96年度訴字第695號｜民事：給付貨款｜裁判日期：97 年 10 月 13 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第695號原　　　告　進亞興業有限公司即反訴被告法定代理人　甲○ 訴訟代理人　乙○○ 劉烱意律師複　代理人　楊瓊雅律師被　　　告　福樟實業有限公司即反訴原告法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　張雯峰律師奚淑芳律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國97年9月26日言詞辯論終結，判決如下：主文被告（即反訴原告）應給付原告（即反訴被告）新臺幣壹拾肆萬伍仟零陸拾元，及自民國九十六年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告（即反訴被告）其餘之訴駁回。本訴訴訟費用由被告（即反訴原告）負擔十分之一，餘由原告（即反訴被告）負擔。本判決第一項得假執行。但被告（即反訴原告）以新臺幣壹拾肆萬伍仟零陸拾元為原告（即反訴被告）預供擔保後，得免為假執行。原告（即反訴被告）其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、本訴及反訴程序方面 按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第4款、第2項定有明文。本訴原告（即反訴被告，下稱原告）聲請支付命令，請求被告（即反訴原告，下稱被告）給付龍鳳木買賣價金新臺幣（下同）868,611元，經被告聲明異議，視為起訴後，原告於民國97 年1月9日追加科比木買賣部分，聲明為：請求被告給付2,013,363元及其利息，被告對原告追加部分未異議而為言詞辯論（見本院1卷第104頁、第105、第117頁），核與前揭規定相符，應予准許。 次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第3項分別定有明文。又按民事訴訟法第260條第1項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言（最高法院70年度臺抗字第522號判決參照）。本件被告以兩造間科比木買賣部分，原告交付者非科比木，被告得依民法第359條規定解除契約，並依民法第227條第1項主張不完全給付，依民法第226條第1項規定，請求損害賠償，依第254條規定解除契約，並依民法第231條第1項規定，請求損害賠償，並與原告之龍鳳木買賣價金債權行使抵銷後，請求不足之額而提起反訴，核與本訴之攻擊防禦方法即原告所交付者是否為科比木，具有相牽連之關係，且對本訴訴訟不致有所延滯，揆諸前開規定，應予准許。貳、本訴及反訴實體方面 原告主張：㈠被告於96年4、5月間，向原告購買龍鳳檀木1批，原告已交付被告受領，貨款計1,093,283元，被告僅支付224,672元，尚欠868,611元，依買賣契約，請求被告給付868,611元。㈡被告另於96年4月26日，向原告購買科比木，數量21,030.78才，每才價金70元，含稅為73.5元，原告共陸續交付17,416.06 才，總價1,280,080元，嗣被告退還經被告裁切之木材，原告出售得款135,328元，被告應給付1,144,752元。被告雖抗辯原告所交付者非科比木，然原告已多次進口及出售科比木，並無異狀，被告分別於96年5月5日、5月16日、5月18日、5月28 日收受原告交付之木材，並為裁切、刨光及導角加工，若原告所交付之木材與其購買之木材不同，依被告之專業，不可能為上開行為。依民法第356條，被告為專業之木材業者，應相當清楚科比木之木材性質，其於收受後認為無誤方為裁切、刨光及導角加工。又被告於96年6月20日將其裁切之木材全部運回原告處所，被告應立即向他人採購，以履行其對訴外人長宏營造股份有限公司（下稱長宏公司）之契約，被告怠於尋找，應自負其責，且被告為專業木材業者，未詳加檢查，顯有過失，依民法第217條規定，主張被告與有過失。