臺灣嘉義地方法院96年度簡上字第109號

• 裁判案由: 給付租金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 97 年 05 月 30 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　96年度簡上字第109號
上　訴　人
即　被　告　南元休閒農場
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王建強律師
被　上訴人
即　原　告　顏銘儀即大鷹企業社
上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國96年9月
11日本院嘉義簡易庭96年度嘉簡更字第2號第一審判決提起上訴
，經本院於97年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述，除與原判決記載相同者外，補稱：
㈠原審判決理由無非以「原告（即被上訴人）所出租之系爭行動吉祥物『巧虎』在頭帽、五官所佔臉部面積…與貝樂思公司所有之『巧虎』圖形間有明顯差異」、「貝樂思公司申請之『巧虎』商標僅及於二度空間平面上之圖樣文字，而不及三度空間之立體造型。…縱認系爭行動吉祥物『巧虎』係仿貝樂思公司申請註冊之『巧虎』商標圖樣立體化作成其商品之外型，於現行商標法之規定下，亦難認該充氣玩偶有侵害貝樂思公司之上開商標專用權」、「原告曾保證絕對可大肆廣告而無智慧財產權利上之疑義等語，惟此據原告否認，被告（即上訴人）亦無法舉證以實其說」為理由，而為上訴人敗訴之判決，而被上訴人因本事件所涉之刑事案件，亦以此要旨而為不起訴處分。然原審對於為何被上訴人故意將老虎玩偶取名為「巧虎」？且恰與著名之「巧虎」商標權相同？均未置一詞，同時僅一再指名本件被上訴人之租賃物應無瑕疵，卻未詳細勾稽究竟本件上訴人當初是否可能辨別系爭租賃物是否確無侵害商標法之疑義，認事用法似嫌草率。
㈡被上訴人故意將老虎玩偶取名為「巧虎」，恰與著名之「巧虎」商標權相同，即有侵害他人商標權之嫌：
⒈經查，原審認定被上訴人提供之租賃物並未侵害他人商標權，因而駁回上訴人之請求，似即認定上訴人毋庸理會來自日商貝樂思公司及其所委託之律師事務所之警告函，然被上訴人故意將同類玩偶取名與他人之著名商標相同，縱無侵害商標權疑義，但上訴人豈能知悉是否亦無著作權侵害之問題，且連原審都必須詳細勾稽商標法有關商標權平面、立體之保護範圍，上訴人又豈能立刻判斷本件被上訴人所提供之租賃物是否有侵權之虞？本件發生商標權侵害疑義時，上訴人除電話外，並前後共接獲兩份分別來自貝樂思公司與其所委託之萬國法律事務所之警告函，貝樂思公司來函主張渠擁有「巧虎」之商標權，要求上訴人立即停止使用『巧虎』名稱，萬國法律事務所則重申前旨，並要求立即停止一切侵害「巧虎」商標權及著作權之行為，因主張擁有「巧虎」商標權之日商貝樂思公司為知名之跨國企業，並於我國發行在幼兒教育市場相當熱門之「巧連智」月刊，月刊內容之主角即為一隻命名為「巧虎」之老虎玩偶，此外，貝樂思公司又係委託我國素有名望之萬國法律事務所來函主張侵害商標權，上訴人才會發函道歉，並立即停用「巧虎」名義之相關廣告文案，不料案發後卻遍尋不到被上訴人出面處理。
⒉按本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限；買賣標的物自始即存有權利有無瑕疵不確定狀態，自得依基於權利瑕疵擔保規定，訴請甲賠償其所受之損害。民法第347條及司法院74年10月23日（74）廳民二字第814號所揭民事法律問題座談會決議可資參照。查本件上訴人即欲以「巧虎」為名大肆廣告，因此本件之爭執點本就在「巧虎」名稱之使用，被上訴人既主動提供「巧虎」此一名稱，且保證上訴人得任意廣告，並記載於渠所主動提供之契約明文，致上訴人因信賴而以「巧虎」為名作為廣告主題，則不該以玩偶本身是否侵害商標權為限，況貝樂思公司確實擁有「巧虎」文字圖樣之商標權，此亦為原審及上開不起訴處分所認定，雖本件經嘉義地檢署認定被上訴人並無侵害日商之「巧虎」之商標權，但被上訴人故意取名與著名商標相同，啟無攀附他人著名商標之意？故因被上訴人此一悖於善良風俗之契約執行方法（即故意提供有侵害商標權疑慮之租賃物），依民法第184條第1項後段，被上訴人仍應負賠償責任，且依上開民法規定及民事法律問題座談會決議，租賃標的物自始即存有權利有無瑕疵不確定狀態時，承租人本即得主張權利瑕疵擔保責任，原審何能僅以地檢署之不起訴處分書即為上訴人不利之認定？綜上，可知被上訴人確有違反商標法之行為，且被上訴人明知上訴人締約之目的，卻仍為不實之保證，並提供有瑕疵之物，自屬未依契約本旨為給付之行為。
