臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第八四○號

臺灣嘉義地方法院民事判決　八十七年度訴字第八四○號

原告

勝偉營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

奚淑芳律師

訴訟代理人

張雯峰律師

右　一　人

複　代理人　劉烱意律師

被　　　告　安嘉建設有限公司　　　設嘉義市○○路三七二號八樓之一

法定代理人　甲○○

訴訟代理人　林俊生律師

右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）玖拾玖萬陸仟零貳拾貳元正，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原告並願供擔保請准予宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣原告於民國八十六年五月五日與被告安嘉建設有限公司訂立承攬契約，承攬坐落於嘉義縣太保市○○○段第六九之一二地號等十五筆土地上「安東庭園店舖、住宅主體結構工程」（下稱系爭工程），工程總價款為一千零五十萬元，並約定系爭工程應於八十六年十月五日前完工，且合約第六條約定，甲方（即被告）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議；對於數量之增減，雙方參照本合約所定單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價。嗣於合約履行期間因被告要求變更工程，增加樑柱強度及變更樓梯配置等項，原告均依合約第六條約定予以變更及追加，計有追加結構工程、西側水溝、東側水溝等，其中結構追加工程之金額為二十六萬五千八百十八元、西側水溝追加之金額為十二萬零二百八十三元、東側水溝為五萬七千七百七十六元，合計為四十四萬三千八百七十七元；另減少之工程金額有七萬三千三百十六元，而追加工程之金額四十四萬三千八百七十七元扣除追減工程之金額七萬三千三百十六元後，被告尚應給付三十七萬零五百六十一元之追加工程款，有工程估價單可憑，且經台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處到場實地勘測，認追加工程總價為四十九萬六千零二十三元無訛，則依原告所完成之工作數量及單價，原告並擴充計追加工程款為四十九萬六千零二十三元，且按合約第四條約定尾款應於內外牆打底完成後付清，詎原告依約向被告請領合約尾款五十萬元，均為被告拒絕。

（二）又被告並不否認應給付原告上開合約工程尾款五十萬元，惟主張原告系爭工程有給付遲延之情形，依照合約第五條第二款約定，原告係於八十六年十一月二十六日澆置五樓水泥，其工程遲延日期計有五十七天，按合約約定每逾期壹日依本件工程總價千分之一計算罰款，總計應罰款五十九萬八千五百元。惟關於工程履行期限之問題，原告於八十六年五月十五日將工程設計圖放樣後發現與現場不合無法施工，故經被告之工地主任童金城先生請示建築師後，申請重新測量地界及指定建築線後始能開工，原告因被告此一延遲配合義務，致延誤工期十五日；且原告正式施工後，又逢遭連續豪致無法施工達十五日；而後在基礎工程開挖後，被告依據上開合約第六條要求原告加強地樑及柱子補強結構工程，又再生延誤十二日；其後施工至二樓時又發生被告無法排除之鄰界爭議，致工程無法進行，此有鄰地糾紛時兩造與及警方往來公文與照片可稽，且鄰地糾紛發生始於八十六年八月二十日，鄰地地主開始阻擾工程，且至被告發文之同年十月三十日前，尚未解決糾紛，致生之工程遲延計七十一日，自應歸責於被告，或認係不可歸責於原告所生之遲延。

（三）按民法第五百零七條規定可知，工作倘須由定作人之協力始能完成者，定作人不為其行為者，承攬人即無由完成工作，其因此而生之不利益，自不得令承攬人負責，前述工程設計圖係由被告委請建築師設計，其所提供之設計圖須能符合原告施工之需要，而其設計圖放樣與現場不合無法施工，因此所增加之工時，自應由被告負擔不利益，且原告應提供適合施工之場地予原告施工，其與鄰地之糾紛自應由被告排除，因此導致之遲延，不應由原告負擔該不利益；又追加工程之部份既為被告所指示，因此造成工程遲延，亦應由被告負擔不利益，故被告主張原告應負遲延責任並無理由。

（四）就追加工程部份，亦經證人朱茂榮證述明確，故被告以缺少監工人員之簽核記錄為由，否認追加工程自無理由，且追加工程部分既為被告要求原告施作，衡諸常情，若非被告要求原告施作，原告顯不可能主動為其施作，而且該追加之工程確實已完工，自應認兩造追加之工程亦有約定承攬關係存在，是關於該追加工程部分，應依合約第六條約定之單價計算之。又原告所承攬之系爭工程及追加工程均已完工交付被告，則依民法第五百零五條規定，原告自得依約請求定作人即被告給付承攬報酬，至於系爭工程是否驗收，僅影響瑕疵之問題，要與工程是否完成無涉，亦與承攬人之報酬請求權不生影響，是被告辯稱系爭工程尚未經驗收，被告得拒絕給付報酬，即屬無據。