另兩造訂約之初，原告即表示庫存數量僅1萬7千餘才，不足數量需於7月20日可到，原告表示瞭解後，兩造始簽立契約，6月中旬原告告知因颱風關係，不足部分需於7月底方可到貨，被告表示無法等待，而於7月4日將全部經其裁切加工之科比木退還，並解除契約，原告無奈之下只得同意解除契約，並收受其退回之木料，被告退回經加工之木材，經原告整理後，可出售之數量為14,320才，因被告所退還之木材經刨光、裁切，減少效用，原告無法以原價出售，只得以賤價出售，以減少損失。又因兩造間之科比木買賣已經兩造合意解除，被告應依民法第259條第6款規定，償還原告所受之損害。如合意解除無理由，則主張因被告退回經加工之科比木，並拒絕交付科比木價金，故原告行使解除權，並請求損害賠償。㈢本訴聲明：被告應給付原告2,013,363元，及自97年1月10日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，並請准供擔保，宣告假執行。反訴答辯聲明：被告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。 被告則辯稱：㈠兩造於96年4、5月間之龍鳳檀木買賣，被告尚欠原告價金868,611元，固屬實在。然訴外人長宏公司承攬嘉義市政府「八掌溪北岸自行車道設置工程」，於96年4月30日將該工程之木構造工程（下稱系爭工程）交由被告承攬，簽立工程合約書（下稱系爭契約），約定使用木材為科比木，工期自96年5月20日開工起25日曆天完工。被告乃自96年4月26日起分批向原告購買科比木，原告分批自96年5月5日起依被告指定出貨，其中96年5月5日、96年5月17日、96年5月19日之運費由被告自行負擔，被告取得材料後即刨光及導角加工，於96年6月4日將加工後之材料以吊車運至工地現場，再由工人組裝。詎監造人林愷歆建築師事務所會同長宏公司於96年6月4日隨機取樣，分別各送3個樣本至國立嘉義大學、中興大學試驗，僅編號A部分為科比木，因試驗不合格比例6分之5，且難逐一分辨何者為科比木，於96年6月11日要求長宏公司全數更換，被告全數退還予原告，長宏公司數次催告被告履約，於96年9月3日再次催告，被告無法再等原告換貨，遂於96年9月22日履約完成，然已造成被告因此履約遲延。㈡原告交付被告之木材非全為科比木，被告依民法第359條規定解除契約，並依民法第227條第1項主張不完全給付，給付不能部分，依民法第226條第1項規定，請求損害賠償；給付遲延部分，依第254條規定解除契約，再依民法第231條第1項規定，請求損害賠償。又長宏公司依系爭契約第11條約定，自被告之工程款中扣除1,057,172元，被告因原告所交付者非科比木之加害給付，受有上開1,057,172元之損害。被告另向他人購買科比木，廠商備料加工之後再交付被告，被告裁切加工再運到現場加工處理，需相當時間，且備料廠商須在原定生產時程外，再為額外工作，被告對損失並無過失。又被告於96年4月26 日向原告訂貨，被告最後送貨時間為96年5月28日，訂貨至完成送貨時間為33日，被告與長宏公司約定於96年6月15日完工，故被告自取得木材至加工及完工之合理期間為18天，自原告訂約購買木材至完工之合理工期為51天，被告於96年7月19日、7月23日、7月24日、7月27日、7月30日、7月31日、8月2日、8月8日另向訴外人永順木材行購買科比木，被告自96年7月19日起應於51天內即9月7日完工，故96年9月7日前被告對長宏公司所生遲延責任應由原告負擔，自96年9月8日起至96年9月 22日止15天之遲延責任則由被告負擔，依此比例，原告應賠償被告896,994元。另被告因此支出原告交付貨物之運費（如附表項次1至3）、被告加工木材之費用（如附表項次4、5）、被告運至工地現場之費用（如附表項次6）、被告運還原告之運費（如附表項次7）、被告加工木材使用之鐵件費用（如附表項次8、9），共307,506元。總計原告應賠償被告1,202,500元，主張與原告對被告之龍鳳檀木買賣價金債權868,611元抵銷，並反訴請求給付不足金額335,889元。㈢原告所交付者是否為科比木為單純客觀事實，原告不能既主張所交付者為科比木，又主張被告為專業木材廠商，有於加工前從速檢查後退還原告之義務。被告之專業在承攬木構造工程，相較於原告之專業係從事木材買賣，被告對於木材種類及性質之判斷力與鑑別力較原告弱，被告在原告於96年5月15日交貨後，雖曾懷疑原告所交付者非科比木，然電詢原告之吳經理，經其確認為科比木後，基於雙方以往之交易、商業習慣、誠信原則，被告深信所受領之木材為科比木，進而裁切加工。