92年度建字第19號｜民事：償還無因管理費用｜裁判日期：95 年 10 月 31 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　92年度建字第19號原　　　告　龍益營造有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃溫信律師徐美玉律師黃紹文律師複代理人　　楊漢東律師被　　　告　交通部公路總局（第五區養護工程處）法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張雯峰律師奚淑芳律師複代理人　　張蓁騏律師上列當事人間償還無因管理費用事件，本院於95年10年18日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、原告方面：（一）聲明： 1.被告應給付原告新台幣（下同）2002萬8185元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。 2.訴訟費用由被告負擔。 3.原告願供擔保請准予宣告假執行。（二）陳述： 1.原告於民國90年11月22日與被告所屬第五區養護工程處簽立工程契約書，為其承作工程地點位於嘉義縣大埔鄉，工程名稱：「台三線345k+000-347k+300段拓寬工程」（工程編號：90-V-035），依被告所提供之工程項目表列「二、路基路面部分」僅有「基礎挖方」項目，並未曾編列「堅石處理」之工作項目，而被告於招標時迄至簽約前亦未曾檢附該工地之「地質鑽探資料」供原告參酌，致原告亦無從預知系爭工程需處理堅石，就一般工程慣例「挖土方」並不當然包含「堅石處理」，且工作項目亦應獨立編列工作項目，另行計費，是原告承攬系爭工作之範圍，並不包括「堅石處理」，合先敘明。2.原告施工開挖基礎土方後，始發覺該工程內含有大量堅石成分（含量約占45％以上），因堅石之處理工作，原未包含於約定工作範圍內，且為原告完成系爭工程所不能不處理者，乃通知被告勘查，並請被告辦理工程變更，追加「堅石處理」之工作項目，俟經被告查看無誤，卻以工程契約施工補充說明第30條規定「挖方成份，承商應自行估算，施工時不論實際成份如何，應按照合約單價結算。」為由，拒絕辦理變更工程，二造對此雖迭有爭議，唯原告迫於工程完工期限，雖認非屬約定工作，仍基於管理被告事務之意思，完成堅石處理之工作。3.就右開工程爭議，原告遵奉被告之指示，向行政院公共工程委員會「採購申訴委員會」申請履約爭議「調解」，該會於92年5月間作出「調解方案」，內容略以：⑴ 工程契約之施工補充說明書第30條，因被告未檢附地鑽探資料供廠商參考，原告於評估投標成本時，無從預知本工程挖方中堅石所占比重，而無法就挖方計價問題於等標期間內，向被告提出異議，參酌民法第247條之1第4款規定，該補充說明第30條係屬對原告有重大不利益之情形，予以該約無效之認定。⑵原告於開挖後發見挖方中含有45％比例之堅石，因施工地點位於集水區，依約不得使用炸藥，原告只能以「破碎機」解決堅石問題，被告於調解中亦不爭執，故原告確實因堅石問題增加工作成本。⑶本案堅石率多為遠大於0. 8立方公尺之較大堅石硬岩，原告主張單價為535元（內含「構造物開挖、硬岩」244.82元、「抽水」8.08元、「餘方運棄處理」128. 54元），審酌二造合約工作中已有「基礎挖方」、「剩餘土石處理」等工程項目，建議依財團法人中華顧問工程公司「常用項價格資料庫」中之「基地及路幅開挖，硬岩（未含運費）」所列參考單價238.26元辦理變更。即於工程詳細價目單「路基路面部分」增訂「集水區路幅拓寬破碎機挖石方（大於0.8立方公尺堅石，未含剩餘岩石處理）」之工程項目，數量32,412立方公尺，單價238.36元，原工程項目「基礎挖方」配合減列數量32,412立方公尺，金額計620萬2360元。右開調解方案，原告已有讓步，惟被告仍拒絕接受，表明俟法院判後，再依判決結果支付，原告不得已祇有依法訴請給付。 4.