（五）另被告抗辯原告為雙方合約工程之營造廠商，有於系爭工程建築完成後，負責申請使用執照之義務，惟原告僅承覽其主要構造工程，其室內隔間及建築物主要設備與裝修工程非由原告承攬，依據建築法第七十條及參考嘉義縣政府八七府字第一００八八四號函，原告顯然僅負會同其餘工程承造人共同申請使用執照，或變更承造人後由後續承造人辦理之義務，惟雙方爭執至今，因被告均未付清其餘二個承造人之工程款，故非原告單方所能配合完成，況原告所施作之系爭工程已完工交付，依民法第五百零五條規定，自得請求給付工程款，且兩造契約上亦未約定被告應配合申請使用執照；再者，被告尚未付清原告工程尾款，原告亦得主張同時履行抗辯，故被告以此為拒絕給付工程款，並無理由。

三、證據：提出安東庭園工程合約書一件、存證信函一件、被告公司八十七年六月二十五日八七安字第六二五號函、嘉義縣政府八七府建管字第一００八八四號函各一份、工程結構追加估價單三份、工程變更追加部分施工圖及現場施工照片六張、嘉義縣太保市調解委員會通知書等資料一份、嘉義縣警察局水上分局書函一份、追加工程數量表一份為證，並聲請訊問證人朱茂榮、吳昆峰、楊嘉文、童金城。

乙、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，倘受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

（一）原告向被告請求給付工程尾款五十萬元部分，顯與合約所定之請款條件不合，蓋依兩造所簽訂之「安東庭園店舖、住宅主體結構工程」合約第十七條規定，工程全部完峻，經甲方監工人員初驗合格後，再由甲方派員會同業主覆驗，認為合格後，才算正式驗收，並付清尾款。亦即依合約之規定，原告請領工程尾款之條件，須全部工程完峻後，先經由被告之工地主任初步驗收合格，再由原告覆驗合格，被告始得依約請領工程尾款，而系爭工程固已施工完峻，惟至今仍未經被告之監工人員（即工地主任）初步驗收，更遑論有經由被告會同覆驗合格，是以，原告於未經完成驗收程序，即遽以起訴請求被告應給付工程尾款五十萬元，顯與上開合約所定之尾款請款條件不合，準此，原告起訴請求被告應給付工程尾款五十萬元，顯無理由。

（二）縱認原告已合以請求工程尾款之條件，然因系爭工程第五層樓房之混凝土澆置日期為八十六年十一月二十六日，有嘉義縣太保市公所工務課建築工程勘驗報告書可稽，而混凝土澆置須二星期始能拆模（參建築技術規則第三百五十九條第一項規定），原告施作本件工程之完工日期，即應為八十六年十二月十日，則因原告未能依約於合約所訂完工日期即八十六年十月十五日前完工，而延至八十六年十二月十日始完工，計逾期五十七天，故原告計應給付被告逾期罰款五十九萬八千五百元（工程總價00000000Ⅹ0.001Ⅹ57=598500），於原告所應給付之上開逾期罰款，在五十萬元範圍內予以抵銷。