對被告而言，交貨以前原告既一再堅稱所交付者為科比木，其後經嘉義大學及中興大學學術專業人員嚴謹鑑定後，才能證實大部分非科比木，實屬不能即知之瑕疵，依通常程序之檢查無法及時發見，不能謂被告怠於通知。㈣本訴答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。反訴聲明：原告應給付被告335,889元，及自96年12月15日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，並請准供擔保宣告假執行。 下列事項為兩造所不爭執（見本院1卷第491頁、第492頁、本院2卷第3頁、第4頁、第11頁、第42頁），堪信屬實：㈠被告於96年4月至5月間，向原告購買龍鳳檀木，價金合計1,093,283元，被告僅支付224,672元，尚欠868,611元，價金清償期已屆至。㈡被告於96年4月30日自長宏公司承攬長宏公司向嘉義市政府所承攬「八掌溪北岸自行車道設置工程」之系爭工程，簽立系爭契約，約定使用木材為科比木，工期自96年5月20日開工起2 5日曆天完工。㈢被告自96年4月26日起，分批向原告購買科比木共計21,030.78才，原告分次自96年5月5日起至96年5月28日止共交付17,416.06才與被告，單價每才73.5元（含稅），已交付科比木合計應付價金1,280,080元，被告尚未給付。被告支付原告交付貨物予被告之運費合計16,000元；被告將加工後貨物運至工地現場，支出運費8,000元；再將貨物運回被告工廠，支出運費8,000元。㈣系爭工程之監造人林愷歆建築師事務所人員會同長宏公司於96年6月4日在工地現場隨機取樣，分送國立嘉義大學、中興大學試驗結果，認非科比木比例為6分之5，於96年6月11日要求長宏公司全數更換，被告將原告所交付經被告加工之貨物全數退還原告。㈤被告因逾期完工經長宏公司扣工程款1,057,172元。 本件爭點（見本院2卷第4頁、第28頁、第43頁）：㈠原告交付被告之貨物是否為科比木？㈡兩造間科比木買賣契約關係是否還有效存在？係合意解除或因被告行使法定解除權而消滅？㈢原告主張科比木買賣經兩造合意解除，依民法第259條第6款之規定，或原告行使解除權，請求損害賠償，請求被告給付1,140,080元，有無理由？㈣被告主張解除科比木買賣契約後，依民法第226條第1項、第231條第1項規定，請求損害賠償，有無理由？金額為何？㈤被告就前項損失是否與有過失？㈥被告為抵銷抗辯、反訴請求，有無理由？ 本院就上開爭點，論述如下：㈠原告交付被告之貨物是否為科比木？ ⒈被告自96年4月26日起，分批向原告購買科比木，為兩造所不爭執，是原告自負有交付全部為科比木之貨物予被告之義務。又被告主張原告交付之貨物並非全部為科比木乙節，業據被告提出嘉義大學委託鑑定報告、中興大學鑑定報告各1份為證（見本院1卷第76頁至第79頁），且證人即長宏公司工地主任葉峰成於本院到庭證稱：伊清楚上開鑑定報告之採樣過程，承攬廠商施作前，伊等須將廠商要施作之材料先送請學術單位鑑定是否所設計之材料，才能施作，伊等依上開流程將被告已加工完成送至工地現場要組裝之材料（即後證述之材料進場時之送驗），由伊公司與監造公司各派人員一起抽樣送中興大學及嘉義大學鑑定，抽樣有拍照及由參與抽樣之人員簽名等語；又證稱：承攬廠商先將施工之材料送審，送審時是將材料送監造單位檢驗判斷是否契約約定之材料，後材料進場階段，會再將進場之材料送驗是否符合契約約定等語；另證人即監造人林愷歆建築師事務所業務督導丙○○亦到庭證稱：伊清楚上開鑑定報告之採樣過程，本件材料進場後，伊等按照長短、大小不同規格分別取樣，取樣後由伊監造單位與承攬廠商分別簽名才送檢驗等語（見本院1卷第107頁至第110頁）。再參酌原告自陳：原告是整批購買，無法確認百分之百購買都是科比木，就被告所退還原告並主張非科比木部分，有部分是科比木；被告最初退回6塊木頭，主張並非科比木，原告聞這6塊科比木結果，有2塊有科比木之味道，後被告全數退還木材，原告未再作其他試驗是否為科比木等語（見本院1卷第53頁），足見原告亦認被告所退還之貨物有部分確非科比木。 ⒉原告雖辯稱：無法確認被告送驗貨物是否原告交付之貨物，且證人葉峰成證稱，承攬廠商施作以前，須先將材料送審，96年4月送樣審查；證人丙○○證稱材料送樣送了2次，第1次沒通過，第2次目視通過且附有證明文件等語，可見被告為專業木材廠商，且歷經2次送樣審查，對科比木之特徵應十分清楚云云（見本院1卷第54頁、第163-1頁），並提出進口報單及買賣證明書為據。然⑴依證人葉峰成證稱：材料送審時，尚未加工，被告當時僅拿1塊木材讓監造人員送驗，數量約只有1才等語（見本院1卷第109頁）；另證人丙○○證稱：材料進場以前，有先材料送樣以及檢附承攬廠商或其材料商之證明文件（證明材料是科比木的文件），這階段檢驗是目視以及配合他們證明文件，這件材料送樣送2次，第1次目視結果不是科比木，且無附證明文件，第2次送目視結果是科比木，且有證明文件，第2次送驗的材料只有1塊，規格是10乘10公分等語（見本院1卷第110頁），是依證人葉峰成、丙○○上開證言可知，加工後之材料進場前所為之材料送審（送樣）之標的數量僅1才，規格約10乘10公分之木材1塊，相較於原告交付被告之木材數量為 17,416.06才，顯然甚少，且原告所接受被告退回之木材確有部分並非科比木，亦如前述，是自難以通過材料送審即為有利原告之認定。⑵原告同意接受被告退回之貨物，嗣並出售他人，原告已不能再提供被告所退還之木材送鑑定等情，為原告所自陳（見本院1卷第163-1頁、第163- 2頁、第491頁）。按諸常理，如原告交付被告之貨物確全為科比木，原告當無接受被告退貨之理。又原告於96年12月14日言詞辯論期日自承被告退回之貨物保存於原告之工廠（見本院1卷第53頁、第54頁），衡情，兩造既已因原告所交付之貨物是否為科比木而生爭執，並於本院訴訟繫屬中，原告理應保留被告退還之物以供鑑定，俾釐清事實，然原告卻接受被告之退貨，且另將該貨物出售，而無法再送鑑定，原告上開所為顯與常理有悖，故原告所辯，尚難採信。⑶原告提出進口報單及買賣證明書（見本院1卷第 121頁、第122頁）之貨物，是否即原告交付被告之貨物，尚有所疑，難為有利原告之認定。綜上，被告主張原告交付之貨物並非全為科比木乙節，應屬有據。㈡兩造間科比木買賣契約關係是否還有效存在？係合意解除或因被告行使法定解除權而消滅？ ⒈按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，同法第354條第1項本文定有明文。 ⒉經查，被告向原告購買科比木，原告自負有交付全部為科比木之貨物與被告之義務，然原告交付被告者，並非全為科比木，已如前述。又被告因向長宏公司承攬系爭工程，約定使用木材需為科比木，然原告交付之木材並非全為科比木，則被告自得依民法第359條規定解除契約。又被告主張於96年7月4日退還原告所交付之貨物，表示解除買賣契約乙節，亦為原告所不爭執（見本院1卷第490頁），堪認被告主張兩造間科比木買賣契約，經被告依民法第359條規定解除而消滅，應屬有據。至原告主張因被告於97年7月4日退貨，經原告接受，故兩造是合意解除云云（見本院1卷第490頁），則為被告所否認。按契約之合意解除為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，亦不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意解除，故尚難以原告上開主張，即認兩造已達合意解除契約之合意。再參酌原告自陳：被告將木材退還原告，原告即認被告無意收受，兩造認知因而不同，此時被告應立即向他人採購，以履行其對長宏公司之契約，…，因原告認定被告早已片面解約等語（見本院1卷第119頁），益徵原告主張被告退還貨物係兩造合意解除買賣契約云云，尚難憑採。復佐以：被告係因原告所交付貨物並非全為科比木而退還貨物予原告，且被告主張其因木材非科比木而遭長宏公司要求材料退場，且逾期完工遭長宏公司扣款，已據其提出長宏公司96年10月4日八掌溪（行）-96宏字第039-⑴號函為證（見本院1卷第82頁），並經證人葉峰成證述無訛（見本院1卷第107頁、第108頁），衡諸常理，被告當無捨其法定解除權而與原告合意解除之理。此外，原告並未提出其他證據以證明兩造合意解除買賣契約，則原告上開主張，自難憑採。 ⒊原告雖主張：依民法第356條，被告為專業之木材業者，對於科比木之木材性質應相當清楚，其於收受科比木後，認為無誤方為裁切、刨光及導角加工（見本院1卷第118頁）。