臺灣嘉義地方法院92年度建字第11號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 94 年 06 月 02 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　92年度建字第11號原　　　告　戊○○
訴訟代理人　劉烱意律師
孫則芳律師
被　　　告　庚　○
訴訟代理人　嚴庚辰律師
複代理人　　洪國誌律師
上列當事人間給付工程款事件，於民國94年5月19日經言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告所開設明利工程行於民國91年5月13日與被告訂定工程
承攬契約（下稱系爭承攬契約），由原告承攬被告坐落嘉義縣太保市太保里42號之建物新建工程，約定總價為新臺幣（下同）3,500,000元，於91年10月13日完成，施工項目如附
表之記載。付款辦法：（1）訂金，700,0 00元。（2）鋼構組立完成：500,000元）。（3）內外牆完成：500,000元。
（4）磁磚油漆防水完成：500,000元。（5）二次工程完成
：600,000元。（6）驗收後完成開立保固書：700,000元。
原告於91年7、8月間完成如附表所示（1）至（4）工程，其餘工程須俟被告取得使用執照後，方得繼續施工。惟因被告申請使用執照遲延，致原告未能於91年10月13日完工。雙方乃於92年2月17日另立協議書（下稱系爭協議書），針對系
爭承攬契約付款辦法（5）部分應給付600,000元約定分4次
給付，即：（1）鋼構組立完成時付150,000元。（2）白磚
砌立完成時付150,000元。（3）磁磚、地磚貼鋪完成時付150,000元。（4）披土、油漆、輕鋼架整個工程完成時付150,000元，其餘工程款則於完工驗收後2個月內給付。原告依約施工，惟原告於鋼構組立完成後請求付款時，因被告請求原告至白磚砌立完成時再付款，原告乃繼續施工。嗣白磚砌立完成時，原告再次請求被告付款，被告竟要求全部工程完工後一次付清，但為原告無法接受而停工。詎被告另找他人繼續施工，遭原告阻止始作罷。然被告卻於92年5月22日以原
告逾期未完工為由終止契約，並另請人繼續施工，原告只得於92年5月30日終止契約。為此，依承攬之法律關係，請求
被告給付工程款，項目、金額計算如下：
（一）工程款為946,000元：
（1）雙方約定總工程款為3,500,000元，被告已付2,320,000
元，尚積欠1,180,000元，因協議書第3、4項工程未施作
，扣除300,000元，故原告此部分請求880,000元。
（2）被告追加之工程合計66,000元：即二樓客廳貼設壁磚為25,000 元，四樓神明廳二道隔間牆及門為23,000元，水電
改裝太陽能之管路為18,000元，合計66,000元。
（二）稅金36,148元：兩造合約約定：營造稅金外加，原告已開立722,963元之發票，稅率為百分之五，已支出36,148元
。
（三）白磚費用177,600元：原告向臻碁實業有限公司（下稱臻
碁公司）訂購白磚，尚遺留1,184塊，總價為177,600元，被告竟佔為己有，原告受有損害，爰依侵權行為及不當得利之法律關係請求賠償應無不合。
（四）因被告尚積欠原告982,148元之承攬費用，爰依民法第513條規定，請求被告為法定抵押權之登記。
二、原告施工時留有工具：馬達式300公斤之吊具1組，坐立式混凝土砂漿攪拌器1台，白磚鋸台1台，白磚推車1台及鐵梯2台，施工後尚未取回。經向被告請求返還，惟遭被告拒絕，是爰依侵權行為、無權占有及不當得利之法律關係請求返還。三、綜上，聲明：
（一）被告應給付原告1,159,748元，及自92年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）確認原告就前項債權在982,148元之範圍內，對被告所有
嘉義縣太保市太保里42號之建物有法定抵押權，被告並應為抵押權之登記。
