臺灣嘉義地方法院110年度簡上字第48號

• 裁判案由: 解除契約等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 111 年 03 月 09 日
• 當事人: 謝孟典即基創工業社、魏志仲

臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度簡上字第48號
上 訴 人 謝孟典即基創工業社

訴訟代理人 林真琪
被 上訴 人 魏志仲
上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國 110年3月5日本院嘉義簡易庭109年度嘉簡字第100號第一審判決提起上訴，經本院於民國111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
（一）上訴人於民國108年1月8日承攬被上訴人坐落嘉義縣○○鄉○
○段000地號之「農業設施興建工程」，惟上訴人不依約施
作，資材室鋼柱有歪斜之瑕疵，被上訴人需另行僱工修補瑕疵，經估價費用為37萬元，爰請求上訴人賠償37萬元。（二）上訴人稱施工圖版本不一樣等語。但被上訴人依合約本有修改權利，且未對施工圖樣有異議，而是針對施工瑕疵。上訴人另案請求施工完畢之工程款，本件卻主張現場與工程圖不符，有違常理。本件爭點資材室樑柱歪斜是兩造現場簽名委託第三方鑑定，此為施工期間底座切除所造成，與施作外牆縱向淨載重無關，外牆是鎖在C型鋼非主要樑
柱，此瑕疵無從補正，不適用上訴人主張應催告程序。
（三）上訴人稱二次施工爭議，然本件並未二次施工，被上訴人並無依法申請修繕或增建，而再次動工興建、擅自更改建築物面積等情。
（四）被上訴人對於原審鑑定結果沒有意見。被上訴人確實支付資材室鋼結構瑕疵修補費用37萬元。
（五）聲明：
1、上訴駁回。
2、訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人在並未說明其請求依據之訴訟標的為何。又被上訴人若是依給付遲延請求，依法應催告或先定期限催告請求修補瑕疵（民法第229條参照），於債務人不為修補後
，始有因遲延所生之損害之請求權利。但被上訴人並未告知系爭工程瑕疵為何？且並未通知上訴人定期請求修補，自不得請求遲延給付之損害。
（二）原審判決所援引「硬骨設計股份有限公司」之估價單，上訴人沒有看過而無從表示意見，且為私文書上訴人亦否認其形式及實質之真正。又此僅為估價單，究竟對造有無實際支出此37萬元，並未見其舉證，亦不得以此估價單率准其金額之請求。
（三）系爭資材室上訴人已經施作完畢，但被上訴人把資材室進行二次變更施工，加裝外牆，改成外牆蓋板，106年5月6
日又將改裝外牆拆除。被上訴人將資材室現場破壞，其原狀無可恢復，故而已無從鑑定。鑑定結果也無法確定是上訴人一開始建造完工時即存在之狀態。又上訴人是將整片柱底板換為正確後才進行安裝，並無鑑定人所稱「切除底座重焊」之情事。故鑑定報告不得作為認定上訴人施作系爭工程之瑕疵。
(四）上訴聲明：
1、原判決不利上訴人部分均廢棄。
2、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、上訴人於108年1月8日承攬被上訴人坐落嘉義縣○○鄉○○段0
00地號之「農業設施興建工程」。
2、兩造最後確認施工之圖為原審卷第201頁之圖面。
（二）爭執事項：
1、上訴人施作之鋼構是否有瑕疵？
2、如施作之鋼構有瑕疵？其修復之費用為何？
四、原審認上訴人施作之資材室鋼結構有瑕疵，且可歸責於上訴人，而判決上訴人應給付瑕疵修補費用37萬元及利息，上訴人對此不服而提起上訴，是本院上訴審審理之範圍僅為原審判決上開37萬元及利息是否合理，當事人在原審所為其他各項請求及該主張與抗辯，即非本院所得審理之範圍，核先說明。
五、本院判斷：
（一）上訴人施作之鋼構是否有瑕疵？
1、上訴人於108年1月8日承攬被上訴人坐落嘉義縣○○鄉○○段0
00地號之「農業設施興建工程」，並訂工程承攬契約，此為兩造所不爭執（原審卷第11-15、本院卷第71頁），此
部分核屬為真。
2、被上訴人主張資材室鋼柱立柱與設計不符，且因上訴人切除底座重焊，致鋼柱歪斜不良等語（原審卷第127頁）。
上訴人固不否認有更換柱底板重焊，惟否認鋼構工程存有瑕疵（原審卷第127、130頁）。查，兩造最後確認施工之圖為原審卷第201頁之圖面，此為兩造所不爭執（本院卷
第127頁）。故上訴人施作之鋼構是否有瑕疵，應以此圖
面為準。是兩造於洽談系爭工程到確定施工之圖面期間所為施工圖面修正，與上訴人施作之鋼構是否有瑕疵，並無關聯。
3、系爭資材室鋼構工程是否存有瑕疵，經以兩造確認之圖面（原審卷第201頁）送社團法人臺灣省土木技師公會鑑定