㈢本件因被上訴人所提供之租賃物有侵犯他人商標權之嫌，使上訴人經真正權利人警告後，不得不緊急撤換原已分別委託刊登或製播之所有平面、電視媒體廣告，而無法依締約意圖執行原先廣告企劃，且亦減少原本所能藉由廣告而吸引前來消費之人潮，上訴人自得行使請求減少價金及賠償損害：
⒈經查，因時值農曆年之寒假期間，上訴人欲以「巧虎家族」為主要廣告利器，吸引小孩注意並期能全家同遊入園消費，乃以「巧虎家族」為締約之主要目的，然因被上訴人未依兩造租賃契約本旨提供給付（矧被上訴人曾保證絕對可大肆廣告而無智慧財產權利上之疑義），第三人即真正權利人向上訴人主張權利致上訴人不能使用「巧虎家族」玩偶及以「巧虎家族」名義為廣告，上訴人締約目的即不復存在，是上訴人依民法第436條準用同法第435條第1項，請求至少減少價
金一半，即新臺幣（下同）15萬元以上。
⒉次查上訴人於94年2月4日接獲貝樂思公司警告函後，即緊急撤換尚未刊登之所有廣告版面，並緊急設計更換平面廣告文案，且要求廣告商重新剪接電視廣告部分，要求播出段落不能有任何「巧虎家族」之畫面或字眼，期間不僅上訴人所屬員工均熬夜工作處理，於接洽過程中亦不斷被抱怨，甚感困擾，從而，廣告固然按時刊出，然已與上訴人起初之設計文案有所不同，亦與上訴人原先設定之廣告目的相去甚遠，所能達到之廣告效果亦大打折扣，以上均屬被上訴人未提供符合兩造訂定租賃契約時所約定之租賃物，即未能依債之本旨為給付，核其性質自屬不完全給付，使上訴人無法依原先締約本旨享受租賃物之所有權利，而受有廣告費用支出（無法依原廣告企劃執行）及人潮減少之損害，爰依民法第227條
第2項，將上訴人於撤換廣告後之實際廣告費用支出之一半
，至少應有1,316,975元以上，視為上訴人之實際損害。
⒊縱上，上訴人乃以此1,316,975元債權及上開減少價金部份
之150,000元與被上訴人所得主張之債權主張抵銷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回；上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述，除與原判決記載相同者外，補稱：被上訴人公司提供之產品沒有瑕疵，當初上訴人所給的資料是「南元農場兒童氣墊王國」，主要是要向我們承租氣墊，玩偶只是附帶，且我們共提供十幾種玩偶，氣墊名稱也有十幾個，對於上訴人挑巧虎這個名稱，並自行以「巧虎家族到南元」為廣告並不知情，我們沒有參與也沒有設計，更不可能建議上訴人使用「巧虎家族到南元」，對於上訴人要廣告這件事情我們亦不知情。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於94年1月21日與被上訴人簽訂
租賃契約，承租被上訴人提供之氣墊設備（含翻山越嶺遊戲氣墊、小丑滑梯、卡通滑梯、小丑跳床）及行動吉祥物（含巧虎、小花、乳牛、陽光小子、孫悟空、兔子），租賃期間為94年02月間共8天，原定租金分別為氣墊264,000元（每天33,000元共8天）及行動吉祥物48,000元（6隻行動吉祥物，每隻每天1千元共8天），經協議租金總價為300,000元。訂
約後，其業已依約提供所有設備，但上訴人卻不支付租金，其乃於94年3月28日發函催告上訴人支付租金，限期7日內支付，詎上訴人於94年03月29日收受後仍拒未付款，被上訴人又於95年12月26日另以嘉義中山路郵局第869號存證信函向
被告聲請給付租賃費用，經上訴人於95年12月27日收受，爰依兩造間租賃契約關係，訴請上訴人如數清償。
二、上訴人則以：上訴人固與被上訴人訂有上開租賃契約，惟因被上訴人提供之行動吉祥物有2隻行動吉祥物「巧虎」、「
小花」與幼兒教育市場上熱門刊物「巧連智」月刊中「巧虎家族」之2隻老虎造型玩偶同名，經向上訴人再三確認可否
以巧虎家族打廣告以招攬顧客前來消費之問題後，始與被上訴人締約，此本即為上訴人締約之主要目的。詎被上訴人所提供之租賃標的物有權利瑕疵，因被上訴人提供之行動吉祥物「巧虎」竟遭訴外人日商貝樂思股份有限公司警告稱不得使用巧虎做廣告，被上訴人未依兩造租賃契約本旨提供給付（矧被上訴人更曾保證絕對可大肆廣告而無智慧財產權利上之疑義？），使第三人向被告主張權利，依民法第436條準
