臺灣嘉義地方法院96年度勞訴字第10號

• 裁判案由: 給付退休金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 28 日
• 法官: 馮保郎
• 當事人: 甲○○、號、正嘉造紙股份有限公司

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　96年度勞訴字第10號原　　　告　甲○○
號
訴訟代理人　黃文力律師
被　　　告　正嘉造紙股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　蔡碧仲律師
張宗存律師
複 代理 人　陳振榮律師
上列當事人間請求給付退休金事件，於中華民國97年4月14日言
詞論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬伍仟肆佰元，及自民國九十六年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十六，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，原告以新臺幣貳拾參萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸拾玖萬伍仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 與 理 由
一、原告起訴主張：
（一）原告受僱於被告，已達15餘年，且年紀已滿55歲以上，符合自請退休之要件：
1、原告為民國36年12月20日出生，自81年3月16日起任職於
被告，迄96年4月20日已有15年1月又9日之工作年資。
2、依勞動基準法第53條第1款規定，勞工工作15年以上年滿
55歲者，得自請退休。依上開規定，原告於96年4月間向
被告主張依勞動基準法第53條第1款之規定自請退休，請
求依法發給退休金，並於96年4月20日退休，被告並為原
告辦理勞保之退休領取勞保之老年給付在案。
3、至於退休金，被告卻拒不給付。其間，原告曾向主管機關之嘉義縣政府陳情，經該府勞資爭議協調，然被告卻以原告係辭職而非申請退休為由拒絕給付。
（二）原告請求之退休金為1,184,000元，其計算式如下：
1、勞工退休金之給予標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，此勞動基準法第55條第1項第1款及同條
第2項分別定有明文。至於所謂平均工資，謂計算其事由
發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數
所得之金額，此勞動基準法第2條第4款復有明文。原告於勞退新制施行後，係選擇舊制，自81年3月16日起任職於
被告，迄96年4月20日已有15年1月又9日之工作年資，前
15年每年為2個基數，共30個基數，後1月又9日之年資以
半年計，計有0.5個基數，合計可請求30.5個基數之退休
金。而原告自退休之日起回推6個月，每個月之月薪均為
35,000元，則月平均工資應為32,318元（日數95年10月21日至96年4月20日分別為11日、30日、31日、31日、28日
、31日、20日，共182日；薪水別為12,419元、35,000元
、35,000元、35,000元、3,5000元、35,000元、23,333元，依上計算之日平均工資為1,157元（210,752元÷182＝
1,157元），月平均工資為34,710元（1,157×30＝34,710
），30.5個基數共請求1,058,655元。
（三）原告並無無故曠職超過3日，對於被告解僱之主張，原告
予以否認：
1、被告於訴訟過程中，主張原告於95年11月5日至95年11月9日無故曠職，被告於95年11月9日予以解僱等語，此並非
事實，原告予以否認，並對被告所提出之95年員工出勤表、公告、相片等予以否認。
2、原告當時係因被告向原告表示，因紙張短缺，要原告暫時不要到公司工作，才未到公司上班，並非無故曠職。又查95年11月5日為星期日，依勞基法屬例假日，被告竟將其
列入工作日，並於公告中將其列入，如果當時確有無故曠職，被告當會知道星期例假日不得列入，顯見該公告，應係被告於本件訴訟繫屬後，為求勝訴判決，於清查原告之打卡資料後，才事後依未打卡日期填載於公告上。又通常在人事作業程序上，終止勞動契約之同日亦會做勞工保險之退保動作，本件經查被告並未向勞保局申報退保，顯見根本就無解僱之事。
3、終止勞動契約應以意思表示送達對造，依被告所陳，縱認其有公告，然其並未以意思表示將解僱原告之事通知原告，其解僱之意思表示亦未到達原告，自不生效。
（四）縱認原告係辭職，原告仍得請求被告給付退休金：
