臺灣嘉義地方法院96年度簡上字第31號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 31 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　96年度簡上字第31號
上　訴　人　吉源工程有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丙○○
被上訴人　　劉榮富即富勝工程行
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年1
月23日本院嘉義簡易庭95年度嘉簡字第1257號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）180,000
元，及自民國95年6月1日起至清償日止，按年息5％計算利
息部分與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述，除與原判決記載相同者外，補稱：
（一）就施工天數部分：
⒈原審判決略以：「被告就原告於上開期間進場工作24天等情形並不爭執」、「原告於95年4月1日起至同年5月11日止第4期工程期間，進場工作24天等情，為雙方所肯認，則原告請求上開工程期間施工24天，每天7千5百元之報酬及遲延利息，堪認有理由。」按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。民事訴訟法第280條第1項固定有明文。惟上訴人自始皆未承認被上訴人有進場工作24天之事實，此由原審答辯狀中載明「因被上訴人有浮報請款金額及虛構估價內容之情形，經工地主任乙○○多次請被上訴人當面核對款項均遭拒絕，上訴人自無法給付工程款予被上訴人」可知，原審判決以上訴人對於被上訴人進場施工24天不爭執為判斷基礎，認為上訴人應給付被上訴人1800,000元工程款，自有未合。
⒉被上訴人於鈞院96年5月17日準備程序中辯稱「四、五月份
因為常下雨，我是算日計薪，我有配合上訴人的工期」、「下雨天我沒有算，抽水時因為我們要配合，我們有作就要算，沒有作就不算」等語，雖與證人乙○○（即一審共同被告）證述「（問：是否除了下雨天還有泥濘那幾天都不算）是的。就是要扣除下雨天、泥濘天數、抽水時間」、「（問：這種天數有無看到被上訴人在現場？）有去過，但是那種天數沒有人在算」大致相符，然將證人乙○○所提出之工作紀錄簡易表與被上訴人所提之估價單相比對，其中95年4月13
、18、19、22、23、2 4日及同年5月1、4、5、7、8、11 日，乙○○之工作紀錄簡易表並未記載被上訴人有進場施工，且依據中央氣象局2006年台南縣新市站降雨量表顯示，95
年4月13日當天降雨量高達127.5豪米，被上訴人竟於估價單中記載當天兩台挖土機皆有進場施工，顯係被上訴人擅自浮報工作天數向上訴人請款；另乙○○所提工作紀錄表中95年4月1、26、27、28日及5月11日打問號之天數，因被上訴人
並無延續工作完成一定之工作，而本件系爭工程實為承攬工程，須完成一定之工作始得請求報酬，故上訴人就該天數自無給付報酬之義務。縱上所述，依證人乙○○提出之工作紀錄表，被上訴人於95年4、5月間僅施作7.5個工作天，即4月2、3、7、12日及5月2、3、10日，以每日7,500元計算，上
訴人僅就56,250元之承攬報酬有給付義務。
（二）就應給付工程款部分：
查本件系爭工程為挖掘埋設污水管線工程，其工作順序為挖土、裝管、回填土，而工地一天之工程進度（一天基本工作量），依據證人林慶隆及黃武順於原審證述可知一部挖土機一天約可挖76米到100米左右，一天裝管長度約70米到120米（見原審96年1月9日言詞辯論筆錄第3頁及第6頁），參以上訴人向上包廠商請款之4、5月份估驗單中本期估驗數量計算，挖土並裝設鋼筋混凝土內襯PVC（C型），D＝1000mm，四
級管（70M）需2個工作天，挖土並裝設鋼筋混凝土內襯PVC
（C型），D＝1200mm，四級管（77. 1M＋59.913M）需4個工作天，回填土（147.1M＋103.9M）需2個工作天，共僅需8個工作天，依雙方一日報酬7,500元計算，工程款亦僅為60,000元。
