理人高景仁被告即反訴原告陞豈營造股份有限公司法定代理人洪建明被告玖叡營造工程股份有限公司法定代理人鍾瓊瑩被告洪建明上列三人之訴訟代理人何永福律師複代理人陳奕璇律師吳奕麟律師廖耿璋上列當事人間請求清償借款等事件，於民國110年11月1日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告玖叡營造工程股份有限公司、洪建明應連帶給付原告新台幣367,573元，及自民國108年1月15日起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。被告陞豈營造股份有限公司應給付原告新台幣1,244,789元，及自民國108年1月15日起，至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息。前二項給付，其中第一項若全部或部分受償，則第二項之債權數額應減去已經受償的數額；第二項若全部受償，則第一項之債權視為消滅；第二項若部分受償，則第一項之債權數額應減去已經受償數額。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告玖叡營造工程股份有限公司、洪建明連帶負擔百分之九，由被告陞豈營造股份有限公司負擔百分之二十一；其餘由原告負擔。本判決第二項，於原告以新臺幣415,000元為被告陞豈營造股份有限公司預供擔保後，得為假執行。但被告陞豈營造股份有限公司如果於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣1,244,789元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告陞豈營造股份有限公司之反訴及假執行之聲請均駁回。反訴之訴訟費用由反訴原告陞豈營造股份有限公司負擔。事實甲、原告方面壹、本訴部分一、聲明： (一)被告玖叡營造工程股份有限公司、洪建明等應連帶給付原告新台幣（下同）410萬元，及自附表所示利息起算日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息。 (二)被告陞豈營造股份有限公司應給付原告410萬元，及其中160萬元自民國106年5月8日起、其中250萬元自106年5月23日起，均至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息。 (三)原告第一項聲明若全部或部分受償，則第二項聲明之債權數額應減去此受償數額；原告第二項聲明若全部受償，則第一項聲明之債權視為消滅；原告第二項聲明若部分受償，則第一項聲明之債權數額應減去此受償數額。 (四)訴訟費用由被告等負擔。 (五)第一項聲明，請依職權宣告假執行。 (六)第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述： (一)票款部分：緣原告執有被告玖叡營造工程股份有限公司簽發、被告洪建明背書交付、如附表所載之支票2紙（證一），未料屆期經提示均無法兌現，雖經一再催索，亦不獲被告等置理。 (二)借款部分：１、本金說明：緣被告陞豈營造股份有限公司藉承攬原告房屋新建工程之機會，分別於106年5月7日、22日各向原告借款160萬元及250 萬元，並各由被告玖叡營造工程股份有限公司簽發、洪建明背書交付上開支票2紙（160萬元部分，稍早先有票期106年5月7日之支票拖延到8月25日還無法兌現，原告不得已而同意換票要求改收系爭票期為106年9月7日之支票）做為還款之用，惟該2紙支票於屆期並未令原告兌現受償，而被告陞豈營造股份有限公司也未清償分文，以迄於今。２、利息說明： ⑴年利率：從上述106年5月7日支票延改至9月7日支票，而雙方有債務人應按月息1.5%計算利息之約定(證二），得出本件借款之約定利率為年息18%，應屬無疑。 ⑵起算日：160萬元及250萬元之借款日既為106年5月7日、22日，則利息起算日分別為106年5月8日、23日，於法自屬有據。 (三)第一項聲明與第二項聲明有債權重疊之狀況，著以第三項訴之聲明進行調整，以求法律上之公允。為此，請鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，藉維權益。 (四)對於被告答辯之陳述：關於被告陞豈營造股份有限公司主張該公司另對於原告等之被繼承人陳耀周有工程餘款債權690萬元債權，並主張以此債權抵銷原告本件借款債權。