1、依勞動基準法第12條或第15條規定終止勞動契約者，或定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資、資遣費，為勞動基準法第18條所明定，退休金並未包括在內，故雇主依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約時，勞工仍得向雇主請求給付退休金。又依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅。退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利，此最高法院著有92年度台上字第2152號判決可稽。
2、原告當時係主張退休，已如前述。退步言，縱認原告係辭職，然依最高法院92年度台上字第2152號判決之「又依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅」見解，原告仍得請求被告給付退休金，至為明確。
（五）再者，縱認被告確有解僱原告，且其解僱合法，或原告曾離職，然依勞動基準法第10條規定，原告前後年資仍應併計：
1、按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3
個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算，此勞動基準法第10條定有明文。
2、被告主張因原告連續曠工5日而於95年11月9日予以解僱，顯見被告承認95年11月9日原告仍為被告員工，故該日亦
列入曠職之計算日數中。惟依勞動基準法第57條規定「勞工工作年資以服務同一事業者為限」，依被告所述，被告於95年11月9日將原告解僱，然其於翌日又再度讓原告繼
續工作，或者認依原契約履行，則被告均於原告離職後未滿3個月即與原告訂立新的勞動契約或依原契約繼續履行
，此時依上揭勞動基準法第10條之規定勞工前後工作年資應合併計算。
3、被告雖提出勞委會79年12月3日台勞資二字第27641號函，主張原告此種情形年資不能併計等云。惟按，勞委會上揭行政釋示僅為勞委會就個案所為之行政釋示，並未具通案性，其見解尚難拘束鈞院。
4、對勞動基準法第10條規定，司法院亦於82年8月26日以廳
民一字第160108號函復臺高院，對於該條「因故停止履行」認應採乙說即「本法條之因故停止履行並無明文例示，為保護勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿3個月內復職而訂立新約，或繼續
履行原約時亦包括在內」，顯見本件原告之年資應予以併計。
5、是原告之工作年資並未中斷，原告自81年3月16日起至95
年11月9日及95年11月10日至96年4月20日，原告均為被告之員工，95年11月9日為被告員工、95年11月10日亦為被
告員工，整個工作年資延續，並未有一日中斷，自得依法請領退休金。
（七）就證人證詞之意見：
1、對於證人丙○○、林彥閎之證詞，因與事實不符，原告均予以否認，並表示意見如下：
⑴證人丙○○、林彥閎均與被告法定代理人乙○○有親屬關係，其證詞難免偏頗而不可採，合先敘明。
⑵證人林彥閎證稱95年11月5日的時候，其與丙○○一起去
原告家中找原告上班，然同一日之證人丙○○卻證稱只有自己一個人開車去原告家中（鈞院97年1月21日筆錄第7頁），二者顯然矛盾，顯見並無此事。
⑶且查原告當時係因被告向原告表示，因為紙張短缺，要原告暫時不要到公司工作，才未到公司上班，並非無故曠職。
⑷證人林彥閎於另案明確作證稱被告任職的期間為92年底至93年7月（請調取鈞院96年度勞訴字第9號97年1月3日筆錄第2頁），卻於本件又證稱係從92年到93年7月，然後94年又到96年的5月份」（見97年1月21日筆錄第4頁），兩者
已明顯矛盾，足證其證詞確不可採。
⑸證人己○○亦證稱無解僱一事，且證稱被告確會因沒有原料或是機器故障而叫被告不要來上班。事實應如證人己○○所述，本件若對照證人己○○之證詞，應可明悉上揭2
名證人之證詞確無可採。
2、證人己○○證稱：原告薪水跟我差不多，大約1個月35,000元到36,000元。我也曾經看過原告薪水、如果會計不在
我就跟老闆娘柯惠馨領薪水、領薪水時有這種小單子在薪資袋內、每月20日可以借支，借支要簽名、有1個印章放
在公司、沒有看過解僱原告之公告、有因機器壞掉或紙張原料短缺，被告叫其休息等語。證詞符合事實，應可採用。
3、對於證人黃文亮、戊○○關於被告公司給付薪資流程之證詞，表示意見如下：
⑴證人黃文亮、戊○○均證稱領薪水的時候有原告所庭呈之小單子附在薪資袋內，顯見之前丙○○、林彥閎就此部分之證述，應屬不實。
⑵證人黃文亮證稱原告離職前本國籍的員工僅有8個人，證
人戊○○亦稱本國籍員工有7、8個人，就是剛剛黃文亮所述的那些人等語，可證明被告所提出之員工資料竟有高達26、7人，應有虛報。
⑶證人黃文亮、戊○○均證稱20日可借支，需親自簽名等，與原告主張相符，此種借支制度，就是勞基法第23條第1
項每月應發給2次工資之第1次發放工資，既然第1次發放