（三）又地界測量及建築線之指定，需於申領建築執照前為之，且無誤後，始能經主管機關核可發予建築執照，而據以開工，是以有關本件之工程，被告既經申領到建築執照，而得以開工，則顯無嗣後又重測地界及另指定建築線之情事，原告主張其進場施工時，又重新測量地界及另指定建築線，顯非事實；次依兩造所簽訂之上開工程合約書第五條第二款之規定，原告須於八十六年十月十五日前完工，故此完工期限之約定，係以日曆天為準，而非工作天。既非以工作天計算完工日期，則縱使有連續豪雨之情，原告亦須依約定期限完工，事實至明；復按本件工程固曾有部分地樑加強及柱子補強之情，及有樓梯配置變更問題，惟地樑及柱子以及樓梯等結構，原即為本件工程內容，並非另增之工程項目，且部分地樑及柱子結構之加強，僅係改變原設計強度，而樓梯配置變更，亦僅係由原設計配置左方變更為實際施工時，配置在右方，而非於地樑、柱子、樓梯等結構完成後再敲掉重新施作，故實不可能因此而延誤完工期限，從而原告自不能據此主張免負遲延責任；另關於系爭工程施作中，固曾有鄰地所有人無端阻撓施工之情，惟並非被告與鄰地所有人發生界址爭議，如確有界址爭議之情，則當初發給建築執照之主管機關，依法自會勒令本件工程停工，抑或將建照取銷，然發生鄰地所有人無端阻撓施工時，太保市公所工務課並未將本件工程勒令停工，且未將建照取消，足見鄰地所有人僅係無端的阻撓而已，而非被告與鄰地所有人間有界址糾紛，既非因界址爭議被主管機關勒令停工、則顯不影響原告之施工，此亦由證人朱茂榮之證述及楊嘉文證述內容觀之，即可足稽，故鄰地所有人阻撓施工既未因而致使停工，則原告自應依約於期限內完工，自不能據此為免負逾期之責任。

（四）上述各情，倘若係可歸責於被告，並因而致使原告逾期完成本件工程，則原告理應於合約所訂之完工期限日前，通知或要求被告更改合約所訂之完工日期，以免被罰逾期款項，然被告從未通知或要求被告延長合約所訂之完工日期，直至被告依約向其主張逾期罰款時，始於本件訴訟中為前開之主張，故原告主張其逾期完工並無可歸責之事由，顯係卸責之詞。

（五）原告另主張本件工程合約履行期間，計有追加結構工程、西側水溝、東側水溝，並請求被告給付追加工程款，惟原告以一千零五十萬元之金額帶工帶料向被告承攬系爭工程，係為總價承包，而非依實作數量計算工程款，故若無合約外之新增工程，則原告依約完成系爭工程所得向被告請領之工程款，自不能超過合約所定之總價；且揆之原告所提之工程估價單，其記載結構及水溝追加之細部工程項目部分，姑且不論其上所記載之數量是否真實，僅由其上所記載之工程項目觀之，即足知該等工程項目原皆為本件合約之工程內容之一部分，並非合約外之工程項目，該等工程項目既非合約外之工程，則因有關本件之工程係為總價承包，故原告於上開估價單所記載工程項目之數量，縱使真正，亦為原合約之總價所包括，自無追加工程款之情。何況，就原告所主張之追加工程部分，當時雙方並無增加價款之意思，倘若有增加價款之意思，則原告理應於所增加工程完成後，即應按合約所定之請款方式，經被告之工地主任簽核後，併入當期工程價款請求給付，實不可能遲至整體結構工程完成後，始片面指稱有增加價款之情。

三、證據：提出工程合約書、嘉義縣太保市公所工務課建築工程勘驗報告書、存證信函、原告八十七年六月二十二日八七偉字第０六二二號函、統一發票及請款單（以上均為影本）各乙份。

丙、本院依職權向嘉義縣太保市公所工務課調閱系爭工程建築工程圖及結構圖，並囑託台灣省建築師公會嘉義辦事處派員鑑定系爭工程之追加項目、數量及價格。

理由

一、本件原告起訴主張：原告勝偉營造工程有限公司於民國八十六年五月五日與被告安嘉建設有限公司訂立承攬契約，承攬坐落於嘉義縣太保市○○○段第六九之一二地號等十五筆土地上「安東庭園店舖、住宅主體結構工程」（下稱系爭工程），工程總價款為一千零五十萬元，並約定系爭工程應於八十六年十月五日前完工，且上開合約第六條約定，系爭工程被告得隨時變更計劃及增減工程數量，但對於數量之增減，雙方參照本合約所定單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價，嗣於合約履行期間因被告要求變更工程，增加樑柱強度及變更樓梯配置等項，原告均依約予以變更及追加，計有追加結構工程、西側水溝、東側水溝等工程及減少排水配管工程，於追加工程扣除追減工程之金額後，被告尚應給付原告四十二萬二千七百零六元；又按合約第四條約定尾款應於內外牆打底完成後付清，原告依約向被告請領系爭合約尾款五十萬元，均為被告所拒絕，爰請求原告承攬之上開工程報酬合計九十二萬二千七百零六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。

