臺灣嘉義地方法院109年度簡上字第46號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 109年度簡上字第46號

上訴人

林指立

上訴人

視同上訴人 林清森

被上訴人

中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人

李天送

訴訟代理人

季佩芃律師

　　　　　　廖志賢

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國109年4月7日本院嘉義簡易庭109年度嘉簡字第80號第一審判決提起上訴，經本院於民國109年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（民事訴訟法第385條第1項前段）。而前開規定依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條等規定，於簡易訴訟事件之第二審程序亦準用之。查上訴人及視同上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單等在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：

（一）上訴人積欠被上訴人債務本金新臺幣（下同）1,001,663元及其利息暨違約金，被上訴人執行上訴人所有將嘉義縣○○鎮○○○○段00地號土地（下稱系爭土地）聲請查封拍賣，鑑定後拍賣價額431,000元，因上訴人及視同上訴人在系爭土地上設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），致不足清償抵押債權，而拍賣無實益，被上訴人因而無法受償。

（二）否認上訴人及視同上訴人間有借款關係存在，又系爭抵押權係普通抵押權，且係擔保民國98年7月29日之消費借貸，但視同上訴人無法證明抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，上開抵押權即失所附麗，爰請求塗銷系爭抵押權之登記等語。

（三）聲明：

1、上訴駁回。

2、訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：

（一）上訴人：其確實自87年3月間開始向視同上訴人借款，目前積欠2,135,000元。因其帳戶均被查封，故款項均是匯入女兒林文婷帳戶內，其餘借款是交付現金。原審未出庭係因身體受傷未完全痊癒之故。

（二）視同上訴人：其與上訴人之債權債務關係確實存在，上訴人截至98年7月間已借款近95萬元，才將系爭土地設定抵押權，匯款部分是匯入上訴人女兒林文婷帳戶內，其餘款項是交付現金，現金部分無法提出證明。

（三）聲明：

1、原判決廢棄。

2、上廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。

3、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項：

1、被上訴人係上訴人之債權人。

2、上訴人於98年8月21日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予視同上訴人。

（二）爭執事項：

1、系爭抵押權是否有擔保之債權存在？

2、被上訴人之請求是否有理？

四、本院判斷：

（一）系爭抵押權是否有擔保之債權存在？

1、上訴人及視同上訴人設定系爭抵押權之事實，有大林地政事務所109年2月14日嘉林地登字第1090000924號函及登記申請資料、土地謄本、他項權利證明書、抵押設定契約書可證，並為兩造所不爭執（原審卷第45-57頁、本院卷第11-14、64頁）。可證上訴人確有於98年8月21日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予視同上訴人。

2、按普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，96年7月31日增訂、同年9月28日施行土地登記規則第111條之1定有明文。揆諸立法理由略以：基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，其所擔保之債權必須予以特定，而擔保債權之種類及範圍（所謂擔保債權之種類，於普通抵押權即指擔保債權成立之原因，例如○年○月○日訂立消費借貸契約）、金額及債務人乃為債權特定化之最基本要素；而其契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，均已成為普通抵押權之內容，依不動產物權公示原則（民法第758條參照），自應經登記始生物權之效力（最高法院76年度第6次民事庭會議決定、84年台上字第1967號判例參照），俾使擔保物負擔透明化，不僅保障交易之安全，且有助於擔保物價值之極大化。又參考外國立法例，法國民法第2148條第3項規定，抵押權登記申請書應載明抵押權設定證書之日期及性質、債權成立之原因及附加之條件等，及日本不動產登記法第59條第3款，第83條第1項第1款及第2款亦規定，抵押權登記事項，除應記載擔保債權額（關於非金錢債權，其價額）、債務人之姓名或名稱及住所外，並應記載「登記原因」，此所謂「登記原因」依登記實務係指「關於某年某月某日金錢消費借貸之某年某月某日抵押權設定契約」（日本昭和30年12月23日民事甲2724號民事局長通達參照），是為求登記明確，爰增訂本條。簡言之，基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，其所擔保之債權必須予以特定，日期、金額及債務人乃為債權特定化之最基本要素，依不動產物權公示原則，自應經登記始生物權之效力。經查：

⑴依前開土地謄本、他項權利證明書所示，系爭抵押權擔保之債權係98年7月29日之借款。是依前開說明，系爭抵押權所擔保之債權係上訴人於98年7月29日向視同上訴人之借款債權。

⑵視同上訴人雖主張98年7月29日之借款都是拿現金予上訴人，然此為被上訴人所否認，且上訴人亦自承無法證明有交錢予上訴人之事實（本院卷第64、65頁）。故而無法證明視同上訴人於98年7月29日確有借款予上訴人。

⑶視同上訴人雖提出其存款交易明細、匯款單，以證明其有借錢予上訴人，然依存款交易明細、匯款單所示，視同上訴人所指提款、匯款之日期係在104年至107年間，此有存款交易明細、匯款單可證（本院卷第67-85頁）。從而上開提款、匯款縱係上訴人向視同上訴人之借款，但並非在系爭抵押權所擔保98年7月29日之借款債權。

⑷綜上所述，無法證明視同上訴人對上訴人確有系爭抵押權所擔保98年7月29日之借款債權之存在。

（二）原告之請求是否有理？

1、按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限（民法第242條）；所有人對於無權占有或侵奪其有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條第1項）。而此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。

2、上訴人積欠被上訴人債務本金1,001,663元及利息、違約金，有本院104年度司執速字第16656號債權憑證可證（原審卷第17、18頁），並為上訴人及視同上訴人所不爭執（本院卷第64頁），是被上訴人係上訴人之債權人，此應可認定為真正。

3、系爭土地設定有系爭抵押權，但無法證明有擔保債權存在，然系爭土地設定登記系爭抵押權擔保債權250萬元，對系爭土地所有權人即上訴人而言，自有妨害其所有權。又被上訴人係上訴人之債權人，被上訴人曾對系爭土地強制執行，然因有系爭抵押權而致拍賣無實益，而未能受償，此有本院執行處109年1月7日嘉院聰108年度司執速字第45189號函可證（原審卷第15、16頁），足證系爭抵押權之設定，已影響被上訴人債權之受償。

4、上訴人及視同上訴人間既無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，該抵押權應失所附麗，則其形式上存在之系爭抵押權，即係侵害系爭土地所有權人即上訴人之權利，而上訴人怠於行使所有權妨害之塗銷登記。從而被上訴人依民法第242、767條第1項規定，代位上訴人請求：「⑴確認上訴人及視同上訴人間就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。⑵視同上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷」，為有理由。從而原審本於同上理由，為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

（三）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第85條第2項。