工資應親自簽名，自有命被告提出該等資料究明之必要。⑷證人黃文亮稱其係領日薪，然對於每日之工資多少確無法說明清楚，顯見其於工資之陳述上有所隱瞞才會如此，另其證稱薪水袋上有寫薪水的細目、領薪水時要蓋章或蓋手印、原告於95年11月5日要接我的班但是他沒有來、機器
壞掉或是原料短缺的時候，我們也是有上班等，均非事實，原告特予以否認。
⑸證人戊○○稱其知道原告有4、5天沒來，但是對於開除這件事我不清楚，卻又稱有看過公告，既然有看過公告當然知道開除之事，其陳述顯然矛盾，應不可採。另其證稱領薪水時一定要蓋章，與事實不符，原告特予以否認。
（八）就95及96年度員工出勤表、員工薪資所得受領人扶養親屬暨印領表、及各類所得扣繳暨免扣繳憑單，表示意見如下：
1、為何出勤表、印領表均有27份，但免扣繳憑單卻僅有26份，已有疑問？
2、柯國勝（為被告法代之舅子）、潘聖子、柯春枝（出勤表僅有本薪，卻無常工、假日等之記載）、魏子淵（出勤表僅有本薪，卻無常工、假日等之記載）、周倩如、陳佳暖、彭豪倫、許聖邦、卓淑惠、林幼韻（似為被告法代之女兒）、林永懿（為被告法代之子）、柯國隆（為被告法代之舅子）、丁○○（與被告法代有親屬關係，且97年1月3日作證稱在被告任職期間為92年底至93年7月）等人均為
人頭，並未於被告處工作。
3、證人丙○○於另案證稱本國員工作業員大概7、8個（本院96 年度勞訴自第9號卷97年1月3日筆錄），顯見被告本國員工並沒有那麼多人，則被告所提出之員工出勤表有本國員工27人，報經濟部工業局申請之前2個月之前1年僱用員工平均人數竟達28.58300名，顯見被告確有虛灌員工人數，藉以便利向勞委會申請外勞。
4、出勤表上陳金田2月工作11日、3月工作19日、4月工作21
日；己○○1月工作17日加2小時、10月份工作23日加2小
時、11月工作17日、12月工作3日；原告11月工作21日；
黃福江4月工作20日；丙○○2月工作18日、4月工作21日
、7月工作23日、8月工作22日、9月工作21日；原告主張
為人頭者如周倩如、許聖邦等人工作日數每月均不滿20日，因係人頭就不再贅述其工作日數等；以上可證明原告稱被告於機器壞掉或原料短缺時會叫員工休息不要來工作，確屬事實。
5、原告之印領表上之印章係被告自行盜刻蓋用，原告特否認其真正，而原告留於公司之印章，於離職時已取回，故對於原告之印領表應係被告事後所偽造。
6、證人葉炯成於另案（本院96年度勞訴字第9號案件）證稱
老闆娘柯惠馨有在公司工作，何以均無柯惠馨之相關資料，顯見被告之員工資料並不確實，尚難一概予以採信。
7、柯國勝（為被告法代之舅子）95年度資料任職期間為8月
至11月，卻於96年1月至6月又任職，潘聖子95年度資料任職期間為1月至4月，卻於96年1月起又任職，更足彰顯其
等確為人頭。
8、卷內戊○○之出勤表，其1月份工作日數27日領取本薪
14,850元，九月份工作日數26日領取本薪14,980元，工作日數少反而領較多之本薪，顯見該等資料應係被告為求能申請外勞而隨便製作。
（九）並聲明：⒈被告應給付原告1,058,655元，及自起訴狀繕
本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利
息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）95年11月間原告確無故曠職5日並遭被告解僱：
1、按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者」
，勞動基準法第12條第1項定有明文。查原告甲○○於81
年3月16日起即任職於被告公司，95年間因對公司減少發
放春節獎金有所不滿，疑似蓄意將長4英吋，直徑5/8英吋之金屬螺絲丟入運轉中之工廠抄紙機中，造成公司鉅額損害，維修機器設備費用1百餘萬，95年11月5日起至同年月9日止，原告更無故連續曠職達5日之久（詳參被告96年12月17日民事答辯狀證1：被告打卡資料及員工出勤表影本
），嚴重影響被告公司工作進度之進行，被告無奈僅能依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞僱契約，並於95年11月9日於工廠公佈欄張貼上開事實，同年
11月10日，被告法定代理人乙○○尋得原告並告知解僱情事，原告才又重新回到被告公司上班。
2、原告於96年12月17日審理時，對被告所提之打卡資料影本形式上不爭執。換言之，原告已自認有95年11月5日起至
同年月9日止曠職5日之事實，僅抗辯是因紙張短缺，被告要求原告不要來公司上班，此部分被告否認之，應由原告負舉證責任。
3、由證人林彥閎及丙○○於97年1月21審理時之證述可知，
原告確實曾於95年11月間無故連續曠職達5日之久，並已