按管理他人事務，如於本人有利益，且合於本人之真意，或可以推知之意思，則凡管理人為本人支出必要或有益費用，或因管理所負擔之債務，或所受之損害，均應使其得向本人要求償還費用及自支出時起之利息，或要求清償所負擔之債務，或賠償其損害，以免管理人受不當之損失，此民法第176條第1項規定之所由設也。茲查： ⑴系爭工程堅（硬）石處理工作，並未在兩造工程合約範圍內，此有契約所附「工程價目總表」中並無「堅石挖石處理」（即公共工程委員會所指集水區路幅拓寬破碎機挖石方）工作項目之所列可稽，是就此硬石處理工作原告並無受委任，亦無義務為被告處理。系爭堅石挖方及處理，為本件拓寬工程施工之必要者，原告因完成拓寬工程需要，為之處理堅石挖石方等事務，客觀上，非但有利於被告且亦無違被告可得推知之意思，此有原告以完成全部拓寬工程報請完工迄今，被告均未曾有任何反對原告為其處理堅石之措施可徵。按「無因管理固須有為他人管理之意思，惟為他人之意思與自己之意思不妨併存，故為圖自己之利益，若同時具有為他人之意思，仍不妨成立無因管理」（最高法院86年台上字第1820號民事判決意旨參照），是原告為被告處理堅石問題，固有為自己順遂依限完工利益之意，唯究難謂無為被告管理之意思，自無礙無因管理之成立。 ⑵是依民法第176條第1項規定，原告自得請求合計新台幣2002萬8185元： ①支出必要及有益費用：1734萬420元（堅石破碎機費用）。即依交通部公路總局第五區養護工程處中 20線43k+150-45k+300段拓寬改善工程中「基礎挖堅石」單價每立方公尺535元，堅石打除體積32, 412立方公尺（基礎挖方72,028立方公尺×45％＝ 32，412立方公尺），計價得（32,412×535＝17, 340,420）。 ②施工期間增加之包商管理及利潤損失：173萬4042 元。計算公式為：堅石破碎機費用×工程詳細價目單第六項之包商利潤管理費，即17,340,420×10％＝1,734,042。 ③19,074,462（17,340,420＋1,734,042）×5％（營業稅）＝953,723。合計①＋②＋③=20,028,185元。 5.又縱認不成立無因管理，就原告施作系爭工程，逾超工程契約約定以外之工程，亦使被告受有契約外之工程施作之如上所計算之利益，致原告受損害；而被告所受利益，復非系爭工程之承攬契約效力所及，乃屬無法律上之原因而受利益，原告之受損害與被告之受利益，也存有因果關係，依民法第179條規定，原告自得請求被告返還其所受契約外，無法律上之原因而受利益，原告之受損害與被告之受利益，也存有因果關係，原告自得請求被告返還其所受契約外施作工程之利益。 6.本案被告為發包機關，對於發包工程所在之地點、地質狀況，本應於招標作業前即應勘驗翔實，否則如何進行發包作業，又果如被告所稱：「現場工程地點岩壁，以目視即足判斷含有堅石成分」云云，則除非被告發包之前全未曾就施工現場有所勘查，否則豈會發現不到，若連被告都發現不到，又豈有「以目視即足判斷含有堅石成分」之可言，若被告早已發現有硬石挖方之問題，卻未在招標相關資料中揭示，不論是出於故意或過失，依締約過失及誠信原則之法理，此因可歸責於被告揭露招標資料缺漏所生之不利益，斷不得令信賴被告所揭露之資料而報價之原告承受不利之風險。是被告辯稱投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，原告具專業勘查能力云云，諉無理由。被告於行政院公共工程委員會調解時只爭執「硬石處理為包含於原契約內」，對於「挖方中含有百分之45比例之堅石成分」，並不爭執，而挖方中含有百分之45比例之堅石成分並經調解委員認定在卷，此重要之事實，若是虛假，調解委員不可能會予以認同，被告何以未自始即爭執，而於本件訴訟時始爭執。另硬石存證照片原告早於91年10月間即隨函檢附給被告存查，並非臨訟始出現者，亦未聞現地監工機關有所爭執者。被告空言質疑原告所提出之照片有「作假」之嫌，已有未合，應不足取。 7.本件工程原告施工過程發現大量堅石後，為處理堅石共需增加大卡車搬運之車次成本、工人工資成本、挖土機司機、機具成本、破碎機司機、機具成本。其中增加大卡車搬運車次及工人工資成本部分，因兩造原合約所定之工程即需使用大卡車搬運一搬土方，及使用工人工作項目，原告付款時未特別區分（實際上也無法區分），原合約部分有多少費用？