（三）就雙方之法律關係：
查系爭工程，上訴人係將挖土及回填土工程下包予被上訴人施作，因上訴人係以分期向上游廠商峰億營造有限公司請款，兩造乃約定俟工作完成後，由上訴人以分期給付方式給付承攬報酬予被上訴人，而上訴人於被上訴人完成前三期工程時，已分別給付被上訴人工程款，且依被上訴人於鈞院96年4月12日準備程序自陳「（法官問：工資如何計算？）一天
7,500元，包括每天司機2,000元，每天油錢2,500元，24天
總共四趟還要2萬元」等語，可知系爭工程係以工作完成為
目的之承攬契約，非原審認定之僱傭關係。且依勞工與雇主間具有人格上從屬性，勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權，於經濟上受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，組織上其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的。被上訴人為獨資之工程行，於經濟上乃為自己之營業活動，具有獨立性，而兩造對於工作內容已自始確定係由被上訴人完成施作挖土及回填土工作，俟完成一定之工作時，由被上訴人以富勝工程行之名義開立發票向上訴人請款，上訴人給付報酬。又本件系爭工程須由上訴人與被上訴人挖土與埋管線之進度相互配合，縱被上訴人曾有不配合工地進行影響工程進度之行為，上訴人亦無權對其懲戒，僅得依法終止契約，後恐因工程進度延宕乃未即時與其終止契約。再者，本件系爭工程先後曾由訴外人黃武順、張坤和及被上訴人擔任司機，而黃武順及張坤和皆受僱於被上訴人，可知無須被上訴人親自執行挖土工作，依承攬契約原則上無勞務專屬性之適用，承攬人毋庸親自供給勞務，與僱傭契約中勞務供給及請求有專屬性，受僱人須親自執行勞務有別，可知系爭工程應為承攬契約。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述，除與原判決記載相同者外，補稱：
（一）工作天數：
上訴人稱被上訴人未實際工作24天，故未給付被上訴人要求之工程款等語。查上訴人之工地主任乙○○既以上訴人名義委請被上訴人至上訴人承包之工程現場提供挖土機及駕駛人進行挖掘工程，且上訴人前三期工程款均由乙○○交付其支票支付給被上訴人，堪認為有權代表上訴人公司之人，而被上訴人第四期工程自95年4月1日起至同年5月11日止，於扣
除雨天後共工作24個工作天之事實既經乙○○於一審自認同意（見一審95 年12月5日言詞辯論筆錄第3頁），可證明被
上訴人提出之估價單為真實，且被上訴人就實際工作天數為一日、半日甚或僅工作數時皆詳實記載，並無虛報之情事，故被上訴人確實依機具及人力工作時數計算，一天挖土機油料及工資計為7,500元，24個工作天共計1800,000元。另上
訴人僅以挖土機一天可以開挖之距離估算僅需8個工作天即
可完成系爭工程，而被上訴人呈報之24日為三倍之多，主張被上訴人怠工等語。然依據負責管理工地之工頭林慶隆於一審證稱「伊認為工程落後的原因是怪手的工作比較慢，但是否有什麼人為的原因，要請專家來說，伊也不清楚」、證人黃武順證稱「伊看過工頭林慶隆因與被上訴人對工程操作方法（如管線要怎麼吊）看法不同，對被上訴人發過二、三次脾氣」等語，可知林慶隆從未因被上訴人怠工而對其發脾氣，甚且無法指出被上訴人有怠工情事，且依照中央氣象局95年臺南氣象站逐日雨量資料，亦可證明4、5月雨量顯然較2
、3月為多，而雨量多寡會影響土質含水量，當然會影響工
程進度，是以工業工程之進度快慢，實受天候、地理環境、施工難易度、技術、工人素質等多方面影響，難單依開挖距離即可正確評估工程之進度，上訴人空言被上訴人怠工，自應依民事訴訟法第277條舉證證明之。
（二）兩造間成立僱傭契約：