遭被告解僱。因原告短時間內前後曾有兩次離職情事，證人林彥閎始對離職細節有誤認之情形。證人林彥閎自家經營「宜松建材企業有限公司」，雖任職於被告公司，但平時仍可不定時回家，協助、幫忙處理家中建材行之外務生意，廠長一職僅屬兼職性質，難免對工廠及員工事務記憶不清，原告前後又有兩次離職之紀錄，始誤稱95年11月間與丙○○前往原告家中詢問，證人林彥閎雖對原告曠職之細節記憶有誤，惟不論如何，仍可確定原告卻曾於95年11月間無故曠職5日。
4、證人己○○於97年1月21日審理時雖稱：「（法官問：原
告是否曾經因為沒有原料或機器故障的時候，而公司叫他休息？）證人答：我不清楚」。然查，證人己○○與原告交情非比尋常，又同在被告公司上班，原告是否曾因缺料或機器故障而休息，並非一般瑣事，竟然會不清楚，顯與常理有違，恐係為掩飾原告曾於95年11月間遭被告解僱之事實，而為不實陳述。
5、原告於95年11月間於被告公司與外勞阮文勝負責操作5號
機，95年11月間，被告公司運作正常，並無原料短缺或機器故障情事，員工均正常上下班，此由外勞阮文勝之打卡資料亦可證明。又原告無故曠職期間，係由另一員工黃文亮搭配阮文勝共同操作5號機，因此黃文亮95年11月份之
打卡資料，亦可證明並無原告所稱原料短缺而停工情事。6、證人戊○○97年2月21日亦證稱原告確曾無故曠職4、5日
，並已遭被告公司解僱。
（二）原告工作年資未滿15年，依法應不得請求退休金：
1、按勞動基準法第10條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原
約時，勞工前後工作年資，應合併計算」，所謂「因故」，依行政院勞工委員會79年臺勞資二字第27641號函解釋
：「係指中止契約之事由，該等事由可因法律規定或本契約自由之合意而成立。二者之共同點為無可歸責當事人一方之事由存在。辭職係單獨行為，與前項要件不合；解僱係存在一方歸責事由所致，亦與要件不相牟合，應予區分」。原告於95年11月5日起至9日止，已因無故連續曠職5
日遭被告解雇，依勞動基準法第10條規定，其年資之計算即已中斷。嗣後因原告獲悉已遭解僱，為恐年資中斷，於95年11月10日乃自行回原告公司上班，因被告公司為造紙工業，屬3K產業，聘僱員工不易，另一方面亦感念原告過去服務公司之辛勞，被告始同意重新聘僱原告回公司上班，直至原告因毀損公司機器設備遭公司調查而辭職。被告重新聘僱原告後，原告工作年資之累計即已中斷，其前後年資亦不得合併計算。
2、復依勞動基準法第53條規定：「勞工有左列情形之一者，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者」，原告於勞工退休新制施行後係選擇舊制，自81年3月16日起任職於被告，直至95年11月9日遭被告解僱，合計年資僅有14年7個月24日，其工作年資並未達15年
，依勞動基準法第53條規定，自不得向被告請求退休金，其請求不應予准許。
3、原告表示被告上述勞委會函釋，僅是就個案所為之行政函釋，未具通案性，並舉出司法院、台南高分院相關函文以資抗辯，認為縱使原告曾於95年11月間遭解僱，其年資仍可合併計算。惟查，原告所提出之實務見解係針對勞工遭「資遣」時如何適用勞動基準法第10條，與本案並非直接相關；且原告僅片段擷取台南高分院之研究結論，不免有斷章取義之嫌。蓋：
⑴司法院民事廳之研究意見為：「勞工被資遣，應屬前開條文所謂『因故停止履行』之範圍，其餘尚有何種情形合於所謂『因故停止履行』，應視具體事實，依上開立法理由，分別斟酌決定之」；台南高分院之研討結果：「本法條之因故停止履行並未明文例示，為保護勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿3
個月內復職而訂立新約，或繼續履行原約時亦包括在內」。參酌上開實務見解，可知討論重點在於勞工「資遣」是否屬於勞動基準法第10條之因故停止履行？與本案爭執之「辭職」並非屬於同一離職事由，能否援用仍有待商榷。況且，台南高分院之研討結果僅空泛地主張應擴張解釋，並未明確提及「辭職」亦有適用研討結論之餘地；司法院民事廳研究意見更明白宣示：「應視具體事實，依上開立法理由，分別斟酌決定之」，實無從看出本件原告年資得以併計之具體結論。
⑵針對上述的討論，作為勞基法主管機關之行政院勞委會函釋正可相互印證：「一、查勞動基準法第10條規定有關『不定期契約因故停止履行後』所稱之『因故』，係指中止契約之事由，該等事由可因法律規定或本契約自由之合意而成立。二者之共同點為無可歸責當事人一方之事由存在。二、辭職係單獨行為，與前項要件不合；解僱係存在一方歸責事由所致，亦與要件不相牟合，應予區分」，不定期契約因故停止履行，所謂因故應解釋為無可歸責於當事人一方之事由存在，辭職係單獨行為，與前項要件不合，勞委會之本意正是透過此函文，對勞動基準法第10條之適用表示通案性之見解。
⑶原告於95年11月5日起至9日止，已因無故連續曠職5日遭
被告解僱，依勞動基準法第10條規定，其年資之計算即已中斷。嗣後因原告獲悉已遭解僱，為恐年資中斷，於95年11 月10日乃自行回原告公司上班，依勞動基準法第10條