然按民法第356條第1項規定，買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。所謂「依通常程序」迅速檢查，應視物之不同性質而定。本件被告向原告購買共計21,030.78才科比木，原告共交付17,416.06才與被告，數量非微，經被告材料進場後，尚需經監造人會同採樣送請國立嘉義大學、中興大學試驗結果，始得認有部分非科比木，應認前開瑕疵屬不能即知之瑕疵，原告前揭主張，尚難憑採。㈢原告主張科比木買賣經兩造合意解除，依民法第259條第6款之規定，或原告行使解除權，請求損害賠償，請求被告給付1,140,080元，有無理由？經查，兩造間買賣契約係經被告行使法定解除權而消滅，非合意解除，已如前述，則原告主張兩造合意解除買賣契約，請求被告給付，尚屬無據。況契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定，此參諸最高法院59年臺上字第4297號判例要旨甚明，而兩造間並無約定適用民法關於契約解除之規定，為原告所自陳（見本院2卷第3頁），故原告主張合意解除而依民法第259條第6款規定，請求被告給付，益屬無據。次查，上開契約已經被告合法行使解除權而消滅，已如前述，被告已無給付買賣價金之義務，則原告以被告未給付價金為由，主張解除契約，自無可採。又兩造間科比木買賣契約如經被告行使法定解除權而消滅，原告亦不依憑此事實而主張依民法第259條第6款規定請求，此為原告所自陳（見本院2卷第43頁），本於處分權主義，本院自無審究之必要。㈣被告主張解除科比木買賣契約後，依民法第226條第1項、第231條第1項規定，請求損害賠償，有無理由？金額為何？ ⒈按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，且係因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，如發生其他之損害，並得請求賠償，民法第227條第1、2項定有明文。又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，即其適例。是以債務人如主張其已為給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。經查，兩造約定原告應交付被告之貨物應為科比木，又原告交付被告之貨物並非全部為科比木，已如前述，自屬不完全給付。又原告並未指出並提出證據以證明其不完全給付係因非可歸責於己之事由，原告自應對被告負不完全給付之損害賠償責任。 ⒉茲就被告得請求損害賠償之金額，論述如下： ⑴經查，被告因收受原告交付之貨物而支出貨物之運費如附表項次1至3、被告加工木材之費用如附表項次4、5、被告將加工後之木材運至工地現場之費用如附表項次6、被告運還原告之運費如附表項次7、被告加工木材使用之鐵件費用如附表項次8、9），以上金額共307,506元乙節，業據原告於本院言詞辯論期日積極表示不爭執（見本院1卷第53頁），堪認被告主張為真正，至原告嗣空言再爭執運費以外其餘支出（見本院1卷第119頁），尚屬無據。次查，被告原係為受領科比木而支出上開費用，惟原告所交付者，卻非全為科比木，致原告未能取得買賣標的物卻支出上開費用，自屬受有損害，上開損害顯係因原告所為不完全給付所致，揆諸前揭規定，原告自應負損害賠償責任。 ⑵被告主張原告交付之貨物非科比木，遭長宏公司扣款，又其於96年4月26日向原告訂貨，被告最後送貨時間為96年5月28日，訂貨至完成送貨時間為33日，被告與長宏公司約定於96年6月15日完工，被告自取得木材至加工及完工之合理期間為18天，自原告訂約購買木材至完工之合理工期為51天，被告於96年7 月19日、7月23日、7月24日、7月27日、7月30日、7月31日、8月2日、8月8日另向訴外人永順木材行購買科比木，自96年7月19日起應於51天內即9月7日完工，故96年9月7日前被告對長宏公司所生遲延責任應由原告負擔，依此比例，原告應賠償被告896,994元等情，為原告所否認。