兩造間所為之約定為被上訴人負責挖土及回填之工作，依施工日數請求工資，此有一審共同被告乙○○到庭證稱「契約是約定工資做一天算一天」等語可資佐證，且被上訴人前三期之報酬，均係上訴人按被上訴人施工之日數核給酬勞，亦為上訴人所是認，足見兩造間所成立者應為僱傭契約無誤。上訴人雖稱被上訴人為獨資之工程行，於經濟上具有獨立性等語，惟承攬契約所謂之獨立性係指承攬人於供給勞務時為獨立進行，不須受定作人之指示，與被上訴人於系爭工地施工時須受上訴人所聘於系爭工地擔任工頭之林慶隆管理之情形不符，足見被上訴人於施工時須依照上訴人指示，兩造間具有從屬關係，與承攬契約要件不合。
理 由
一、被上訴人起訴主張：緣臺南縣安定鄉TV專區102-3標第1期及201-2標第2期，第二區道路及公共管線工程挖掘埋設污水管線工程（下稱系爭工程）原由峰億營造有限公司承攬，上訴人吉源工程有限公司（下稱吉源公司）係次承攬人，因上訴人公司設於臺北，故將公司名義借給乙○○使用（即借牌），由乙○○以吉源公司名義，僱請被上訴人施作系爭工程之挖掘工程（下稱系爭挖掘工程），以工作天計酬。自95年1
月至5月止，上訴人應將系爭挖掘工程款分4期給付被上訴人，前三期工程款均由乙○○交付其支票支付。第四期工程自95年4月1日起至同年5月11日止，主要由被上訴人本人及所
聘司機黃武順進行挖掘工作，1天之挖土機油料及工資合計
7,500元，依機具數量及人力之工作時數計算，共計24個工
作天，總計上訴人應給付被上訴人18萬元，但被上訴人於95年5月11日完成系爭挖掘工程後，上訴人拒絕給付上開工程
款項。爰依僱傭契約關係請求上訴人給付被上訴人18萬元，及自95年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人係委任乙○○為工地負責人，處理系爭工程開工、竣工、交付、驗收、請款等一切事務，非被上訴人所謂之「借牌」。而系爭挖掘工程前三期之工程款項係依工作天數計算，給付被上訴人，但其自95年3月下旬起開始
怠工，自4月開始不聽指揮，雖被上訴人於4、5月份到場施
作24天，但因怠工，造成工程進度落後，且伊所謂1個工作
天之計算，乃指被上訴人施作工作之進度須達最基本之標準，始算1個工作天，惟95年4月份加5月份工程之估驗金額顯
較2月份加3月份之估驗金額少，若將4、5月工程之估驗金額分別除以2月份、3月份1天約可完成之工作量，約僅15、16
個工作天，故上訴人認被上訴人實際工作只有9個工作天，
僅需給付67,500元之工程款。又因被上訴人故意怠工、拖延工期之行為，造成本可於95年4月10日完工之工程，延至95
年5月11日始完工，致上訴人增加開銷，上訴人得按民法第
502 條第1項之規定，請求賠償因遲延而生之下列損害：⒈
工程管理費用，共430,872元。⒉人事費用，共252,150元。⒊工地零用金，共47,030元。總計：730,052元。縱上，上
訴人就本件系爭挖掘工程，僅同意給付67,500元之工程款，且主張與被上訴人應給付上訴人之損害賠償金額730,052元
互為抵銷等語置辯。
三、經查，兩造對於上訴人授權工地主任乙○○以上訴人公司名義，僱請被上訴人施作臺南縣安定鄉TV專區102-3標第1期及201-2標第2期，第二區道路及公共管線工程挖掘埋設污水管線工程之挖掘工程，約定由被上訴人提供司機及挖土機進行挖土及回填土工程，期間自95年1月起至同年5月止，以工作天計酬，每日每部挖土機之工資為7,500元，並由乙○○負
責處理相關工程事務之事實，並不爭執。
四、本件之爭點為，兩造就系爭挖掘工程成立何契約？被上訴人工作之天數為何?兩造各執一詞。本院經查：
(一)、兩造間成立僱傭契約：
1、按僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定
有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。最高法院94年度台上字第573號裁判意旨參照。
2、證人即上訴人所聘於系爭工地擔任工頭之林慶隆，於原審時證稱：伊在現場帶工，原告（即被上訴人）歸伊管理等語（見原審96年1月9日言詞辯論筆錄）；證人即被上訴人所聘司機黃武順亦結證稱：伊受僱被上訴人，但是工作都是聽從工地工頭指揮等語（見原審96年1月9日言詞辯論筆錄）；而上訴人所僱用之工地負責人乙○○亦證稱: 「（契約如何約定?）本來是約定工資作一天算一天，．．」