原告之說明如下︰１、系爭工程契約所定工程總價為2600萬元，陳耀周先生已給付2 080萬元，餘款應為520萬元，不是690萬元。２、陞豈營造股份有限公司所主張之工程餘款債權，尚應扣除以下部分︰ ⑴訂約後改約定由業主即陳耀周自行處理之項目達103萬2616元（詳108年2月21日民事補充理由狀附表一所示），此部分應從520萬元工程餘款之計價中扣除。 ⑵陞豈營造股份有限公司就系爭工程有126萬7600元之項目迄今「仍未施作完成」（或以「仍有工程瑕疵」稱之）（詳參108年2月21日民事補充理由狀附表二所示），此部分亦應從520萬元工程餘款之計價中扣除。３、陞豈營造股份有限公司所主張之工程餘款債權先降為520萬元後，再扣除上述應扣除之計價項目後，實際餘額應僅有289 萬9784元（520,0000－000,0000－000,7600＝289,9784）。(五)針對嘉義建築師公會有關陳耀周等三人集合住宅新建工程建築物於嘉義市○○段○○段00地號等一筆鑑定報告書鑑定內容提出說明如下：１、本鑑定案係由陞豈營造指名嘉義縣建築師公會執行鑑定任務，原告本於相信該公會能秉持專業、公正、客觀的社會責任進行鑑定，所以並未提出異議。唯經歷經公會連續三次鑑定報告後，原告非常強烈懷疑該公會的專業及公正立場，舉例如下： ⑴被告提出追加項目第四項新增RF新增柱頭7萬2000元(18座×單價4000)(含鋼筋、模板、混凝土、粉刷)及基礎螺絲(6分×2)，依該公會原鑑定報告第13頁提供照片顯示，肉眼就可以看到明明就沒有做，但該鑑定報告仍昧於事實，做出現場有施作之鑑定報告。經拿著該會提供之照片向建管人員請教，建管人員指出該照片之現狀是所有成屋屋頂完工後之樣貌，絕非屬追加項目。 ⑵原告提出未施作項目第八項屋頂預留洗衣器材空間上覆蓋鐵皮屋頂，依該公會原鑑定報告第16頁提供照片顯示，肉眼就可以看到沒有施作鐵皮屋頂，但該鑑定報告仍昧於專業良知，作出現場有施作之鑑定報告。本項目係合約報價單備註事項7，本來就是合約內應施作項目，且經原告、被告雙方於107年8月21日簽訂備忘錄，並經曾錦源律師見證在案。記載於備忘錄第四項：屋頂上應加設之「覆蓋鐵皮屋頂」，乙方以先搭設PVC帆布布棚之方式供甲方應急使用，待領得使用執照後6個月，乙方再進行鐵皮屋頂之搭設。應急6個月期間之PVC帆布布棚，乙方不負維護之責(詳備忘錄)。２、本合約報價單內備註事項計14項，本來就屬合約內應履行項目，但嘉義縣建築師公會之鑑定報告卻故意曲解為不屬原合約內施作工項，而對於肉眼可見之未施作項目卻可睜眼說瞎話變為有施作，更何況是需專業鑑定的建材等級及隱蔽工項，該公會均未作任何說明，僅一再玩文字遊戲。如此鑑定報告如何令人信服？原告強烈質疑被告指定嘉義縣建築師公會作為本案之鑑定機構之動機、及其是否存相互約定之合意，且綜觀嘉義縣建築師公會3次之鑑定報告，完全是照著陞豈營造的劇本在走，原告強烈質疑整份鑑定報告是陞豈營造所提供，該建築師公會僅是橡皮圖章。３、綜上，原告對嘉義縣建築師公會三次之鑑定報告，大玩文字遊戲，破綻百出，深感無奈與絕望，懇請鈞院明察，以保障原告財產不受損害之卑微請求。 (六)關於陞豈營造股份有限公司答應施作卻未施作之「頂樓加蓋鐵皮屋頂」，其施作費用經業者鋼啟有限公司評估，依施作面積大小，分別需要9萬2925元(12.39坪)、5萬6100元(7.84坪)、2萬1975元(2.93坪)(均需另加吊車費用5000元，均不含稅)。 (七)基於頂樓加蓋鐵皮屋頂，其目的既然在於有效遮陽擋雨，自當以12.39坪之9萬2925元(再加吊車費用5000元，再加營業稅金)最為適切，而陞豈營造股份有限公司應施作卻未施作，此費用自當從其應領工程款中扣除。貳、反訴部分一、聲明： (一)請求駁回反訴原告之訴。 (二)訴訟費用由反訴原告負擔。 (三)如受不利益之判決，反訴被告願供擔保，請准免為宣告假執行。二、陳述：除引用本訴部分的陳述外，另補充陳述如下： (一)108年6月25日民事反訴狀，反訴原告承認確實有積欠反訴被告借款410 萬元，此部分訴訟法上的效果相當於自認。其他反訴原告的主張並不實在，詳細內容援用反訴被告於108年2月21日的補充理由狀。反訴原告就本件工程有一部分仍未施作，另外一部分是由反訴被告自行處理施作，這兩個部分應該從工程餘款520萬元的計算價格當中扣除。 (二)反訴原告是以原來雙方所訂的契約約定的承攬施作內容，扣除108年2月21日反訴被告補充理由狀附表一，反訴被告自行處理的項目，總共有六個項目；再扣除附表二反訴原告沒有施作完成的項目，總共有五個項目。