臺灣嘉義地方法院93年度重訴字第25號

臺灣嘉義地方法院民事裁定　93年度重訴字第25號

原告

蔡碧仲即嘉義縣私立嘉南高級中學（即嘉義縣私立嘉南家事商業職業學校）之破產管理人

訴訟代理人

何永福律師

複代理人

丙○○

被告

王宏宥

　　　　　　(即甲○○)號

兼訴訟代理　乙○○

人

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴有民事訴訟法第249條第1項所列各款情形之一者，依其情形可以補正，經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，為該法條第1項所明定。

二、本件嘉義縣私立嘉南高級中學起訴主張：

(一)、嘉義縣私立嘉南高級中學在88年8月間，積欠被告王丕文貨款新台幣（下同）2,280萬元，兩造遂於88年10月15日訂立借貸契約書，將上述貨款轉為借款，並約定由嘉義縣私立嘉南高級中學自89年4月15日起至91年3月15日止，按月償還120萬元，且補貼被告王丕文600萬元利息，合計嘉義縣私立嘉南高級中學兩年期間應償還2,880萬元，為清償方便嘉義縣私立嘉南高級中學遂開立每紙票額120萬元之支票24紙及到期日與支票票載日相同每紙票額亦屬120萬元之本票24紙，予被告甲○○。添

(二)、嗣僅清償前三期，即自89年4月15日至同年6月15日之票款之款項合計360萬元，其餘款項雖未清償，然被告甲○○竟將所持有之右述23紙本票，原來為24紙，因其中到期日89年7月15日未載發票日之1紙本票，遭鈞院認定為無法律效力之票據，除提出21紙本票分四次向鈞院聲請裁定強制執行外，並將另外2紙本票無償轉讓予另一被告乙○○，由被告乙○○向鈞院聲請裁定強制執行。添

(三)、依兩造所訂立之借貸契約書第六條約定，被告主張其所持有之本票係屬於違約罰款，換言之，被告所持有之23紙本票係作為原告未履約，即未依約定償還價金之損害賠償總額預定性之違約金。故被告不得再主張系爭23紙本票之票款債權。

三、按破產法第92條第13款之規定，破產管理人為「關於應行收歸破產財團之財產提起訴訟或進行其他法律程序。」應得監查人之同意，此為民事訴訟法第四十七條「為訴訟所必要之允許」。而本案原告業經宣告破產裁定確定乙節，業有本院九十二年破字第一號、台灣高等法院台南分院九十三年抗字第四號、最高法院九十四年度台抗字第九七二號等裁定可參。再破產管理人提起財產訴訟，未得監查人同意，經命於言詞辯論期日前補正，仍未補正，法院應認其訴不備其他要件為不合法 (民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款)，以裁定駁回之 (參見吳明軒著中國民事訴訟法中冊第六五七頁，八十九年九月修訂五版；台灣高等法院八十年度重上字第八五號判決)。查本案原告固主張：

(一)、依破產法第82條第1項之規定：「左列財產為破產財團：一、破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權。二、破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產。」又財產有積極財產與消極財產之分，茲所謂財產，係指破產人所有之積極財產而言，消極財產則不包括在內。而本案所涉訟者乃為確認原告之消極財產（即債務）不存在之訴，依上揭說明，自非屬原告破產財團之範疇甚明。

(二)、被告乙○○為二位監查人之一，焉可得其同意。

四、惟查：

(一)、嘉義縣私立嘉南高級中學起訴請求判決確認系爭本票債權不存在等係請求消滅債務，為消極確認之訴，其主張減少消極財產，與增加積極財產均係居於主張權利地位，而破產管理人聲明承受之，自非居於防禦地位。

(二)、原告有二破產監查人，即洪崇惟與乙○○，有本院就原告宣告破產事件第一次債權人會議紀錄在卷可參。且監查人行使同意權僅一人為之即可，毋須全體共同為之(參見錢國成破產法要義第一二一頁)，縱令被告乙○○為二監查人之一，原告自仍可尋求另一監查人洪崇惟之同意，然本案經本院於九十五年三月五日裁定令原告補正己得監查人同意，原告於九十五年五月四日具狀請求延緩至九十五年五月二十日，惟迄今仍未見補正已 得監查人同意，其承受訴訟自屬不合法。

五、依民事訴訟法第249條第1項第六款、第95條、第78條裁定如主文。

民二庭法　官　蔡虔霖