堅石部分為多少費用？且這兩項費用原告均已混合在原合約施工費用支付予下游承包商及工人，無法單獨分算堅石部分增加大貨車及工人費用金額。原告因承做本件工程，單就工人工資部分即共支出二千多萬元（含原合約及處理堅石所增加之部分）。原告因執行本件工程遇到堅石後，另外增加施做之工程項目而可單獨與原合約區分之費用為雇用破碎機及清除破碎後堅石之挖土機（與原合約挖一搬土方上大貨車之挖土機不同）二項，此兩項費用因被告在施工中遲遲無法給付原告處理堅石費用，原告因請領之工程款無法應付承包商之請款，但又不能停工不做，為免產生違約責任，故原告與承包商約定此部分等被告確定給付後再由原告付款。承包商前後請款之估價單共需費用20,423, 500元。挖土機及破碎機費用之單價均係含機具及司機之費用。因此部分費用原告尚積欠承包商未付，故無法提出原告已支付費用之証明，僅能提出承包商請款之估價單。因當初原告支付下游承包商及工人費用時，很難將處理堅石所增加之費用與處理原合約之費用區分，請參考被告在其他工程給付承包商處理堅石費用之單價，作為本件給付之標準。本件原告之下游承包商為宗益企業社吳秋文先生，其中負責大貨（卡）車搬運土方及堅石之車行負責人為通順企業社湯風仁先生，負責現場處理堅石之破碎機及清除堅石之挖土機負責人為王叔彭先生。 8.訴外人佳榮營造有限公司（下稱佳榮公司）承攬被告台20 線43K+150~45K+ 300段拓寬改善工程之包商估價單中，基礎挖堅石單價535元，二者價格差異甚大，故如系爭工程「基礎挖方」項目確實包含挖堅石，工程單價不會相差十餘倍，足證系爭工程並不包含堅石項目，被告認為本件不能以佳榮公司承攬被告工程之估價單中，基礎挖堅石單價535元為據云云。惟查，依據公共工程發包程序，得標之承包廠商為履行工程，依法與業主（發包單位）訂立之工程合約，各工作項目其合約單價乃由業主提供之核定單價再依「得標總價」與發包當時「開標之底價」，兩者相除所得之商數逐項依該比例調整是為工程合約中之各工作項目之單價，是故承包商請款應依與業主簽訂之合約單價為準，此為當然之理。而依卷附原告所提出之佳榮營造公司承攬被告工程合約之估價單中，基礎挖堅石單價535元，申言之，佳營公司於承攬該工程所為基礎挖堅石部分所得請款之單價即為每立方公尺535元，被告竟又違背契約精神，任意曲解，實不可採。 9.被告在發包「西濱公路台二線58K+868.48～60K+268.48段新建工程」時，事先就「基礎挖方」之工程項目未預估有堅石需要處理，事後經過行政院公共工程委員會調解結果，被告有同意追加給付承包商開挖堅石之工程款。即第三人鉅邦營造有限公司（下稱鉅邦公司）承攬被告西濱公路台二線新建工程，發生與本件相同爭議事實，經過公共工程委員會調解後，被告接受調解建議，有同意追加給付工程款之公文影本及鉅邦公司與被告所訂合約部分影本可參。而鉅邦公司與被告所訂合約附件之施工說明書，完全與本件合約附件之施工說明書相同。被告在該案認定可以追加給付處理堅石之工程款，在本案卻以合約附件之施工說明書之規定作為拒絕付款之理由，被告在不同案件之立場顯然不一致，被告在本件之主張應非有理。（三）證據：提出工程契約書（含工程詳細價目表）影本1件、堅石打除推置照片1份、調解申請書影本1件、調解方案建議書影本1件、佳榮營造有限公司工程契約影本1件、交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處函影本1件、估價單影本34張，並聲請傳喚證人吳秋文、湯風仁、王叔彭。二、被告方面：（一）聲明： 1.原告之訴駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 3.如受不利判決，被告願供擔保請免予假執行。（二）陳述： 1.被告「台三線345k+000～347k+300段拓寬工程」經公開招標，有4家營造公司參與投標競價，其後由龍益營造有限公司即原告以核定底價以下之最低標得標，故於90年11月22日簽立上開工程契約書。