其他的就是反訴原告完成的部分，這也是雙方請鈞院函詢嘉義縣建築師公會要鑑定的內容。本件主要爭執點僅在於108年2月21日反訴被告補充理由狀附表一及附表二應扣除的工程款是多少。參、證據：提出支票暨退票理由單、陞豈營造股份有限公司法定代理人洪建明及玖叡營造工程股份有限公司法定代理人鍾瓊瑩簽名確認之計算紙、陞豈營造股份有限公司於106年9月26日寄發之嘉義文化路郵局000419號存證信函、陳耀周等三人集合住宅付款一覽表(不含追加工程)、陳耀周等三人集合住宅新建工程付款辦法(含水電工程)及東昌儲水桶銷貨單、估價單；陞豈營造工程股份有限公司追加工程請款單、工程合約書等資料。乙、被告方面壹、本訴部分一、聲明： (一)請求駁回原告之訴。 (二)訴訟費用由原告負擔。 (三)如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免為宣告假執行。二、陳述： (一)本件被告對原告尚有工程款及票款之債權，扣除原告本件起訴的410萬元票款，原告尚積欠被告328餘萬元，這個部分，我們會整理以後提出反訴並抵銷。 (二)106年9月26日被告陞豈公司業經以原告應給付被告的工程款690萬元主張抵銷（見原証三），故，被告陞豈公司早已未積欠原告借款，且另外發票人玖璿公司所簽發的並經洪建明背書的系爭兩紙支票，雖作為陞豈公司清償積欠原告借款而跳票，但陞豈公司既以工程款抵銷借款，則被告玖璿公司與洪建明自得以原因關係（借款業已清償）清償為由，而提出抗辯。 (三)因被告均未積欠原告借款與票款，所以原告才會與被告陞豈公司在107年8月21日簽立備忘錄並立付依工程合約書所定第8期款領得使用執照費150萬元支票給被告（見証三）。 (四)被告陞豈營造股份有限公司（以下簡稱陞豈公司）不否認有向原告借用410 萬元，並交付系爭兩紙支票作為清償。但是，被告三人全體否認另有利息約定，因上述借款係作為陞豈公司與原告簽訂工程合約，為原告建造大樓的工程預付款。(五)被証一合約工程款部分及被証二追加工項工程款部分：１、被証一合約工程款部分 ⑴建築工程款為21,490,808元。 ⑵水電工程款為5,105,000元。 ⑶合計為2,600萬元（零頭同意不計入），此筆款項兩造均不爭執。另原告之被繼承人陳耀周在107年8月21日所訂立之備忘錄（被証三），同意補貼重拉電線費用20萬元。２、被証二為兩造在106年8月9日所確認之訂約後追加工項，合計工程款為1,025,755元，然此項追加工程原告之被繼承人陳耀周尚未表示意見。３、故合計總工程款為2,600萬元＋20萬元＋1,025,755元＝27,225,7 55元。又，被告幫原告代辦水電費為95,500元（見被証四），此筆款項原告亦應返還被告。合計原告應付款為27,321,255元。 (六)原告已付款部分：原告已付給被告之款項說明如下： ⑴已付款（含支票）為18,570,420元。 ⑵但，原告之被繼承人陳耀周在107年8月21日所交付票載日107 年9月10日，面額150萬元支票卻退票（見被証三），故上述已付款18,570,420元，應再扣除150萬元，是以，迄今原告僅給付被告為17,070,420元，原告主張已付款為2,080萬元，顯然有誤，請原告舉証。【註：被告嗣後於110年11月1日民事陳報㈢狀中，承認被告陞豈營造股份有限公司已收的工程款為2,080萬元，詳下述(十一)；並在於110年11月1日言詞辯論時，當庭表明已收到原告給付工程款2,080萬元】。 (七)本工程已完成驗收（見被証五）既已完成驗收，何來有「仍未施作完成」部分？ (八)原告主張訂約後，改由原告自行處理之工項有103萬2,616元，被告完全否認，請原告舉証。 (九)原告主張有工程瑕疵部分有1,267,600元，被告否認，請原告舉証。 (十)綜上所陳，原告尚應給付被告工程款為10,250,835元（原告應給付之總價款27,321,255元－原告已付款17,070,402元＝10 ,250,835元）。【同上註】。 (十一)被告已收工程款為2080萬元，此亦為原告所承認。故，依約原告應給付被告之款項為27,475,755元＋95,500元＝27,5 71,255元，扣除原告已付款2080萬元，合計原告尚欠工程款6,771,255元。 (十二)被告積欠原告之借款為410萬元。１、扣除鈞院107年嘉簡字第653號民事判決原告主張以上述410萬元抵銷票款150萬元，所剩借款為410－150＝260萬元。