及行政院勞委會79年12月3日台勞資二字第27641號函規定以及司法院民事廳之研究意見，原告工作年資自不得合併計算，依法應不得請求退休金。
（三）證人己○○稱原告之薪水大約是35,000到36,000元，證人所述與事實不符，被告否認之：
1、依證人己○○於97年1月21日證詞可知，證人己○○與原
告關係密切，不僅相約在彼此對被告的退休金訴訟中互為證人，謊稱彼此薪水均有35,000元，更共同委任同一之訴訟代理人處理此事，可見彼此交情非比尋常，其證詞已無可信基礎。
2、證人己○○與原告之工作地點相隔甚遠，工作時間亦不盡相同，亦不知原告及其他同事的薪水確實金額多少，時間、次數也不清楚，卻僅概括地陳稱原告每月薪水約有35,000元，所述不足為憑。
3、相反地，證人林彥閎及丙○○均稱其薪水每月約18,000元至19,000元左右，與證人己○○與原告所述相去甚遠，而且被告公司僅是從事造紙之傳統產業，公司經營本非易事，又怎能支付如此高薪？在這經濟不景氣的時代，工作難求，既有35,000高薪，原告及證人己○○又何必離職！？4、依民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任」，縱使原告之年資已達15年，符合請領退休金之要件，原告主張之退休前6個月平
均工資為每月35,000元，被告否認之，應由原告舉證以實其說。
（四）就95及96年員工出勤表、薪資印領表、扣繳憑單及勞工保險資料部分之答辯：
1、被告準備、影印員工出勤表、薪資印領表、扣繳憑單等資料耗時費力，資料繁雜，難免掛一漏萬，如有遺漏自當補正，有何可疑之處？
2、原告指稱柯國隆、柯國勝、潘聖子、魏子淵等人均為人頭，並未於被告處工作。就此不實指述，被告否認之，原告空言指稱該11人均係人頭，究竟有何憑據，應請原告舉證後，被告始能答辯，以免浪費司法資源。柯春枝與魏子淵係公司之業務，其上班之時間及地點均不固定，薪資之計算方式亦與其他員工不同，公司承諾以月薪方式計算薪資，故僅有本薪之記載。
3、原告援引證人丙○○所述，認為本國員工僅有7、8個，但出勤表員工卻有27人，顯然有虛灌員工人數，藉此申請外勞。惟原告上開說明恐係誤解：
⑴被告公司主要部門有：抄紙部、散漿部、製漿部及鍋爐部、堆高機等工作人員，其中抄紙部有3號機及5號機，每台抄紙機每班需有兩位「作業員」兩人操作，每天共分3班
，並有1至2名之代班人員待命，故抄紙部每天約有7、8名作業員。證人丙○○是日班管理員兼堆高機操作員，於日班工作現場所見約有7～9人，所述並無不實；更有甚者，原告亦隸屬抄紙部作業員，對抄紙部之工作性質及輪班狀況甚為瞭解，自無庸贅述。
⑵被告除抄紙部、散漿部、製漿部外，更有鍋爐人員、堆高機操作員、鏟裝機操作員、廢水處理人員、廢紙篩選員、廢棄物處理人員、外送隨車員及業務、會計、勞健保經辦等人員，廠區更廣達2、3公頃，員工怎麼可能僅有7、8人。
⑶被告公司申請外勞時，不僅須經濟部工業局嚴格審考，勞委會亦層層把關，並派人蒞廠檢查，豈能輕易虛灌員工人數！？證人丙○○所述7、8人，僅係日班期間作業員之人數，並非被告公司全部員工之人數，原告上開主張純係就證人丙○○所述斷章取義，不足為據。
4、員工為何請假，屬員工私人之問題，請假之原因不一而足，被告亦無從得知，被告從未因機器壞掉或原料短缺叫原告不要來上班。再者，員工實際上班天數受許多客觀及主觀上之因素綜合影響，由上開員工之實際上班時間，如何能證明係因「機器壞掉」或「原料短缺」，周倩如、許聖邦等人係屬兼職性質，工作時間本來就不固定，與原告指稱之事實無關。
5、被告公司向來嚴禁同仁代為保管員工印章，要求員工領取薪資時親自蓋章後將印章攜回，不可留存公司或由他人代蓋。被告公司給付薪資時均有請員工蓋章確認薪資總額，如未攜帶印章則以手印代替，業經丙○○、林彥閎及黃文亮、戊○○等人證述明確，為何獨獨只有原告例外？足見原告所辯不實。
6、柯惠馨僅有國小學歷，且年歲已高，民國90年以前偶爾還可以幫公司篩選廢紙或處理一些雜務，之後因身體狀況不佳，長期罹患憂鬱症、缺血性、高血壓性心臟病，僅能在家修養，平時含飴弄孫，安享清福，並未於被告公司實際負責何種業務，自無柯惠馨之人事資料。況且，果如原告所言，被告公司虛灌員工人數借此向勞委會申請外勞，柯惠馨豈不是最佳人頭，為何不將柯惠馨申報為員工。
7、柯國勝平時工作天數即不穩定，經常工作一段時間，經濟寬裕後即離職，直至生活困難、手頭緊迫時才又回到被告公司工作，被告亦感無可奈何；潘聖子95年間曾至被告公司之關係企業工作，96年1月才又回來。倘若柯國勝、潘
聖子兩人是人頭，實際未於被告公司工作，被告何必詳實記錄任職及離職時間？
8、戊○○96年7月薪水從16,500調整為17,280元，因此薪資
之計算方式有所不同，請原告仔細對照人事資料卡及員工出勤表，當可得知96年7月後戊○○薪資之計算標準已有
不同。
（五）被告從未短報原告之薪資：
1、由證人黃文亮及戊○○於97年2月21日審理時之證述可知
：每月5日領薪水時，均是以薪資印領表作為依據，員工