惟依契約所附之「交通部公路總局工程投標須知及附件」第7條所載：「主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標工程文件及工程圖說。」，第5 條：「廠商對招標文件有疑義者，應於投標文件規定之日期前，以書面向本局主辦招標單位請求釋疑。」等規定，被告於招標公告上說明第3點明列工程投標人應依照投標須知及補充規定辦理，故原告於投標前，對本件工程為山區道路工程事先由公告早已獲悉，不容任意諉為不知，現場工程地點之岩壁，以目視即足判斷含有堅石成分，此點亦不待舉行工地說明會，僅需參照工程位置圖自行前往勘查即明，原告竟不自行前往勘查，又不向被告機關申請釋疑，而一味搶標，致漏未估計施工時所應估計之成本，其風險本應由其自行吸收承擔，況工程契約之施工補充說明第30條規定：「挖方成分，承包商應自行估算，施工時不論實際成分如何，應照合約單價結算」，乃被告因不作地質鑽探，有關基礎挖方之成本計算，應由投標廠商視現場狀況估算利潤，為自己利益而計算。且屬契約內容一部分之公路總局公路工工程施工說明書之1.14.1對契約「挖方」二字已明文包括普通土、間隔土、軟石及堅石等四類並同時對上述四類土石為定義說明。查本件契約係編列「基礎挖方」項目，與原告主張「挖土方」慣例上解釋為挖土方並不含挖軟石及堅石，不惟定義相去甚遠，法律效果亦天差地別，契約明文係挖方，原告竟任意曲解為挖土方，顯欲誤導事實。是原告主張被告所提供之工程項目表列「二路基路面部分」僅有基礎挖方項目，並未曾編列「堅石處理」工作項目，亦未曾檢附工地之「地質鑽探資料」供原告參考等理由，謂原告所承攬系爭工程不包括「堅石處理」，其契約文字解釋是意欲故意誤導法院為錯誤之認知，且被告如與其為相同之解釋，公開招標將失去公平性，被告亦不無涉嫌圖利原告。 2.期間原告藉上述理由爭執並要求被告辦理工程變更。惟查，因並無辦理工程變更理由存在，被告行政機關應依法行政，自難同意原告所請，原告遂向行政院公共工程委員會申請調解，原告並以該會調解建議為據，提出下列主張： ⑴工程契約之施工補充說明第30條規定，因被告未檢附地質鑽探資料，致原告於評估投標成本時，無從預知工程堅石比例，而無法於等標期間內提出異議，故依民法第247條之1第4款規定以該約定為無效。惟查，民法該條立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無蹉商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。此有最高法院民事裁判91年度台上字第2336號參照。換言之，非凡屬定型化契約即可視為附合契約，為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬訂之條款，必須有違反誠信原則而顯失公平之情形，始為民法第247條之1所稱之附合契約。惟被告機關公告內容之投標須知及附件第7 條既明白告知投標廠商應照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，且原告公司又屬專業營造公司，其具備專業勘查能力應無爭論，且公告定有申請釋疑期間，本約款於誠實信用原則實無違反情狀，況參以工程現場地點之岩壁，以目視即足判斷含有堅石成分，故不能認為該約款屬附合契約而無效。 ⑵退步言之，縱認調解委員會建議可採，惟原告主張挖方中含有百分之45五比例之堅石成分，被告雖未於調解中爭執，然查被告係否認原告主張「堅石處理未包含於原契約內」，亦即被告認為原告依約本應處理堅石，故其比例計算非為被告所承認，就此原告應負舉證責任。況行政院公共工程委員會未經求證即片面採信原告主張，亦有違行政程序法第36條、第43條採證法則。又行政院公共工程委員會採用財團法人中華顧問公司「常用工項價格資料庫」中之「基地及路幅開挖，硬岩（未含運費）」所列參考單價238.26元，並未考慮本案為公開競標。且縱其單價可以採用，然則其計算基礎是如何為單價分析亦無所知悉，更何況該參考單價所指之堅石是否與公路總局第五區養護工程處之公路工程施工說明書之1.14.1所列軟石及堅石之定義相同，且施工說明書1.15.2之計價標準……軟石作間隔土計價，堅石作軟石計價，大於0.8立方公尺之堅石仍按堅石計價，故此縱然原告得請求挖堅石部分另外計價，因契約雙方就計價方式有特別之約定，財團法人中華顧問工程公司就堅石是否有區分，將 0.8 立方公尺以下堅石不列為堅石計價，均有待進一步查證。 ⑶本件工程為公開競標，預算書編定之總工程費用為1 億9270萬元，核定底價為1億6062萬元，聲請人得標之價格為1億2900萬元，故此縱然前揭財團法人中華顧問工程公司「常用項價格資料庫」中之「基地及路幅開挖，硬岩（未含運費）」所列參考單價238.26元為可採，其單價仍應按預算書編定之總工程費用與聲請人得標之價格，或者以核定底價與聲請人得標之價格之比例調整差額，以符合公平原則，故此其調整後之單價應為159.49元（129,000,000÷192,700,000× 238.26=159.499）或191.35元（129,000,000÷160, 620,000×238.26=191.355），行政院公共工程委員會未調整其單價，顯有欠周詳。 3.原告主張堅石處理未包含原契約內，故謂其完成之工作無法律上原因，而係基於無因管理為被告管理事務，故請求支出之必要及有益費用等。被告已於前述理由一中論述其主張非合於法律，其負堅石處理義務基礎係工程契約，故不能成立無因管理，遑論被告有不當得利之情形。依民事訴訟法第277條第1項規定：當事人主張有利於己之事項，由其負舉證之責。而原告主張「土石處理未包含於原契約內」，及挖方中含有百分之45比例之堅石成分，然被告於行政院公共工程委員會調92037號調解一案主要意見以為，原告依約本應處理堅石，故並未承認挖方中含有百分之45比例之堅石成分，就挖方中含有百分之45比例之堅石成分，原告應負舉證責任。更何況關於堅石之成分尚無非舉證之可能性，原告大可以請求就現有道路之基地及路幅之堅石成份為鑑定，且即或原告因恐鑑定費用過高而不願鑑定，第查，原告於施工期間均製作有施工日誌，原告亦可以其工程中破碎機進工地之日數，且依工程慣例給付工資或報酬，不論現金或匯款、支票等，均會有憑證，其可提出該部分憑證支出等計算其費用，故此當無民事訴訟法第277條後段由原告舉證責任顯失公平之情形，前揭但書為例外之情形，例外從嚴不應為原告所濫用。 4.另查被告詳細比對原告所提出堅石堆置之照片，發現原告所列浮濫虛報之情形⑴345K+805右側圖片係疑屬橋樑工程部分所挖掘出之石塊，非原告所主張路基工程部份。⑵就345K+431右側圖片觀之，與原告所主張挖堀數量相距甚遠。⑶以現場裸露之照片充當挖掘出之土石數量，例346K+600右側及346K+700右側照片，為現場表面，肉眼可見石塊，並非原告所挖掘。⑷以不同角度，及設立不同樁號，浮增堅石之數量，例346K+ 311右側共四張圖片，其與345K+700右側圖片及345K+805右側圖片等為相同場景，原告卻以不同之樁號，企圖混淆數量等，足見原告所提出之照片有做假之嫌，故此亦不得以照片證明，確實有其所主張之數量。 5.原告雖舉出佳榮公司承攬被告台20線43K+150~45K+300 段拓寬改善工程之包商估價單中，基礎挖堅石單價535 元為據，然經查，該工程為總價承包，並未分別按項目分別計價，且就其所提出之估價單（一）路基路面工程，項次1挖土方之單價為20元，項次3挖堅石為150元，項次5基礎挖土方之單價為25元，有估價單及計算式（ 16058+2007+1004+1004=20073｛總數量｝, ｛16058× 25+ 2007×35+1004×100+1004×200｝÷20073=38.5），即低於被告施工預算明細表所編列之67 元，故此顯然被告當初於系爭工程編列挖方之單價時，並非只是專指挖土方之費用，而未及於挖軟石及堅石之費用，故此兩件工程之單價及項目自不能比附援引，更不能在判斷是否增加挖堅石之費用時，單單只是增加或調高挖堅石之費用，卻不降低或扣除原告已申請並過高之挖方費用，如此方符公平原則。 6.