２、再以上述6,771,255元抵銷被告所欠借款為260萬元。故原告尚應給付被告4,171,255元。 (十三)對嘉義縣建築師公會之「鑑定報告書」，被告認為可作為有利之主張及証據，茲說明如下：１、系爭104年12月31日所簽訂合約總工程款確為2600萬元，另合約中備註第11條載明「室內地坪舖古典大理石」以手寫「本項由業主追加工程款新台幣肆拾伍萬元正」，足証104年12 月31日簽約之總工程款為2645萬元。２、鑑定報告書第6、第7頁第肆大點第八承包商提出追加項目中第一至第七項被告均有施作，是以被告主張兩造在106年8月9日確有追加原告合約外之工程項目合計七項，追加款1,025,755元，確有理由。３、原告主張有未施作項目，依鑑定報告書第7頁第伍點，已証明被告確有施作。貳、反訴部分一、聲明： (一)反訴被告應給付反訴原告陸佰壹拾伍萬零捌佰參拾伍元，及自本反訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 (二)反訴原告願供擔保請准予宣告假執行。二、陳述：除引用本訴部分的陳述外，另補充陳述如下：(一)反訴原告在108年4月9日答辯㈡狀已主張反訴被告就本件工程尚積欠反訴原告10,250,835元。有利益於共同訴訟人 (二)茲因反訴原告承認確有積欠反訴被告借款410萬元，故，經抵銷後，反訴被告尚積欠工程款6,150,835元，爰提起本件反訴。參、證據：提出104年12月31日所簽訂之陳耀周等三人集合住宅新建工程之工程合約書；通知函、追加工程請款單；及107 年8月21日備忘錄、嘉元水電工程行收據、驗收表及第二次驗收表(復驗)等資料。理由甲、程序部分一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。又按，被告對原告主張為訴訟標的之請求，在訴訟上提出抵銷之抗辯，而其成立與否經法院裁判者，依民事訴訟法第400條第2項之規定，應賦予以主張之額為限之既判力，故判決理由之判斷，對當事人具有效力，與當事人權利義務有所影響。抵銷之抗辯，其性質是被告對原告主張為訴訟標的之請求，所提出之防禦方法，可認為是「依附於訴訟標的之類似反訴的抗辯」，或稱為「未展成之反訴」或是「隱藏反訴」。該抵銷之抗辯，與原告主張為訴訟標的之請求間，互有依存關係，猶如一體之兩面，須臾不可或離，不能予以割裂，分別裁判。因此，可認為兩者之間具有牽連關係。被告如果就抵銷抗辯後之餘額，欲另提起反訴，因與原告之訴訟標的已具有攻擊、防禦方法之牽連關係存在，應准許被告得提起反訴。經查，本件原告起訴時主張被告陞豈營造股份有限公司藉承攬原告房屋新建工程之機會，分別於106年5月7日、22日各向原告借款160萬元及250萬元，並交付由被告玖叡營造工程股份有限公司所簽發、由被告洪建明背書之支票兩紙，屆期未獲兌現受償，而被告陞豈營造股份有限公司也未清償，因而提起本件訴訟。被告玖叡營造工程股份有限公司、洪建明、陞豈營造股份有限公司則承認確有積欠反訴被告借款410萬元，惟主張以原告應給付陞豈營造股份有限公司的工程款抵銷，並主張經抵銷後，原告尚積欠被告陞豈營造股份有限公司工程款6,150,835元，被告陞豈營造股份有限公司爰提起本件反訴。經核被告陞豈營造股份有限公司所提起之反訴，與原告提起之本訴間，訴訟標的有關聯性，攻擊、防禦的方法互相牽連，且無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，因此，本件應准許提起反訴，合先敘明。二、次按，當事人死亡者，繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第175條定有明文。查本件原告原為陳耀周，嗣後陳耀周於108年1月3日死亡，其繼承人為陳羅芳艷、陳美秀、陳美伶、陳美岑、陳麗淑、陳麗卿、陳俊睿等七人，有陳耀周繼承系統表及繼承人戶籍謄本可參；並業經繼承人陳羅芳艷、陳美秀、陳美伶、陳美岑、陳麗淑、陳麗卿、陳俊睿於108年2月14日提出民事聲明承受訴訟狀，聲明承受訴訟。因此，本件應由陳羅芳艷、陳美秀、陳美伶、陳美岑、陳麗淑、陳麗卿、陳俊睿承受原告陳耀周部分之訴訟。乙、實體部分壹、本訴部分：一、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率。此民法第474條第1項、第478條、第233條第1項分別定有明文。