二、被告則以：系爭工程尾款五十萬元部分，依合約第十七條之約定，原告應於全部工程完竣後，先經由被告之工地主任初步驗收合格，再由被告會同業主覆驗合格，原告始得依約請領工程尾款，而系爭工程固已施工完竣，惟迄今未經完成驗收程序，原告即訴請被告應給付工程尾款五十萬元，顯與上開合約所定之請款條件不合，縱認原告已合於請求工程尾款之條件，然因合約約定系爭工程須於八十六年十月十五日前完工，原告遲至八十六年十二月十日始完工，計逾期五十七天，則按合約第五條第二款約定，每逾期一日應罰本件工程總價即一千零五十萬元之千分之一，計原告應給付被告逾期罰款五十九萬八千五百元，於原告所應給付之上開逾期罰款，在尾款五十萬元範圍內予以抵銷；又地界測量及建築線之指定，需於申領建築執照前為之，始能經主管機關核可發予建築執照，而據以開工，系爭工程既已申領建築執照據以開工，則顯無嗣後因設計圖放樣問題，又重測地界及另指定建築線之情事；次依前揭合約第五條第二款關於完工期限之約定，係以日曆天為準，而非工作天，則縱有連續豪雨乙事，原告亦須依約定期限完工，不得主張扣除；另系爭工程施工中，固有鄰地所有人無端阻撓施工情事，惟施工仍持續進行，並無停工或影響原告之施工，從而，原告自不能據上開情事主張免負遲延責任；復依系爭工程固有部分地樑及柱子補強、樓梯配置變更等追加結構工程、西側水溝、東側水溝等工程，惟地樑及柱子以及樓梯等結構及樓梯配置變更等結構工程，原即為系爭工程內容，非另增之工程項目，且僅係改變原設計強度及配置，不致造成工期延誤，況原告係以一千零五十萬元之金額帶工帶料向被告總價承攬系爭工程，並非依實作數量計算工程款，故若無合約外之新增工程，自不能超過合約所定之總價，且追加之細部工程項目部分，均為合約內容之一部分，並非合約外之工程項目，故縱認原告所主張追加工程項目之數量、單價為真正，亦為原約定之工程總價所包括，自無追加工程款之情事，且就原告所主張之追加工程部分，當時雙方並無增加價款之意思，否則，原告理應於所增加工程完成後，即應按合約所定之前揭請款方式，併入當期工程價款請求給付，實非遲至整體結構工程完成後，始片面指稱有增加價款乙事，且工程進行中，從未通知或要求被告延長合約所訂之完工日期，其於本件訴訟中主張並無可歸責之事由，顯係卸責之詞等語，資為抗辯。

三、查原告主張兩造曾於八十六年五月五日簽訂承攬契約，由原告承攬系爭工程，工程總價款為一千零五十萬元，並約定系爭工程應於八十六年十月五日前完工，嗣工程內外牆打底完成後，原告尚有尾款五十萬元未獲清償，且於工程進行期間因被告要求變更工程，增加樑柱強度及變更樓梯配置等項，原告依約予以變更及追加，計有追加結構工程、西側水溝及東側水溝工程，合計為四十九萬六千零二十二元；另減少之排水配管工程金額有七萬三千三百十六元，而追加工程之金額扣除追減工程之金額後，被告尚應給付四十二萬二千七百零六元之追加工程款等情，業據原告提出承攬契約及存證信函各一件、工程估價單三份、工程追加部分之施工圖節本四份及所附現場照片六張為證，且有卷附統一發票及請款單及原告於八十七年六月二十二日八七偉字第０六二二號函，並經證人即系爭工程被告工地主任童金城到庭證述確有追加上開項目屬實（見本院卷二第十八頁），被告對上開工程尾款及工程追加項目亦不爭執，復經本院依職權囑託台灣省建築師公會派員鑑定系爭工程之追加項目、數量、單價無訛，有台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處所提鑑定報告一份在卷可稽，堪信為真實。