（三）被告應返還原告馬達式300公斤之吊具1組、坐立式混凝土砂漿攪拌器1台、白磚鋸台1台、白磚推車1台及鐵梯2台。（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）依系爭承攬契約付款辦法（6）部分之工程，原應待上揭
契約付款辦法（5）部分之二次工程完成後，連同主體工
程之部分一次施作完成，惟因被告要求先施作主體工程部分之地板大理石、樓梯大理石、樓梯扶手、天花板輕鋼架等，原告為配合被告之要求，只得請求被告先給付該部分之建材成本，為被告最後僅支付120,000元予原告，因此
已給付之工程款為2,320,000元【包含（1）至（4）部分
之工程款共2,200,000元】前述等雜項工程，原告已有依
被告之要求先行施作部分完成，縱有未完成之部分，原告只要依協議書在92年5月5日之前完成即可，然被告卻在前開期限屆至前，即不付違建部分之鋼構款150,000元及白
磚款150,000元，因此原告自無繼續施工之義務。
（二）系爭協議書於第6項約定：「完工驗收兩個月結帳，甲方
（即被告）付清全部工程款。若提前完工，則付款日提前」，可見被告除應按協議書約定依次給付600,000元外，
尚應於原告完成全部工程時，給付剩餘580,000元之義務
。
（三）依系爭承攬契約所附施工明細估價單第3項，鋼構部分僅
要求一道底漆及一道面漆之「防鏽」處理，並無施作「防火漆」之約定，故原告並無噴「防火漆」之義務。況本件房屋係以鋼骨為樑柱，並覆以耐火程度達2小時以上之ALC耐火白磚之規格為長60公分、寬40公分、高12.5公分，各分面皆已符合建築技術規則設計篇第73條之規定，符合防火1小時之要求，故本建物並非一定要噴防火漆才符合1小時防火。
（四）被告承認本件係於簽訂工程契約書後，建築師始告知應施作防火漆，可知兩造簽約時確實並未約定原告應施作防火漆，且：
（1）系爭承攬契約第7、8項係針對工程之一般事項而為約定，系爭承攬契約所附施工明細單既已明白約定有關鋼構之施工項目，雙方並根據施工項目而為議價，則系爭承攬契約第7、8項應無適用之餘地。
（2）依系爭承攬契約第7、8項約定之目的在於避免確有工程必要事項，因雙方之疏失未予約定，以致工程無法進行或出現嚴重瑕疵，始加諸承攬人之義務。然本件鋼構之防火漆並非工程必要項目，故原告實無施作之義務，且上開第7
、8項係針對工程之一般事項而為約定，系爭承攬契約後
附之施工明細既已明白約定有關鋼構之施工項目，雙方並根據施工項目而為議價，此可由第7項後段約定：「增減
數量，照本契約所定單價計算增減之。」足證原告無噴防火漆之義務。
（3）縱認原告有施作防火漆之義務而未施作，然該防火漆工程之花費不過數萬元，依民法第493、494條規定，定作人不得解除契約，僅能扣減該部分費用而已。被告主張解除契約顯不合法。
（五）嘉義縣政府工務局91局工使字第4895號函所指：建物之樑、柱板、樓梯、高程、配置、隔間、共同壁及門窗等多項工程與原核准圖不符，與原核准圖差異極大等情，係因被告於申請系爭房屋建築執照後，變更設計卻未向嘉義縣政府工務局申請變更設計，以致未能申請使用執照。嗣後被告依法向工務局申請變更設計後，工務局亦已核發使用執照，故原告並無被告所稱多項工程未依約施工之情事。
（六）被告主張自行僱工支出1,400,000元以完成工程，可與工
程款抵銷云云。惟原告否認被告所提出單據之真實，且本件工程係因被告未按約定付款，原告始停工待被告付款再行施工，原告並無遲延責任，被告終止契約不合法，被告仍應支付工程款，且依民法第510條規定縱使被告得片面
終止承攬契約，被告亦應對原告之損害負損害賠償責任。是被告另作工施作工程之費用，不得主張抵銷。
貳、被告聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。其答辯以：
一、原告於約定完工期限內僅完成主結構，至於落地窗、鐵捲門、樓、板鋪設大理石窗戶、遮陽棚、鋁門、外牆磁磚、水電部分、輕鋼架、四周牆壁粉光、油漆等均未施作，且因本工程屬鋼骨造住房，鋼構需噴防火漆始能通過主管機關驗收，惟原告拒不噴防火漆，致嘉義縣政府檢驗時無法取得使用執照，被告不得已始另行僱工噴漆，原告所指申請使用執照遲延並非事實。