二、經查，被告陞豈營造股份有限公司向原告之父親陳耀周借用410萬元，並交付由被告玖叡營造工程股份有限公司簽發、被告洪建明背書之如附表所示之支票兩紙；惟該兩紙支票，屆期經提示後，均無法兌現。上情有原告提出之支票及退票理由書為證，並為被告不爭執之事實。三、次查，被告陞豈營造股份有限公司迄今仍未清償向原告父親陳耀周所借用之410萬元。又查，如附表序號1所示之160萬元的支票部分，是因稍早先有票期106年5月7日之支票拖延到8月25日還無法兌現，原告同意被告換票要求，而改收如附表序號1所示票期為106年9月7日之支票。另外，附表序號2所示之250萬元的支票部分，原來的票期為106年5月22日，原告也同意被告換票要求，而改收附表序號2所示票期為106年9月22日之支票。上情有原告所提出之證物二由被告玖叡營造工程股份有限公司之法定代理人鍾瓊瑩及被告陞豈營造股份有限公司之法定代理人洪建明於106年8月25日簽名確認之計算書在卷可稽。因此，本件兩筆借款的利息起算日期，其中160萬元借款的部分，應該自106年5月8日起算；另外，250萬元借款的部分，應該自106年5月23日起算。四、又查，被告雖然否認另有利息約定，並辯稱因上述借款係作為陞豈公司與原告簽訂工程合約，為原告建造大樓的工程預付款云云。惟查，被告陞豈營造股份有限公司不否認有向原告父親陳耀周借用410萬元，並交付系爭兩紙支票作為清償。而按，如果上述借款是作為陞豈營造股份有限公司為原告建造大樓的工程預付款，則非屬借款的性質，即無須交付系爭兩紙支票作為清償的擔保。而且，本件附表所示之支票兩紙，還另外有以原證二計算書，載明借款利息按月計算的利率為1.5%，因此，上述410萬元，乃是屬於借款的性質，已經可堪認定，毋庸置疑。被告辯稱上述借款是為原告建造大樓的工程預付款云云，顯然與事實不符，難認為可採。五、另查，本件借貸雙方就附表所示兩紙支票的借款金額，約定債務人應按月息1.5%計算利息，此情有原告所提出之證物二確認計算書載明利率及按月計算方式可稽。因此，被告陞豈營造股份有限公司向原告的父親陳耀周所借用之410萬元，借款之約定利率，即為年息18%。其中160萬元的借款，利息自106年5月8日起算；另外，250萬元的借款，利息自106年5月23日起算。六、至於被告主張本件須扣除本院107年嘉簡字第653號民事判決原告主張以上述410萬元抵銷票款150萬元，所剩借款為410－ 150＝260萬元云云。惟查，被告並未提出本院107年嘉簡字第 653號民事判決暨確定證明書以佐實已為抵銷的說詞，因此，被告陞豈營造股份有限公司向原告父親陳耀周借用之410 萬元，尚無從扣除被告所主張之已經抵銷票款150萬元的部分。被告辯稱所剩的借款為410－150＝260萬元云云，因被告並無提出具體的證據資料佐實說詞，故尚難逕予採認，附此敘明。七、綜上所述，本件原告依票據的法律關係，請求支票發票人即被告玖叡營造工程股份有限公司、背書人洪建明應連帶給付原告410萬元，及自附表所示利息起算日起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息；或是依據消費借貸的法律關係，請求借款人即被告陞豈營造股份有限公司應給付原告410萬元，及其中160萬元自106年5月8日起、其中250萬元自106年5月23日起，均至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，於法均屬有據，為有理由，應予准許。而查上述應由被告玖叡營造工程股份有限公司、洪建明連帶給付原告410萬元，及按週年利率百分之六計算之利息；或應由被告陞豈營造股份有限公司給付原告410萬元，及按週年利率百分之十八計算之利息，在於性質上，是屬於一種不真正連帶的債務，此種不真正連帶債務之發生，是因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀上之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任。換言之，原告的第一項債權若全部或部分受償(包括抵銷)，則第二項的債權數額應減去已受償的數額；原告的第二項債權若全部或部分受償(包括抵銷)，則第一項的債權應視為消滅或應減去已經受償的數額部分。貳、反訴部分：一、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條分別定有明文。