、「（如何證明原告怠工，沒有達成工程要求?）原告不
聽指揮，我在現場時指定他們要挖到那裡，但是我一離開工地，他們就將怪手停在旁邊休息」、「（本件契約是否是點工計酬?）是的，但是原告後來不聽工地的調度指揮
」（見本院95年12月5日言詞辯論筆錄）。
3、綜上所述，足證被上訴人於系爭挖掘工程須服從上訴人之指揮，具有從屬性，且上訴人依被上訴人施工日數，按日計酬，顯與承攬以完成一定之工作始給付報酬之意義不相符合，反與通常僱傭契約僱用人於受僱人供給一定之勞務即與以報酬之特徵相合。則被上訴人與上訴人就系爭挖掘工程成立僱傭關係之事實，堪以認定。
（二）、被上訴人工作之天數為24日：
1、被上訴人受僱於上訴人從事系爭挖掘工程之報酬，係按照到場施工之工作天數，按日計酬，且被上訴人前3期之報
酬，上訴人均以被上訴人所提出之估價單，以每日7千5百元之酬勞核發，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之估價單影本4份在卷可稽。第4期工程，被上訴人所提出之估價單為24日，此亦有估價單3份在卷可憑。
2、上訴人雖主張被上訴人第四期之工作天數，依乙○○之工作紀錄表僅有7.5日云云，為被上訴人所否認。經查，證
人即上訴人之工地主任乙○○證稱：「（被上訴人實際工作的天數是幾天？）四月到五月我都有紀錄，但我找他二次他都沒有與我對照。起先我向公司報九天。」、「（你所謂的紀錄根據為何？）我根據工作正常的數量來計算他的天數。我的紀錄上面有打問號的就是沒有全天在那裡工作。有時候是機械有問題的時候，所以我就打問號。」、「（你如何知道他沒有全天工作？）我除了去開會，我都有在現場監工。開會的時間有時候壹個鐘頭有時二個鐘頭。」、「（為何不實際紀錄工作的時間？）因為我長期跟被上訴人配合都沒有發現這個問題。如果他有工作他可以對他的耗油紀錄。」、「（你打問號的天數究竟是被上訴人工作的時數為何？）因為我在工地忙別的，所以我沒有實際紀錄。」（見本院97年2月12日言詞辯論筆錄）。足
證，證人即上訴人之工地主任乙○○，並未全程在系爭工地紀錄被上訴人實際工作之時間，則上訴人主張依證人乙○○之工作紀錄表，被上訴人僅工作7.5日云云，委無足
取。
3、上訴人主張向上包廠商請款之4、5月份估驗單中本期估驗數量計算，挖土並裝設鋼筋混凝土內襯PVC（C型），D＝
1000mm，四級管（70M）需2個工作天，挖土並裝設鋼筋混凝土內襯PVC（C型），D＝1200mm，四級管（77.1M＋59.913M）需4個工作天，回填土（147.1M＋103.9M）需2個工
作天，共僅需8個工作天云云。經查，上訴人於原審即主
張，依被上訴人未達「工作之進度須達最基本之標準」。然上訴人未能明確說明所謂「最基本之標準」為何? 又主張4、5月之工程最多僅需16天即可完工，即未具理由，稱其認被上訴人實際工作天數只有9個工作天云云，其前後
陳述矛盾，嗣又於本院審理時，先主張係7.5個工作天，
又改稱8個工作天云云，前後不一，其主張顯不足採。
4、上訴人雖提出系爭工程之估驗單，主張第4期即95年4、5
月份之估驗金額與被上訴人請款之工作天數，與前3期相
較，不成比例，顯見被上訴人有怠工情事云云，惟工程之進度快慢，受天候、地理環境、施工難易度、技術、工人素質等多方面因素影響，是尚難由系爭工程第4期未能在
預期之時間內完成，即謂被上訴人有怠工情事。而上訴人主張被上訴人提出挖土機之耗油量作為證明被上訴人未工作24天之證明，亦無足取。
五、綜上所述，被上訴人依僱傭之法律關係，請求上訴人給付工作24日之報酬18萬元及自95年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當；原審並依職權宣告假執行
，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日民事第一庭審判長法　官　林世芬
法　官　馮保郎
法　官　柯月美
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日書記官　李文政