原告以95年2月16日書狀提出估價單影本35張，以證明其自91年4月1日起確因處理本工程之堅石而額外增加費用，然經查，私文書並不受真正之推定，且被告據原告於施工中製作並向被告提出之施工日報表（業務上之文書），與書狀估價單影本91年4月1日起至91年4月30日間之破碎機之數量核對後發現，施工日報表為26日工數，估價單之工數為51.5日，兩者相差將近一倍，故此足證95年2月16日書狀之估價單為事後捏造，不足採信，原告請求傳訊證人吳秋文、湯風仁、王叔彭等以證明有處理堅石，渠等應不能證明確實使用破碎機處理本工程之堅石之數量，如渠等能證明，恐涉偽證，或原告為業務上文書登載不實之犯罪，故此應無傳訊之必要。縱認原告95年2月16日書狀提出估價單影本35張為真正，原告既不否認無法區隔出單獨處理堅石而額外增加費用，則其起訴請求被告給付2002萬8185元，其依據及計算基仍無以證明。 7.原告94年11月30日準備書狀引用行政院公共工程委員會調92196號「西濱台二線58k+868.48~60k+268.48段新建工程」，主張原告承攬工程內容僅為一般土方之挖運，並不包含「堅石處理」，此為一般工程慣例云云。然經查，姑不論有無前揭原告所指之工程慣例，契約之施工補充說明第30條規定：「挖方成分，承包商應自行估算，施工時不論實際成分如何，應照合約單價結算」，公路總局公路工程施工說明書之1.14.1對契約「挖方」二字已明文包括普通土、間隔土、軟石及堅石等四類並同時對上述四類土石為定義說明，明示排除土方之挖運，不包含「堅石處理」之情形。再者「台三線345k+000~347k+300段拓寬工程」為山區之土木工程，其「挖方」不含「堅石處理」實難想像。調92196號係將機械挖岩列為新增項目，且經兩造同意，然本案並無新增項目之問題，故此亦無比附援引。（三）證據：提出公路總局工程施工說明書之1.14.1影本1份、最高法院91年台上字第2336號判決影本、佳榮營造有限公司之估價單及計算式影本、施工預算明細表影本1 份、差異一覽表及施工日報表影本各1份。理由一、按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1 項分別定有明文。原告之法定代理人原為李文泰，嗣於訴訟中改由乙○○擔任，故乙○○依前開規定聲明承受訴訟，被告之法定代理人原為吳鎮封，嗣於訴訟中改由甲○○擔任，故甲○○依前開規定聲明承受訴訟，於法自無不合，均應予准許。二、兩造對原告與被告訂立「台三線345k+000-347k+ 300段拓寬工程」契約，並業已完工，且施工期間發現有堅石，原告並已拍照存證，且原告曾向被告申請變更追加費用，被告函覆依契約規定，嗣原告向行政院公共工程委員會申請調解，被告派員出席，惟並未達成調解，而被告之前發包予佳榮公司承攬之工程，堅石處理費用每立方公尺為535元，另發包鉅邦公司承攬之工程，曾追加堅石處理費用等事項，並不爭執，審酌兩造爭執事項為：依契約規定，堅石處理費用是否由原告負擔？該契約之規定是否為定型化條款，依民法第247 條之1第4款規定應屬無效？該工程堅石之數量為何？百分之45比例從何而來？被告在行政院公共工程委員會未爭執百分之45比例是否有自認效果？原告可否援引被告發包予其他公司承攬工程之堅石處理費用？茲分敘如下：三、據兩造所訂之工程契約之施工補充說明第30條規定：「挖方成分，承包商應自行估算，施工時不論實際成分如何，應照合約單價結算」，且屬契約內容一部分之公路總局公路工工程施工說明書之1.14.1對契約「挖方」二字已明文包括普通土、間隔土、軟石及堅石等四類並同時對上述四類土石為定義說明。則已於契約中明文約定之事項，應依契約之約定，方符合契約自由及私法自治之原則，故原告主張本件契約所稱「基礎挖方」項目，並未曾編列「堅石處理」之工作項目，而被告於招標時迄至簽約前亦未曾檢附該工地之「地質鑽探資料」供原告參酌，致原告亦無從預知系爭工程需處理堅石，就一般工程慣例「挖土方」並不當然包含「堅石處理」，所稱與契約明文約定者不同，並無可採，則系爭工程挖堅石部分屬原告之契約義務，應可認定，從而原告依無因管理或不當得利之法律關係，請求被告給付堅石處理費用，並無理由。四、原告復主張上開契約屬定型化條款，依據民法第247條之1第4款規定應屬無效，原告並無處理系爭工程堅石部分之義務，惟查，依兩造之上開契約所附之「交通部公路總局工程投標須知及附件」第7條所載：「主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標工程文件及工程圖說。」