二、依系爭承攬契約第7、8條，原告有依系爭承攬契約之圖樣、施工說明及隨時陸續發給之各項施工詳圖施工之義務。另外，被告亦有隨時變更工程之權利，且該變更亦屬與建築師基於安全考量下所為之變更。又原核准圖係91年3月20日由建
築師所設計，距兩造成立系爭承攬契約（91年5月13日）已
明顯提前2個月左右，原告確應依原設計圖噴防火漆之義務
，而原告竟未噴防火漆，已違反上開約定。另依變更設計圖、剖面詳圖及門窗詳圖所示，應有噴CKC-F868防火時效漆之必要，原告未噴該防火漆致被告延宕通過使用執照之聲請，顯然已違約。
三、依建築技術規則建築設計施工篇第69條之規定，不論商業類或住宿類，只要係三層以上之樓層（含三樓），該棟建築物即有必要為防火構造；又上開設計施工篇第70條規定，不論承重牆壁、樑、柱、樓地板及屋頂等，均需達1小時之防火
時效，核與變更設計圖、剖面詳圖及門窗詳圖（新建工程設計圖）為一致；另又該設計施工篇第73條規定，具有一小時以上防火時效之牆壁、樑、柱、樓地板，應依左列規定：‥‥其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。查本件工程屬三樓以上之建築物，依法應有1小時以上之
防火構造之設施，原告拒噴防火漆，使得被告需就該防火漆另行購買符合內政部新技術、新工法、新設備及新材料審核認可之防火漆，原告否認有噴防火漆之義務，顯然與法不合。
四、因原告無法完工，被告乃發函原告欲終止契約，原告始主動找被告，雙方乃在92年2月17日針對未完工部分再簽立協議
書，為恐原告又拖延不施工，特別約定：至92年5月5日如未完工，原告不得再要求任何未領款項並放棄已施工之工程材料，詎原告在92年5月5日尚未完成協議書所指之「鋼構組立完成」及「白磚砌立完成」，被告不得以另僱工完成鋼構組立及白磚砌立，原告未完成上開工程，即要求被告給付報酬，自無理由。
五、否認本件有追加工程66,000元，原告所指之施工項目均為原承攬契約之範圍內。另原告主張被告應給付營造稅金36,148元，但原告並未說明該稅金之細目及該稅金是否為本件工程所必要，況估價單第11點載明，已明文「不包括營造稅金費用」，被告自無須給付。
六、原告主張系爭協議書所謂「付清全部工程款」係指除依次給付600,000元外，尚有580,000元之工程款云云。惟查所謂「付清全部工程款」應指系爭協議書上所約定之600,000元之
工程款須全部付清之意，而非就其他工程款付清。
七、否認原告所指在工地現場遺留白磚118塊。另依雙方協議原
告如未能於92年5月5日前完工，由被告自行處置，原告放棄法律追訴權，故原告自不得再提起本件訴訟，且原告已放棄地上建物之權利自不得再主張法定抵押權。
八、原告屢次拖延系爭工程，致使被告另行僱工完成興建，損失達1,400,000元，因此縱原告請求工程款為有理由，但被告
主張與該工程款互為抵銷。
參、兩造爭執要旨：
一、工程款之計算。
二、被告抵銷抗辯有無理由。
三、稅金請求部分。
四、原告請求返還白磚1,184塊之價額177,600元有無理由。
五、法定抵押權之認定。
肆、本院之判斷：
一、工程款請求部分：
原告主張其於91年7、8月間完成如附表所示編號（1）至（4）部分工程，以及雙方於92年2月17日另立協議書，針對系
爭承攬契約付款辦法「（5）二次工程完成」部分應給付之
600,000元，約定分4次給付，即：（1）鋼構組立完成時付
150,000元。（2）白磚砌立完成時付150,000元。（3）磁磚、地磚貼鋪完成時付150,000元。（4）披土、油漆、輕鋼架整個工程完成時付150,000元等情，為被告所不爭。然原告
主張其已依約施作，被告除未付之工程款外，另須給付該600,000元等情，則為被告所否認。經查：
（一）原告僅施作如附表工程（1）至（4）項，此部分工程款為2, 200,000元，加上附表工程（6）部分之建材成本120,000元，共計2,320,000元，被告業已付款等情，為兩造所
不爭，應堪信為真實。而兩造之後所訂之協議書內容，係針對原承攬契約關於第（5）項二次工程之付款方式加以
協議，亦如前述。是被告辯稱系爭承攬契約總價款為3,500,000元，就原告已完工部分，被告已全部給付完竣（即2,320,000元）。就原告尚未完工之承攬契約第（5）項，