二、經查，本件反訴原告陞豈營造股份有限公司於104年12月31 日與反訴被告父親陳耀周簽訂集合住宅新建工程之工程合約書，原本的工程款部分：①建築工程款為21,490,808元，而以21,490,000元計算；②另水電工程款為5,105,000元。合計總共為26,595,000元，最後實際上則以2,600萬元承攬。另外，反訴被告的父親陳耀周與陞豈營造股份有限公司在於107年8月21日訂立備忘錄，同意負擔重新拉設電覽線的費用20萬元。上情有反訴原告提出之工程合約書及備忘錄為證，且反訴被告就工程合約書及備忘錄內容，亦無爭執。因此，本件合計總工程款，應為2,620萬元(含負擔重新拉設電覽線的費用)。三、次查，本件系爭工程，經送請嘉義縣建築師鑑定結果：依照雙方工程合約書及現場勘查核對，並取得嘉義市政府核發使用執照，又有雙方驗收表紀錄，該工程業已完成完工。上情有嘉義縣建築師鑑定報告書載明可稽。再查，本件總工程款合計為2,620萬元(含負擔重新拉設電覽線的費用)。另本件系爭工程，水電衛浴設備共14項次，合約總價1,246,410元(未稅)，反訴原告完成工項1.3.4.合約複價計677,000元(未稅)【詳參鑑定報告書第6頁；不包含另外業主扣回自理項目中的137,080元】。因此，合約總價1,246,410元，其中未能完成或由業主自行完成的部分，其價格合計為569,410元【計算式：1,246,410元－677,000元＝569,410元】，應該要從上述的合約總價1,246,410元中，予以扣除。另外，有關於陞豈營造股份有限公司答應施作卻未施作之「頂樓加蓋鐵皮屋頂」的部分，由107年8月21日備忘錄中所記載的屋頂上應加設之「覆蓋鐵皮屋頂」的用語，可認為應該是原來就已經有約定必須在屋頂上加設「覆蓋鐵皮屋頂」。而且，在被證一合約報價單備註事項7的部分，也有載明「屋頂預留洗衣器材空間、上覆蓋鐵皮屋頂」的字樣。是此部分係屬於原合約內容中屋頂工程的部分，並非另新追加的工程項目。又查，應加設之「覆蓋鐵皮屋頂」的部分，施作費用經其他的業者鋼啟有限公司另行評估，依施作面積的大小分別需要9萬2,925元(12.39坪)、5萬6,100元(7.84坪)、2萬1,975元(2.93坪)，均須另再加吊車費用5,000元。而查，反訴被告主張基於頂樓加蓋鐵皮屋頂，目的既然在於有效遮陽、擋雨，當以12.39坪為最適當云云。然按，兩造並無明確約定應加設之「覆蓋鐵皮屋頂」的面積，究竟應該是多少，本院認為基於公平原則，宜以5萬6,100元(7.84坪)較為適當，另加吊車的費用5,000元，合計為61,100元。而反訴原告陞豈營造股份有限公司依107年8月21日備忘錄中之約定應施作卻未施作，故此部分應加設之「覆蓋鐵皮屋頂」的費用61,100元，應從其應領的工程款中，予以扣除。再查，本件在被證一合約報價單備註事項12的部分，載明「浴廁增設淋浴隔間(10mm膠合玻璃十白膜不銹鋼五金)每組15,600元×46＝717,600元」的字樣。此部分係屬於原合約內容中室內裝修工程的部分，並非另外新追加的工程項目。而查，上述的浴廁增設淋浴隔間(10mm膠合玻璃十白膜不銹鋼五金)的部分，經鑑定單位現場勘查的結果，現場未施作【詳參鑑定報告書第7頁】。則反訴原告陞豈營造股份有限公司依合約報價單備註事項12之約定應施作卻未施作，故此部分「浴廁增設淋浴隔間(10mm膠合玻璃十白膜不銹鋼五金)」的費用717,600元，也應該要從其應領的工程款中，予以扣除。以上，本件系爭工程，總工程款合計為2,620萬元(含負擔重新拉設電覽線的費用)，扣除反訴原告對於水電衛浴設備未能完成或由業主自行完成的部分價格合計569,410元；及扣除未依約加設「覆蓋鐵皮屋頂」的費用61,100元與未施作「浴廁增設淋浴隔間(10mm膠合玻璃十白膜不銹鋼五金)」費用717,600元。反訴被告應給付反訴原告之工程款，合計應是24,851,890元【計算式：26,200,000元－569,410元－61,100元－717,600元＝24,851,890元】。四、至於反訴被告質疑反訴原告未施作項目，計有：⑴基礎坑未施作？⑵以較低及花崗石冒充原設計古典紅價差？⑶一樓無障礙坡道抿石未施作？⑷基礎坑設自來水儲水池一處池內底板及側牆防水未施作？⑸浴廁增設淋浴隔間(10mm膠合玻璃十白膜不銹鋼五金)？⑹屋頂PU防水十磨石子隔熱磚？⑺屋頂裝設曬衣架圓柱?⑻屋頂預留洗衣器材空間上覆蓋鐵皮屋頂？⑼屋頂設洗衣台一處(水龍頭2支)IF前後留水龍頭1支?⑽本報價含 5F二次施工?。