四、按報酬應於工作交付於給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，又承攬之工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，定作人應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。查兩造所簽訂之系爭工程合約第四條約定之付款辦法，除簽約訂金一百萬元外，係按一樓至五樓工程施工完成進度給付各期工程款，最後一期即尾款五十萬元，係內外牆打底完成給付之；另合約第六條約定，甲方（即被告）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議。對於數量之增減，雙方參照本合約所定單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價，有系爭工程合約書附卷可稽，且為兩造所不爭執，並經證人童金城證述：「契約書約定系爭工程總價，那追加工程是否要追加工程款或包括在總價內？要追加工程款」等語（見本院卷二第十八頁背面），足認系爭工程係按承攬工作完成部分，給付各該部分報酬，且得因被告之要求，隨時變更計劃或增減工程數量，並依增減數量或新增工程項目，計算增減或協議補充單價至明；又系爭工程確有追加結構工程、西側水溝及東側水溝工程，另減少排水配管工程等，為系爭工程合約範圍外追加之工程等情，已詳見前述，是被告抗辯稱原告係以一千零五十萬元之金額向被告以總價承攬系爭工程，自不能超過合約所定之總價，且所追加者均為合約內容之一部分，應為原約定之工程總價所包括，自無追加工程款或增加價款之意思云云，委無足採。又合約第十七條固約定，工程全部完竣，經甲方監工人員（即工地主任）初驗合格後，再由甲方派員會同業主覆驗，認為合格後，才算正式驗收，並付清尾款。惟系爭工程及追加工程部分均已完工交付被告，亦為被告所不爭執，則依首揭法條規定意旨，原告自得請求定作人即被告給付承攬報酬，被告既已受領該定作物，至於系爭工程是否驗收，與承攬人之請求報酬請尚無影響，況證人即現場工人吳昆峰到庭證述：被告公司表示追加工程未經童金城簽章，該公司不同意付款，當時童金城還未離職，但後來童金城離職，案子被他壓著未送出，才會拖延等語（見本院卷一第一七二頁）；且證人童金城亦結證稱：原告有提出請領工程款，但當時伊還未簽送公司（即被告）老闆，伊就離職了等語（見本院卷二第十八頁背面）。亦足見原告確有依約請款，惟因被告公司職員遲未送出之緣由，致未即受清償。是被告以系爭工程尚未經驗收，且原告未依合約所定方式請款，被告得拒絕給付報酬，即屬無據。

五、被告雖另辯稱本件工程係原告遲延完工，依約應給付被告逾期違約罰款五十九萬八千五百元，被告可執以與原告本件請求相抵銷等語。惟按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期間內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第五百零七條定有明文，是由上開規定可知，工作倘須定作人之協力始得完成者，定作人不為其行為時，承攬人即無由完成工作，其因此而生之不利益，自不得令承攬人負責；次按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，同法第二百三十條亦有明文規定。查系爭承攬契約雖約定系爭工程之完工日期為八十六年十月十五日，每逾期壹日應罰本件工程總價即一千零五十萬元之千分之一，惟原告是否應給付被告逾期罰款五十九萬八千五百元，尚應審究系爭工程工期之延誤，是否為不可歸責於原告之事由所致？茲敘述如下：

（一）查有關原告主張其於八十六年五月十五日將工程設計圖放樣後，發現與現場不合無法施工，經童金城協力申請重新測量地界及指定建築線後始行開工，原告因被告此延遲配合義務，致延誤工期十五日乙節。經傳訊證人童金城到庭結證稱：被告公司認工程有延誤，原告公司則認工程有追加，經設計圖放樣，耽擱約一個星期後，又繼續施工等語（見本院卷二第一八頁）；另證人即原告負責板模部分之現場施工人員朱茂榮則證述：放樣結果，設計圖比較大，現況土地不是四方形，而該圖是四方形，因此圖比現況土地大，伊等即向被告工地主任童金城反應，嗣有再重測，重測後約隔半個月再施工等語；又證人吳昆峰亦證述：應是地政事務所地籍圖之錯誤，故伊與朱茂榮去現場放樣時，按地籍圖所示土地位置與工程設計圖所示位置，兩者界點有出入等語（以上均見本院卷一第一七一頁），足見系爭工程確有因工程設計圖放樣與土地現況不符，致延誤工期之情事，再參酌證人童金城為系爭工程工地主任，綜攬現場施工事宜，衡情其所為之證述，應顯較僅負責板模工作之證人朱茂榮所述可採，本院爰認系爭工程上開工期之延誤，應以七日計算，較為洽當。

（二）有關，原告主張系爭工程施工中，被告依據上開合約第六條要求原告追加結構工程地樑、柱子、樓梯配置等結構工程及西側水溝、東側水溝工程，又生工期延誤十二日等情。經查：本件系爭工程確有上開工程項目及數量之追加，已見前述，且前開追加工程，其合理延長工期共計十一‧五工作天，有上開系爭工程鑑定報告書一份在卷可稽，加上星期例假日至少一天，則所生工期之延誤應逾十二天，是原告主張此部分應有十二天之延誤，洵屬可採。