領完薪水時會於薪資印領表蓋章為據，如當天未攜帶印章，亦可事後補蓋，或者以蓋指印代替，惟不論如何，被告發放薪資時均以薪資印領表作為計算基礎，並請員工蓋章或蓋指印為據，以免日後衍生爭議。被告公司所製作之薪資印領表，員工領取薪資時均有蓋章或蓋指印為記，其真實性不容置疑，被告公司從未短報原告之薪資。
2、被告公司以往曾經發生員工將私人印章留置於公司，有遺失或誤作領貨、領掛號之用，迭生糾紛，公司早於89年間即三令五申，嚴禁公司同仁代為保管員工印章，請各位同仁蓋章後將印章攜回，原告空言主張係應公司要求將印章放置於公司，顯與實情不符。
（六）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、原告於81年3月16日起即任職於被告公司。
2、原告於95年11月5日起至同年月9日止，連續5日未上班，
同年月10日起始繼續上班至96年4月20日。
（二）爭執事項：
1、原告於95年11月5日起至同年月9日止，連續未上班5日是
否有正當事由？
2、被告解僱原告之方式是否合法？
3、如認原告於95年11月9日已遭被告解僱，依勞動基準法第
10條之規定，原告前後年資是否中斷？前後得否併計？
4、原告之工作之年資？退休基數為何？
5、原告平均工資為何？得請領多少之退休金？
四、原告於95年11月5日起至同年月9日止，連續未上班5日是否
有正當事由？
（一）原告主張95年11月5日起至同年月9日止未上班係因被告向原告表示，紙張短缺，要原告暫時不要到公司工作，才未到公司上班，並非無故曠職云云。並以：「出勤表上陳金田2月工作11日、3月工作19日、4月工作21日；己○○1月工作17日加2小時、10月份工作23日加2小時、11月工作17日、12月工作3日；原告甲○○11月工作21日；黃福江4月工作20日；丙○○2月工作18日、4月工作21日、7月工作
23日、8月工作22日、9月工作21日；原告主張為人頭者如周倩如、許聖邦等人工作日數每月均不滿20日，因係人頭就不再贅述其工作日數等」為由，以證明上述主張之事實為真，然而被告公司之其他員工未能到廠上班，其原因不一，或為個人請假之事由，縱使上述員工未每天到廠上班，亦不能反推原告自95年11月5日起至同年月9日止未上班，確係因紙張短缺，由被告要求原告暫時不要到公司工作之事實為真。
（二）原告自承95年11月5日其同台操作之人員係外勞阿勝（見
97年1月21日筆錄第19頁）。而據被告公司之外勞阮文勝
其上班打卡資料所示（見被告97年2月21日書狀附證一）
，阮文勝於95年11月5日至同年月9日止均有上班。是若因被告公司紙張短缺，要原告暫時不用上班，則與原告同組操作機器之阮文勝亦應不用上班才合理。何以被告公司只要求原告不上班，同組之人員阮文勝卻要上班之理。
（三）證人林彥閎證稱：「與原告共事，95年11月5日原告應上
中班時沒有到，我有去找管理員丙○○問原告是否有請假，也有問老闆，但是老闆說沒有請假，老闆叫我與丙○○一起去原告家中找，但是沒有找到。原告4、5天沒有來上班。於95年11月9日在公司的公佈欄上有看到公告，以原
告曠職為由依規定開除」等語（見97年2月21日筆錄第2頁）。證人丙○○證稱：「我與原告是同事，曾經一起在被告公司任職，當時我是管理員，林彥閎當時是廠長。原告於95年11月間，曾經被解僱過。95年11月9日我有看到被
開除的公告，因為原告於95年11月5日應該上班，原告沒
有來上班，我老闆有叫我自己1個人去找原告，我也只有
自己人去找原告（見97年1月21日筆錄第6、7頁）。證人
黃文亮證稱：「原告曾在95年11月5日的時候忽然沒有來
上班，因為那天他應該要來接我的班，但是他沒有來。所以我接下去做，算是加班，我是操作5號機器。原告沒有
來的那幾天，我有都幫他做，因為原告沒有來，所以就被調到中班。並無機器壞掉或是原料短缺時，公司叫我們不要來上班之情事，如果機器壞掉，我們要留下來。原料短缺時我們也是有上班」等語（見97年1月21日筆錄第6-8
頁）。互核上述3證人所述，就原告自95年11月5至9日未
到被告公司上班等情相符，並合於原告之打卡資料相符。再據被告公司之員工即證人黃文亮上班打卡資料所示（見被告97年2月21日書狀附證二），黃文亮於95年11月5日係早上7時20分打卡上班至同日晚上23時許下班，95年11月
6、7、8日則上班打卡之時間為15時許，是黃文亮之上班
打卡資料與其上開證述：「95年11月5日原告應來接我的
班，但是他沒有來。所以我接下去做，.. 原告沒有來的
那幾天，被調到中班.. 」等情相符。又證人3人為被告公司之員工，在公司進出，對原告之出勤情形應所有瞭解，且與當事人間並無任故舊恩怨，復與本件訴爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其3人之證述應屬真實可
採。
（四）雖證人林彥閎證稱：「.. 與丙○○一起去原告家中找，
但是沒有找到」。與證人丙○○證稱：「.. 我自己1個人去找原告，.. 」等情不符。然仍不礙於原告確有於95年