，第5條：「廠商對招標文件有疑義者，應於投標文件規定之日期前，以書面向本局主辦招標單位請求釋疑。」等規定觀之，被告並無提供「地質鑽探資料」之義務，故原告於投標前，應自行衡量地質遇有堅石之風險，且原告法定代理人乙○○自承投標前曾前往勘查，投標時挖方所列之價格亦係其所填寫等情（見95年10年18日言詞辯論筆錄），則關於挖方之價格原告有自行斟酌之權限，顯非預定用於同類契約之條款而訂立之契約。縱認上開條款屬於定型化契約，仍須符合原告所主張對其有重大不利益，且按其情形顯失公平情事，方得主張該部分約定無效，則是否對原告有重大不利益，應視堅石之含量而定，此點依民事訴訟法第 277 條之規定，應由原告舉證。五、惟查，原告於本件訴訟終結前，並未提出實據證明系爭工程堅石含量達百分之45，據原告法定代理人乙○○所稱係依據每天破碎機打碎挖除之數量去估算等詞（見95年10年18日言詞辯論筆錄），惟原告所提出之破碎機使用之估價單，並無法看出堅石數量，復查原告提出之估價單，其上使用破碎機之天數與原告提給被告之施工日報表並不相符，施工日報表為26日工數，估價單之工數為51.5 日，有前述之估價單及施工日報表可按，則估價單之真實性已有疑問，且原告亦自承該估價單無法區分係承做系爭工程或另外堅石處理所使用，自無法以上開估價單計算堅石含量達百分之45，因而原告聲請傳訊使用破碎機之證人等，因無法證明待證事實，故無傳訊之必要，於此敘明。末查由於系爭工程業已完工，事後實施鑽探地基鑑定堅石含量，費用過高，且已非施做工程時堅石之含量，本院認已無鑑定之必要，附此敘明。六、原告主張被告於行政院公共工程委員會未爭執百分之45比例，故應以該比例作為堅石之含量，惟查被告辯稱係因主張堅石處理為原告之契約義務，故未對堅石比例多加爭執，並非自認堅石比例，經查依據政府採購法第85 條之1規定採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。而依據民事訴訟法第422條之規定，調解程序中，當事人所為之陳述，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，則原告主張被告屬於自認堅石比例，於法不合，自難認系爭工程之堅石含量為百分之45，而原告雖提出施工期間之堅石相片欲證明堅石含量，被告亦不否認部分相片之真實性，惟亦無法證明系爭工程之堅石含量，從而原告主張堅石含量達百分之45，對其有重大不利益，並顯失公平，要求認定系爭工程包含堅石處理之契約條款無效，即屬無據。七、原告雖主張被告發包予佳榮公司承攬之工程，其中堅石處理費用每立方公尺535元，及發包鉅邦公司之工程，事後亦追加堅石處理費用，惟查本件契約已明文約定堅石處理為原告之契約義務，原告雖主張上開契約屬定型化條款，依據民法第247條之1第4款規定應屬無效，原告並無處理系爭工程堅石部分之義務，然查原告始終未能證明系爭工程中堅石之含量為何，舉證原契約條款對原告有重大不利益，及顯失公平情事，而得以宣告由原告負擔堅石處理費用之條款為無效，縱然引用佳榮公司之堅石處理價格，及援引鉅邦公司之追加堅石費用案例，亦無法計算系爭工程堅石之數量，據以認定上開由原告負擔堅石處理費用之條款為無效，則系爭工程堅石處理費用為原告之契約義務，從而原告依無因管理或不當得利之法律關係，請求被告給付堅石處理費用，並無理由，應予駁回。八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，亦併此敘明。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　31　　日民一庭法　官　林世芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　31　　日書記官　許龍崑

臺灣嘉義地方法院92年度建字第19號

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