用同法第435條第1項規定，上訴人得主張減少租金。又被上訴人並未提供符合兩造訂定租賃契約時所約定之租賃物，即未能依債務本旨為給付，核其性質自屬不完全給付，使上訴人無法依原先締約本旨享受租賃物之所有權利，而受有廣告費用支出（無法依原廣告企劃執行）及人潮減少之損害，依民法第227條第2項規定上訴人得請求被上訴人賠償損害。綜上，上訴人即可主張減少租金15萬元，及請求1,316,975 元以上之損害賠償，而此與被上訴人所行使之租金請求權性質相同且均屆清償期，爰依民法第334條第1項行使抵銷權。
三、被上訴人主張上訴人於94年1月21日與被上訴人簽訂租賃契
約，承租被上訴人提供之氣墊設備（含翻山越嶺遊戲氣墊、小丑滑梯、卡通滑梯、小丑跳床）及行動吉祥物（含巧虎、小花、乳牛、陽光小子、孫悟空、兔子），租賃期間94年2
月間共8天，原定租金分別為氣墊264,000元（每天33,000元共8天）及行動吉祥物48,000元（6隻行動吉祥物，每隻每天1千元共8天），經協議租金總價為300,000元，訂約後，被
上訴人業已提供上開氣墊及行動吉祥物，上訴人事後尚未給付租金之事實，業據其提出大鷹氣墊租賃契約書、大鷹企業社估價單及律師函與回執等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為實在。
四、茲本件所應審酌者厥為，被上訴人所提供之租賃物行動吉祥物「巧虎」有無權利瑕疵？被上訴人是否提供以「巧虎」為主題之廣告訊息予上訴人? 又上訴人主張抵銷有無理由? 兩造各執一詞。本院經查：
（一）訴外人貝樂思股份有限公司，就「巧虎圖樣及文字」申請商標註冊，註冊/審定號為00000000號，專用期限至103年12月31日，圖樣顏色為墨色，圖樣中文為「巧虎」，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢單在卷可參（原審第45頁）。而本件被上訴人所出租之行動吉祥物「巧虎」，亦有照片影本在卷可稽（原審卷第44頁），則被上訴人所提供之行動吉祥物「巧虎」，在頭帽、五官所佔臉部面積、內耳、眼睛、嘴型之繪法、鬍鬚條數、上衣花紋、吊帶褲鈕扣、未著鞋子等，與貝樂思股份有限公司所有商標之「巧虎」圖形，有明顯差異，且被上訴人所出租物「巧虎」身上並未標明任何「巧虎」之相關字樣，被上訴人所出租之行動吉祥物「巧虎」，應無使人誤認為訴外人貝樂思股份有限公司之「巧虎」，故被上訴人所提供之租賃物行動吉祥物「巧虎」應無權利瑕疵，上訴人請求減少租金150,000元，已不可採。
（二）上訴人雖主張，被上訴人曾保證絕對可大肆廣告而無智慧財產權利上之疑義云云，為被上訴人否認。遍觀兩造所訂立之租賃契約書，其上除載明上訴人向被上訴人租賃氣墊遊戲組，除氣墊設備外，尚租用「巧虎」、「小花」等六隻行動吉祥物，並未提及上訴人得以「巧虎」名義作廣告等情，此有大鷹氣墊租賃契約書、估價單各一份附於本院94 年度嘉簡字第312號卷可參。且上訴人亦自承「巧虎家族到南元」廣告案，是上訴人所自取（見本院96年12月18日準備程序筆錄），是上訴人上開主張，顯非真實。
（三）證人丙○○雖證稱：「（是否為本件代表上訴人與對造接洽租賃契約之人？）對。」、「（當時具體接洽情形為何？）當時被上訴人拿照片來給我們挑。」、「（被上訴人是否有任何建議？）他說巧虎小孩子比較喜歡看，我們有詢問是否可以廣告，被上訴人說可以。」、「（出現爭議後是否有繼續使用系爭租賃物？）巧虎和小花等六個都收起來，其他的因為體積太大所以沒有收。」；另證人甲○○則證稱：「（被上訴人拿照片給證人丙○○時你是否在場？被上訴人是否有提出任何建議？）在場，我說我們要打廣告，他說絕對沒有問題。」（見本院97年1月15日準
備程序筆錄），然證人丙○○、甲○○均係上訴人之員工，其證言是否真實，已非無疑，再核前揭（二）之說明，上訴人以「巧虎家族到南元」廣告案，是上訴人所自取，則上訴人主張被上訴人示意「巧虎」作為廣告云云，委無足取。
（四）上訴人雖主張於94年2月4日接獲貝樂思股份有限公司警告函後，即緊急撤換尚未刊登之所有廣告版面，並緊急設計更換平面廣告文案，且要求廣告商重新剪接電視廣告部分，實際損害至少應有1,316,975元以上云云，為被上訴人
所否認，上訴人復未舉證供本院查證，其主張廣告損害
1,316,975元抵銷，亦不可採。
五、綜上所述，被上訴人依租賃契約法律關係，請求上訴人給付氣墊與行動吉祥物之租金300,000元及自95年12月28日起至
清償日為止之法定遲延利息，洵屬正當；原審並依職權宣告假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　30　　日民事第一庭審判長法　官　林世芬
法　官　馮保郎
法　官　柯月美
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　30　　日書記官　李文政