則依協議書約定，於原告完成時為給付等情，堪信為真實。
（二）原告主張其已完成鋼構組立、白磚切立等事實，雖據原告提出相片2紙（詳本審卷第91頁），並舉證人乙○○、丁
○○為證。然被告自行僱請工人甲○○、丙○○施作本件工程等情，亦據其二人證述明確，甲○○、丙○○之證詞，雖為原告雖以其二人之施作方式，與內政部所審定之建築新技術、新工法之施工法不符而予否認，但查或許甲○○、丙○○之施工法不符合原告所述之施工法，惟亦不得以此即指該二證人未施。是原告所提出之前開相片所示建物，能否認係原告所施作，已非無疑。此外，證人乙○○雖證稱原告向伊購買Ｈ型鋼材，並由伊安裝，於系爭協議書訂定後一個月完成鋼構組立等語（詳本審卷第131頁）
；然證人甲○○則證稱：其應被告要求，以鐵絲網及水泥補強鋼構接縫等語（詳本審卷第180、181頁）。是依前揭證人之證詞以觀，應認原告雖委請乙○○安裝鋼材，但並未依約施作完成，之後由被告另行委請甲○○加以補強。至白磚部分，證人丁○○雖證稱原告曾因系爭工程向伊買二次磁磚，第一次到系爭房屋時，建物已為保存登記部分之白磚已砌好，第二次（92年4月18日）去時，違建部分
之白磚亦已砌好等語（詳本審卷第131、1 32頁），然依
該證人所稱，其僅係運送磁磚至系爭建物內，所指白磚砌好等語，尚不足作為原告施作白磚之認定。且被告辯稱由丙○○施作等情，已據證人丙○○到庭證稱：被告有請伊承作本件工程中貼白磚、地磚、粉刷及收尾等工作。進工地前曾與原告聯絡，但原告說收不到錢所以沒做等語（詳本審卷第177、178頁），是尚難認原告確實為貼白磚之工程。
（三）被告抗辯依協議書所載，原告應在92年5月5日前完工等情，有兩造不爭執真正之協議書存卷可按（見本審卷第14頁），而原告於92年5月5日前未如期完工等情，除有前揭
證人所述證詞可稽外，原告亦自承該協議書內容第（3）
、（4）項工程並未施作。從而應認原告並未依照協議書
約定，於92年5月5日前完成前開部份工程。
（四）綜上所述，應認原告已施作至原承攬契約付款方式（1 ）至（4）部分，被告就該部分工程，亦已給付工程款2,320,000。而就系爭承攬工程（5）部分，兩造約定如前述協
議書所載「施作-給付」方式，惟原告就協議書所載事項
，均未依約於92年5月5日前施作完成，則原告本於工程承攬契約，請求被告除已付之工程款2,320,000元外，尚應
給付其他部分工程款，均嫌無據。
二、有無追加工程66,000元部分：
原告主張被告有追加工程：二樓客廳貼設壁磚為25,000元，四樓神明廳二道隔間牆及門為23,000元，水電改裝太陽能之管路為18,000元，合計66,000元云云。被告則抗辯並無所謂追加工程，前揭貼設壁磚、隔間牆等項目，均為本件承攬工程中所必要等語。然觀諸系爭明細估價單，其內關於施工範圍，記載（1-4F）包含2次工程以圖示為準等語。原告就其
所指貼設壁磚、隔間牆門、水點改裝太陽能管路等項追加工程，均未能提出證據，證明兩造確實訂立前揭追加工程、工程款之約定，以及施作之成本單據，其空言泛稱該等項目屬於兩造另行追加之工程，要屬無據。
三、稅金部分：
依系爭攬契約所附估價單之備註載明：「本工程承包總價3,630,000元（稅外加）不包含營造稅金費用」等語（詳本審
卷第12頁），應認稅金係工程承包總價以外，被告應另行支付者。惟原告主張開立722,963元之發票，稅率百分之五，
已支出稅金36,148元等情，為被告所否認，原告迄於本院言詞辯論終結前，均未能提出有繳納稅金之證明，則其主張被告應給付原告前開金額稅款，應無理由。
四、白磚費用177,600元部分：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第184條、第179條分有明文。
（二）原告主張其向臻碁公司訂購白磚，尚遺留1,184塊，為被
告所占有，原告受有損害177,600元之事實，係以臻碁公
司之材料存貨價值證明書1紙及證人丁○○之證言為據。
經查：上開材料存貨價值證明書1紙（詳本審卷第22頁）
係記載：系爭工程有使用該公司代理PT.HEBEL INDONESIA生產之ALC輕質白磚，惟其「出貨明細」，卻記載「存貨