然查，上述項目，經鑑定單位現場勘查結果如下：⑴係屬基礎部分，無法查證(市政府有勘驗過文件)；⑵ 為追加工項，現場有施作(詳如照片5）；⑶合約書工程明細表係屬AC鋪設；⑷現場無法查看，但抽水機設施在此(詳如照片1)；⑸為追加工項，現場未施作；⑹現場有施作(詳如照片1 4)；⑺現場有施作(詳如照片12)；⑻現場有施作(詳如照片13) ；⑼現場有施作(詳如照片10)；⑽在合約書與圖面，未發現該工項紀載與商方約定。其中，上述 ⑸浴廁增設淋浴隔間(10mm膠合玻璃十白膜不銹鋼五金)？，鑑定單位認為是屬於追加工項，經本院比對合約報價單備註欄的記載事項後，認為是屬於合約原本的工程事項，因現場未施作，故已經扣除未依約施作的費用717,600元。另外，上述⑻屋頂預留洗衣器材空間上覆蓋鐵皮屋頂?，鑑定單位認為現場有施作，經本院比對照片13後，認為反訴原告未施作，也已扣除未依約加設「覆蓋鐵皮屋頂」的費用61,100元。其餘的部分，或現場無法查看、查證，或為未准許請求費用的追加工項，或現場已有施作，故均無從認為有得以再扣減工程款之原因。因此，本件反訴被告質疑反訴原告上述未施作的項目，本院除上述⑸、⑻的部分，已經無從再予以扣減系爭工程款。五、另查，反訴原告另主張被証二為兩造在106年8月9日所確認之訂約後追加工項，合計工程款為1,025,755元云云。然查，此項追加工程，原告之被繼承人陳耀周尚未表示意見，即無已經確實同意之意思表示存在，此部分自無法成立承攬契約，故原告尚不得援引承攬的法律關係，向反訴被告請求此部分的工程款1,025,755元。另外，反訴原告主張曾經有幫反訴被告代辦水電，費用為95,500元云云，並提出被証四嘉元水電工程行開立的免用統一發票收據為證。惟查，上述由嘉元水電工程行開立的收據，並無記載日期，而且所記載的內容，係屬於購買電器用品基礎設備之收據，該等設備的安裝，本應是屬於水電工程的一部分，而且所記載之數量，也無法證明全部都用於本件系爭工程。因此，反訴原告請求反訴被告給付伊代辦水電費用95,500元的部分，為無理由，不應准許。六、本件反訴被告應給付反訴原告之工程款，合計24,851,890元【計算式：26,200,000元－569,410元－61,100元－717,600元＝ 24,851,890元】。而查，反訴原告於110年11月1日言詞辯論時，當庭表示已收到反訴被告給付之工程款20,800,000元。則本件經扣除反訴原告已收到的工程款2080萬元之後，反訴被告應給付反訴原告之工程款，剩餘4,051,890元【計算式：24,851,890元－20,800,000元＝4,051,890元】。又查，本案全部工程已分別於107年12月26日及108年1月14日經業主驗收通過，此有鑑定報告書及驗收表載明可參。上述二次驗收，應以其中最後的日期即108年1月14日，作為完成本件系爭工程驗收的日期。而自該日起，反訴原告承攬工作即已經完成，反訴被告即負有應給付全部報酬餘額之義務。因此，本件上述系爭工程之剩餘款4,051,890元，反訴原告自108年1月14日起，即可請求反訴被告應為給付。參、綜據上述，本件關於本訴的部分，原告依票據的法律關係，請求支票發票人即被告玖叡營造工程股份有限公司、背書人洪建明等應連帶給付原告410萬元，及自附表所示利息起算日起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息；或是依據消費借貸的法律關係，請求借款人即被告陞豈營造股份有限公司應給付原告410萬元，及其中160萬元自106年5月8 日起、其中250萬元自106年5月23日起，均至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，於法均屬有據，為有理由，應予准許。另外，本件關於反訴的部分，反訴被告尚欠反訴原告陞豈營造股份有限公司之工程款4,051,890元，反訴原告主張抵銷本訴部分的借款金額。又按，民法第335條第1項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」。查本件反訴被告的債權為410萬元，及其中160萬元自106 年5月8日起、另250萬元自106年5月23日起，按週年利率百分之十八計算之利息，計算至最初得為抵銷時即108年1月14日止，本息合計總共5,296,679元【計算式：410萬元＋（1,6 00,000元×0.18×601天/365天）＋（2,500,000元×0.18×586天 /365天）＝5,296,679元；元以下四捨五入】。