11月5至9日未到被告公司上班之事實。
（五）綜上所述，原告主張於95年11月5日至同年月9日，連續未上班5日，係因被告向原告表示紙張短缺，要原告暫時不
要到公司工作等情並不可採。是原告上開期日未上班並無正當事由。
五、被告解僱原告之方式是否合法？
（一）按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者
，雇主得不經預告終止契約（勞動基準法第12條第1項第6款）。如前所述，原告已無故曠職3日以上，被告依上開
勞動基準法第12條第1項第6款之規定固得不經預告終止契約。
（二）被告曾以原告無故曠職5日為由與予開除，此有公告影本
可證。並核與證人林彥閎亦證稱：「我於95年11月9日的
時候，在公司的公佈欄上有看到公告說原告因為曠職，所以依規定開除」（見97年1月21日筆錄第2頁）。證人丙○○證稱號：「95年11月9日我有看到原告被開除的公告..
」（見97年1月21日筆錄第7頁）所述相符。是被告係以公告之方式不經預告終止與原告間之勞動契約。
（三）惟按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力（民法第94條）；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力（民法第95條第1項前段）。如上所述，被告係於95年11月9日以公告方式終止與原告間之勞動契約，顯係以非對話之方式為意思表示，而該日原告並未上班，原告自無從得知有此一公告。又被告主張其法定代理人乙○○尋得原告並告知解僱情事云云，然並未見被告舉出相關事證，以實其說。是被告終止與原告間勞動契約之意思表示，並未通知達到原告，自不發生效力。從而被告以公告開除原告之方式解雇原告，並不合法。兩造間之勞動契約仍繼續存續，並無中斷。六、原告之工作之年資？退休基數為何？
（一）原告係36年12月20日生，此有原告之勞工保險人投保資料表可證。則迄原告至96年4月20日退休時已滿60歲。又兩
造間之勞動契約仍繼續存續，並無中斷。則原告於81年3
月16日起即任職於被告公司，至96年4月20日計工作年資
為15年1月又9日。按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休（勞動基準法第53條）。是原告至96年4月20日退
休時已滿60歲，工作年資並已逾15年，從而原告請求退休，自無不可。
（二）按勞工退休金之給予標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款及同條
第2項定有明文。原告於勞退新制施行後，係選擇舊制，
自為被告所自承，則自81年3月16日起任職於被告，迄96
年4月20日已有15年1月又9日之工作年資，前15年每年為2個基數，共30個基數，後1月又9日之年資以半年計，計有0.5個基數，合計可請求30.5個基數之退休金。
七、原告平均工資為何？得請領多少之退休金？
（一）按所謂平均工資，謂計算其事由發生之當日前6個月內所
得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此勞動基準法第2條第4款復有明文。原告主張自其退休之日起回推6
個月，每個月之月薪均為35,000元，則月平均工資應為32,318 元（日數95年10月21日至96年4月20日分別為11日、30日、31日、31日、28日、31日、20日，共182日；薪水
別為12,419元、35,000元、35,000元、35,000元、3,5000元、35,000元、23,333元，依上計算之日平均工資為1,157元（210,752元÷182＝1,157元），月平均工資為34,710
元（1,157×30＝34,710）云云。惟此34,710元之平均工
資為被告所否認，而原告主張上開其每月薪資金額，係以被告公司每月發薪所另付之小單據為證（見96年12月6日
原告庭呈之單據影本）。惟觀之該單據並無薪資總額之記載，且單據上之扣除借支、伙食、勞健保等為被告所載，另原告實領之薪資總額係由原告自行填載，此為原告所自承，被告復否認原告填載實領薪資總額之真實性，原告亦無其他事證以佐該自行填載實領薪資總額之數額為真正，是其空言張，並不可採。
（二）原告95年全年所得總額為246,000元，此有扣繳憑單影本
可證（見被告97年1月21日書狀附件一），是若依原告所
主張每月34,710元之平均工資，則原告全年度所得至少超過40萬元以上。則何以原告95年之全年所得總額僅為246,000元之理。
（三）依被告所提之原告95年員工薪資所得受領人扶養親屬暨印領表所示（下稱印領表，見被告97年1月21日書狀附件一
），原告95年全年所得總額合計為246,000元，與上開扣
扣繳憑單246,000元總額相符。
（四）證人林彥閎證稱：「每個月5日領薪，我們是以現金裝入