數量：1,184塊、存貨市值：177,600元」等語，足證該證明書係應原告之要求而提出，是上揭證明書尚無法證明確有1,184塊白磚為被告占有。另證人丁○○固證稱：原告
有向伊買磁磚用於系爭工程，第一次買了19萬餘元，第二次2萬餘元。該磁磚是用於外牆、二、三樓地板、一樓客
廳廚房、一至三樓浴室，最後一次是92年4月18日送過去
。伊所送至系爭工程處之磁磚未使用完，且二樓地板有剩，但因發生糾紛，被告不准伊取回等語（詳本審卷第131
、132頁），92年4月27日最後一次到工地，是要與原告一起前往去搬磁磚共68片，但被告不允許等語（詳本審卷第174頁）。惟原告無法特定所請求之白磚，究為何白磚？
況原告於92年4月27日後，亦有可能取回。又縱白磚有剩
餘，原告亦無法證明係被告有符合前述侵權行為或不當得利規定之行為，是原告此部分請求為無理由。
五、法定抵押權部分；
按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，為民法第513條第1項所明定。經查，原告於承攬關係存續中，並未完成工程，定作人即被告已給付完成工程部分之工程款232萬元，其餘部分工程因原告未完成工程，對被告已無工
程報酬債權，以如前述。而原告已於92年5月22日以存證信
函解除本件承攬契約等情，復為兩造所不爭，就系爭承攬工程，應無再發生工程報酬債權之可能。綜上，難認原告因承攬關係對被告取得承攬報酬債權，則其本於民法第513條第1項規定請求確認有982,148元法定抵押權，並請求被告為抵
押權登記，亦屬乏據。
六、原告主張返還馬達式吊具、坐立式混凝土砂漿攪拌器、白磚鋸台、白磚推車及鐵梯部分；
原告主張所有前揭工作物於施工後尚未取回，遭被告所取，而依侵權行為、無權占有及不當得利之法律關係，請求被告返還。惟被告否認。原告雖舉證人丁○○、原告之父己○○為證，然查：依證人丁○○證稱：92年4月27日最後一次到
工地，有看到吊具、推車、鋸台、絞絆器等語（詳本審卷第174頁）。另證人即原告之父親己○○證稱：伊最後一次到
工地是92年4月中旬，有看到吊車放在三樓、絞絆器放在工
地舊屋牆壁旁、鋸台放在新建房屋內，推車1台、鐵梯4台均未取回等語（詳本審卷第176頁），至多僅能證明原告所指
工作物於92年4月間存放於被告建物內。至原告起訴之92年8月7日前，原告已否取回該等工作物不明，原告復未能舉證
證明該等工作物為被告所取，或由被告占有中，則原告本於侵權行為、無權占有及不當得利之法律關係，請求判決被告返回該等工作物，尚非可採。
伍、綜上所述，原告請求均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
陸、本件待證事實已臻明瞭，被告雖另以原告未依承攬契約噴防火漆，致被告另委由他人施作支出1,400,000元費用，主張
與原告之承攬報酬債權抵銷，然原告對被告並無工程債權，已如前述，是被告主張抵銷有無理由部分，亦無須審究。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
柒、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　2 　　日民事第二庭 法 官 張育彰
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　2 　　日書記官　黃郁萍
附表：
（1）地基。
（2）室內之鋼構須一道底漆及二道面漆之防鏽處理。
（3）樓梯以板模灌漿施作。
（4）外牆及隔間以ALC白磚施作。
（5）水電：（配水配電）包括器具、水塔、環保化糞池及衛浴
設備（HCG）和成。不包含燈飾申請（送水送電）稅金費用業主負擔。
（6）窗（氣密窗）木門（實木）塑鋼門（浴廁）白鐵門（厚度
1.2mm）神門廳（落地窗）、1 F（落地窗）。
（7）1F至4F大理石包含樓梯（業主選定以樣品為準）、磁磚（
以樣品為準）、扶手（櫸木）。
（8）天花板（輕鋼架石膏板，以樣品為準）。
（9）所有裸露之牆面須防水處理（包含陽台）。
（10）騎樓採光罩。