而經反訴原告陞豈營造股份有限公司抵銷工程款4,051,890元之後，反訴被告對於反訴原告陞豈營造股份有限公司的債權額剩下為1,244,789元【計算式：5,296,679元－4,051,890元＝1,244,789 元】，及自108年1月15日起，至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息。另外，原告即反訴被告對於被告玖叡營造工程股份有限公司、洪建明的債權額，利息起算日為106 年9月25日起算，按週年利率百分之六計算之利息。計算至最初得為抵銷時即108年1月14日止，本息合計總共為4,419,463元【計算式：410萬元＋（1,600,000元×0.06×474天/365天）＋（2,500,000元×0.06×474天/365天）＝4,419,463元；元以下四捨五入】。而扣除反訴原告陞豈營造股份有限公司已抵銷工程款4,051,890元之後，原告即反訴被告對於被告玖叡營造工程股份有限公司、洪建明的債權額，剩下為367,573元【計算式：4,419,463元－4,051,890元＝3 67,573元】，及自108年1月15日起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。從而，本件關於本訴的部分，原告依票據的法律關係，於請求支票發票人即被告玖叡營造工程股份有限公司、背書人洪建明連帶給付原告367,573元，及自108年1月15日起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息；或是依消費借貸的法律關係，於請求借款人即被告陞豈營造股份有限公司應給付原告1,244,789元，及自108年1月15日起，至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。而上述給付，在性質上，乃是屬於不真正連帶債務，其中的一項債權若全部或部分受償，則另項債權數額應減去已受償的數額。而原告逾上述範圍之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之；原告就上述應予駁回的部分，所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。另外，反訴原告陞豈營造股份有限公司之工程款餘額4,051,890元，因為已在於本訴的部分經全數予以抵銷，故反訴原告陞豈營造股份有限公司就反訴被告，已經無得為請求之金額存在。從而，反訴原告陞豈營造股份有限公司請求反訴被告給付陸佰壹拾伍萬零捌佰參拾伍元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，所為之請求，即已屬無理由，不應准許，應予駁回之；反訴原告所為假執行聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。肆、本件原告勝訴的部分，就其中聲明第二項對於被告陞豈營造股份有限公司之債權，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。惟被告陞豈營造股份有限公司亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。伍、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。丙、據上論斷，本件本訴的部分，原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項但書、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　13　　日民二庭法　官　呂仲玉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　13　　日書記官　朱鴻明附表：序號金額支票號碼發票日退票日利息起算日年息 1 1,600,000元 AJ0000000 106年9月7日 106年9月25日 106年9月25日 6% 2 2,500,000元 AJ0000000 106年9月22日 106年9月25日 106年9月25日 6%

臺灣嘉義地方法院108年度建字第23號

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