薪資袋，然後員工拿著自己的印章來領錢。印章是員工自己蓋的。依據規定是不能放員工的印章。所謂的蓋章就是蓋在薪資印領表上，這些表單是老闆做的。在被告公司薪水每月約1萬8千元或是1萬9千元。員工要知道老闆發放的薪資是否正確，有印領表還有打卡資料可以對照。領薪水時如果員工沒有帶印章的話，可以蓋手印或是簽名，還是可以領」等語（見97年1月21日筆錄第3-6頁）。證人丙○○證稱：「每個月5日發放，我們是發現金裝在薪水袋內
。薪水袋並無載明金額，因為我們有印領表可以核對金額。我大概1萬8千元左右，如果有加班會有2萬元。發放薪
水的時候，如果員工沒有帶印章，有時候是員工再拿印章來補蓋，或是我要員工蓋印指模」等語（見97年1月21日
筆錄第10、11頁）。證人黃文亮證稱：「被告公司領薪水的方式是進去辦公室，蓋印章領錢，如果沒有帶印章時，要蓋用手印，印章都是領錢當天才帶去的，而且印章都是我們自己保管。薪水總金額是核對剛剛法官給我看的那一份，也就是我蓋印章的那張表（即印領表）」等語（見97年2月21日筆錄第2、6頁）。證人戊○○證稱：「薪水總
金額的部分是在老闆那邊，我要蓋章的那張單據上面有寫。至於薪資袋裡面的小單子沒有總金額。領薪的金額有核對印領表，總金額是核對薪資印領表，細目的部分就是核對薪資袋內的紅色小單子」等語（見97年2月21日筆錄第
10頁）。互核上4證人所述，就其等領薪數額係核對公司
之印領表；公司未保有員工之印章；領薪時若未帶印章可以蓋用手印等情相符，且依證人戊○○之印領表所示，其95年12月之薪資係蓋指印領取，黃文亮之印領表所示，其95年10月之薪資係蓋指印領取，亦與其所述可以蓋指印領薪等情相等。又證人4人均係被告之員工，實際參與公司
領薪過程，復與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訴爭結果無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，足證其4人之證述
應屬真實可採。再依印領表所示，證人林彥閎95年之月薪介於2萬至2萬3千元之間，總額為26萬元，核與其95年之
扣繳憑單上之總額26萬元相符。證人丙○○95年之月薪資介於1萬2千元至1萬6千元之間，總額為175,200元，核與
其95年之扣繳憑單上之總額175,200元相符（以上均見被
告97年1月21日書狀附件一）。亦核與證人林彥閎上開證
述其每之薪水約1萬8千元或是1萬9千元，證人丙○○證述每月約1萬8千元左右之數額相去不遠。益徵證人林彥閎、丙○○上述證詞應屬可採。據此足證，被告公司員工領薪係核對信印領無誤。
（五）證人己○○雖證稱：「每月薪水3萬5千至3萬6千元。原告跟我差不多，大約月薪水3萬5千至3萬6千元」等語（見97年1月21日筆錄第15頁）。然證人己○○另案（本院96 年勞訴字第9號）訴請被告給付退休金，亦舉本件原告為其
證人證明其每月之薪資，亦即本件原告與證人己○○各互為證人，以證人其2人每月之薪資約有3萬多元，是證人己○○就本件訴訟結果顯有自身之利害關係，其證詞難免有所偏頗。再依卷附證人己○○95年之扣繳憑單影本所示，證人己○○95年之全年所得總額為225,000元，平均月薪
約1萬9千元。依95年之印領表所示，其月薪介於1萬3千元至3萬1千元不等，非如證人己○○所述每月有3萬5千至3
萬6千元。是證人己○○上述證稱：「原告月薪水大約3萬5千至3萬6千元」云云，顯有不實，為本院所不採。
（六）綜上所述，原告主張平34,710元並不可採。惟原告另主張若34,710元之平均工資不可採，應以原告投保之薪資22,
800元為平均工資，而此為被告所不爭執（見97年4月14日筆錄第1、2頁），是本院認原告平均工資為22,800元。
（七）如上所述，原告之平均工資為22,800元，其退休金基數為30.5，據此核算原告可請求之退休金為695,400元（22,800元30.5）。
八、從而原告依勞動基準法第55條請求被告給付退休金695,400
元，自無不可。復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告請求被告給付之金額，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計
算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。又原告上開訴狀繕本係於96年11月28日送達被告收受，有送達回證附卷可稽。從而，原告請求被告給付原告695,400元，及自起訴
狀繕本送達翌日即96年11月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。
九、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　28　　日民一庭法　官　馮保郎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　29　　日書記官　王立梅