後認：「9鑑定結果1)資材室H鋼柱垂直度不合乎鋼構造建築物鋼結構施工規範之要求，H鋼梁水平性亦不合乎設計
圖(附件5)之要求，測量成果詳附件7。2)資材室H鋼柱和H鋼梁為東和鋼鐵所生產，至於C型鋼、鋼板樓層板、鋼筋
等鋼材未見東和鋼鐵生產之標記。3)資材室鋼柱立柱之垂直度與設計圖不符，切除底座重焊不合乎鋼構造建築物鋼結構施工規範。10結論與建議1)資材室H鋼柱垂直度不合
乎鋼構造建築物鋼結構施工規範之要求，H鋼梁水平性亦
不合乎設計圖(附件5)之要求。2)資材室H型鋼為東和鋼鐵所生產，至於C型鋼、鋼板樓層板、鋼筋等鋼材未見東和
鋼鐵生產之標記。3)資材室鋼柱立柱方式之垂直度與設計圖不符，切除底座重焊不合乎鋼構造建築物鋼結構施工規範」。此有該會110年1月14日（110）省土技字第南0024
號函及所附鑑定報告書可證（原審卷第375頁）。
4、審酌臺灣省土木技師公會係專業鑑定單位，所為鑑定係經專業人士實際履勘所得結論，應為可採。且鋼構工程確有切除底座重焊之事項，有相片可證（原審卷第257頁）。
足見資材室鋼結構確存有前揭瑕疵，並可歸責於上訴人，堪予認定。
5、上訴人主張：被上訴人卻把資材室進行二次變更施工，加裝外牆，改成外牆蓋板，上開改裝外牆被上訴人於109年5月6日又將其拆除，被上訴人已將資材室現場加以破壞，
其原狀無可恢復，故而已無從鑑定。鑑定結果並不能也無法確定是上訴人一開始建造完工時即存在之狀態等語。然鋼構結構工程有立柱、橫柱、上樑等交錯而成，而形成建物之主結構，此主結構強度須支撐全部鋼構及建物全部之載重。而外牆蓋板則係，栓接或銲接於鋼構結構上之C型
鋼上，此有相片可證（原審卷第197、261、265、267、335、351頁）。是外牆蓋板是鎖在C型鋼，並非直接栓接或
銲接於H鋼之主要樑柱上，與施作外牆縱向淨載重無關。
故外牆蓋板裝拆，並非直接影響H鋼構結構。是上訴人主
張「外牆改裝、拆除，而加以破壞，其原狀無可恢復」等語，並不可採。且若鋼構結構會因外牆改裝、拆除即可遭破壞，即可見上訴人所施作鋼構結構是脆弱，而無法承受外牆施作時之力道，更可見鋼構結構之材料有瑕疵，或裝接不確實，故上訴人上開主張，無理由而不可採。
（二）如施作之鋼構有瑕疵？其修復之費用為何？
1、上訴人抗辯被上訴人未向上訴人提出改善等語，查：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用（民法第493條第1、2項）；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者
，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償（民法第495條第1項）。又民法第495條第1項所指損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回
歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬
人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之
規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。
⑵被上訴人雖曾自承：「（問：鋼柱瑕疵你有無告知上訴人並且請上訴人修補嗎？）一、鋼柱是後來請人來丈量才發現有這瑕疵。而切割的事情我早就知道，但上訴人有保證說絕對沒有問題。二、鋼柱瑕疵，我於2月中發現的，因
為我決定要提起訴訟，所以就沒有再請上訴人修補，因為我認為這瑕疵已經大到之前的小問題，所以我的認知是小問題被告都不理會了，更何況是大問題」等語（原審卷第127頁）。但被上訴人於起訴前即108年12月13日以存信證通知「上訴人應於108年12月22日前按約完成工程，並聯
絡全修工程顧問公司完成丈量、驗收。若於期限未完成改善所有合約項目施工，我方將依循法終止合約，並拒絕支付工程款」。此有存證信函可證（原審卷第21頁）。可證被上訴人實際上確有要求上訴人依約完成合約內容之工程之修補通知。從而被上訴人依民法第493條第1、2項請求
修補之必要費用，或民法第495條第1項請求損害賠償，核屬有據。
2、上開資材室鋼結構瑕疵之修補費用為37萬元，有硬骨設計股份有限公司出具之估價單為證（原審卷第263頁）。且
最後修補費385,000元，有乙太企業社收據可證（本院卷
第91頁）。從而原審判決上訴人應給付被上訴人37萬元，並依職權為宣告假執行及依聲請為免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　9 　　日民事第三庭 審判長法 官 柯月美

法 官 陳婉玉

法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　9 　　日書記官 蔡沛圻