（三）復查，原告雖另主張工程進行施工中發生鄰界爭議，鄰地地主阻擾工程，致工程無法進行，致生工程遲延計七十一天，並提出鄰地糾紛時兩造與警方往來公文與照片影本，認係不可歸責於原告所生之遲延云云。惟質諸被告，固自承系爭工程施工中，確有鄰地所有人無端阻撓施工，惟工程仍持續進行，並無停工或影響原告之施工等語，且經證人朱茂榮到庭結證稱：「（施工中，有無受到鄰地地主阻撓？）有，鄰地有叫我們不要做，我叫鄰地主去找老闆，我沒停工，仍然慢慢做，似是說我們的工程有侵越鄰地他們才會阻撓」等語（見本院卷一第七五頁）；又證人即原告僱用負責鋼筋工程之人員楊嘉文到庭證述：「（施工中，有無受到鄰地地主阻撓？）有，鄰地地主說與公司有糾紛，叫我們不要動工，但他們沒糾紛部分，我們仍有有繼續在做」等語甚詳（見本院卷一第八五頁）；另經傳訊證人童金城亦到庭結證稱：「（工程進行中，涉及鄰地紛爭，此有無影響工程進行？）鄰地有阻撓工程進行，有影響排水溝的施工，但沒影響主體工程之進行」等語在卷（見本院卷二第一八頁背面），且細繹前揭公文與照片影本，亦不足證明原告確因此造成停工或完全不能施工等情，由此可見，鄰地所有權人之阻撓施工，並未致停工或不能進行工程之情事，是被告以前詞置辯，自屬可採，原告主張鄰地地主阻擾工程，致生工程遲延計七十一天云云，尚難採信。

（四）再查，原告雖又主張工程正式施工後，適逢連續豪雨致無法施工，致生延誤工期達十五天云云。惟依兩造所簽訂之系爭工程合約書第五條第二款之規定，原告須於八十六年十月十五日前完工，故此完工期限之約定，係以日曆天為準，而非工作天，業為原告所自承，且有前揭承攬工程合約書附卷可稽，系爭工程既非以工作天計算完工日期，則縱使有連續豪雨影響工程進行，原告亦須依約定期限完工至明，是原告上開主張，即屬無據。

（五）綜上，系爭工程工期之延誤，其中工程設計圖放樣後發現與土地現況不合，致延誤工期七日，且前開追加工程，致增加工期計十二日，合計十九日，係屬不可歸責於原告之事由所致，其因遲延所生之不利益，自不得令原告負擔遲延責任，亦即，被告僅得以原告遲延完工為由，而向原告請求逾期罰款日數，為五十七日扣除十九日即三十八日。

六、次按約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，不問其為制裁性或債務不履行損害賠償之預定，均有適用。原告遲延工期三十八日，已如上述，被告抗辯依約每逾期壹日罰款系爭工程總價千分之一，並以違約金債權與原告之承攬報酬互相抵銷。本院審酌兩造就系爭工程除原有主體工程外，尚有追加部分工程及鄰地所有權人阻擾影響部分施工，再者系爭工程現已交付被告，被告損失不大，且該工程合約總價一千零五十萬，其違約金概以工程總價千分之一計算，則被告以每逾期壹日罰一萬零五百元作為原告遲延三十八日工期之違約金，對原告顯屬過苛，故本院認以每逾壹日按總價千分之Ｏ．五之基準，即總價一千零五十萬元之千分之Ｏ．五作為原告遲延工期三十八日之違約金為相當，即十九萬九千五百八元（00000000Ⅹ0.0005Ⅹ38=199500），被告以上開違約金債權與原告之承攬報酬，於同一金額範圍內相互抵銷，應予准許。

七、綜上所述，原告所得請求之工程報酬為追加工程金額四十二萬二千七百零六元及合約尾款五十萬元，計有工程報酬九十二萬二千七百零六元，扣除被告以違約金債權抵銷之十九萬九千五百元後，尚可請求七十二萬三千二百零六元。從而，原告本於承攬工程之法律關係，請求被告給付七十二萬三千二百零六元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十七年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，其逾此部分之請求即為無理由，應予駁回。

八、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行；原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

~B臺灣嘉義地方法院民事庭~B審判長法官 王金龍~B法官 羅秀緞~B法官 李文輝本判決係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀

~B 書　記　官 楊福源