經查：①證人葉峰成到庭具結證稱：被告承攬長宏公司之工程，伊公司將被告已加工完成送到工地現場要組裝之材料，與監造公司各派人員一起抽樣送中興大學以及嘉義大學鑑定，材料進場送驗結果不符合契約約定，伊要求被告將材料退還再重新找符合契約之材料，被告後來在96年7月間，有再進符合契約約定之材料，因被告進場材料不符合契約約定，導致長宏公司因材料進場逾期被業主扣款，因材料不符約定，且至96年9月22日始完工，長宏公司扣被告工程款1,057,172元等語（見本院1卷第107頁、第108頁），並有長宏公司96年10月4日八掌溪（行）-96宏字第093-⑴號函在卷可稽（見本院1卷第82頁），是被告主張因原告交付貨物不符約定，致遭長宏公司扣款，尚非無據。②被告雖主張96年9月7日前被告對長宏公司所生遲延責任應由原告負擔，依此比例，原告應賠償被告896,994元云云。然查，兩造間科比木買賣契約，已經被告於96年7月4日退還原告所交付之貨物，行使解除權而消滅乙節，已如前述，是原告至此已無給付科比木之義務，被告至遲於此即應另尋取得科比木，俾履行其對長宏公司之義務，故被告主張自96年6月15日至96年9月22日計99日，其中自96年6月16日起至96年9月7日計84日之遲延日數應由原告負責，自屬無據。又嘉義市政府97年1月17日函覆監工日報表，兩造間科比木買賣是有關嘉義市政府97年1月17日函覆監工、施工日報表記載之「土木工程」項目標示（科比木）之施工，此為兩造所不爭執（見本院1卷第488頁、第489頁），又依該函覆監工日報表、施工日報表所示，96年7月7日已完成「鷺橋跨浪入口意象（科比木）」契約數量1座中之0.7數量（見本院1卷第220頁反面、第361頁），足見被告於96年7月7日即已另行取得科比木，被告主張自96年7月19日起算自訂貨至完成送貨時間，尚難憑採。③按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件被告因原告交付之貨物非全為科比木，遭長宏公司扣款而受有損害，已如前述。參酌被告另行訂購科比木、出賣人準備交付科比木所需時間，並審酌被告主張其於96年4月26日向原告訂貨，被告最後送貨時間為96年5月28日，此為兩造所不爭執（見本院2卷第15頁、本院1卷第117頁、第118頁），計31日，依此計算被告另行尋找、購買、取得科比木所需時間，尚屬合理。又被告與長宏公司約定於96年6月15日完工，故自96年5月29日至96年6月15日計18日，為取得材料後所需之施工日數，亦屬有據，準此，自96年6月16日即應完工之翌日起至96年7月4 日，計19日，及自96年7月5日起算之31日、18日計49日，合計68日，應由原告負賠償責任，自屬有據。又被告與長宏公司約定每遲延1日應扣工程總價千分之3，業據證人葉峰成證述無訛（見本院1卷第108頁），另長宏公司計算被告逾期之工程總價為3,559,500元，有長宏公司發包工程工資估驗計價單1紙在卷可憑（見本院1卷第484頁），是被告主張原告應賠償726,13 8元（計算式：3,559,500×3／1000×68＝726,138），綜上，原告應賠償被告金額為1,033,644元（307,506＋726,138＝1,033,644）。㈤被告就前項損失是否與有過失？ ⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。民法第217條第1項、第2項定有明文。又民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用（54年臺上字第2433號判例要旨參照）。 ⒉本件原告主張被告受領木材後，未詳加檢查，被告為專業木材之業者，顯有過失，依民法第217條規定，被告應負與有過失責任等語（見本院1卷第119頁），固為被告所否認。然原告於96年5月18日交貨與被告後，因原告所交付貨物之間顏色、味道有差異，故被告懷疑原告所交付之貨物有部分非科比木等情，為被告所自陳（見本院1卷第489頁、第497頁），又原告主張科比木有不同味道乙節（見本院1卷第53頁），亦為被告所不爭執，從而，被告收受原告所交付之貨物後，既因味道不同而懷疑部分並非科比木，卻未進一步檢查、確認，逕為加工及材料進場，原告主張被告對於上開損害之發生及擴大，應承擔過失相抵，自屬有據。至被告主張其向原告之吳經理確認所交付之貨物是否為科比木，經吳經理確認確為科比木云云，然為原告所否認（見本院1卷第106頁、第163-1頁），被告復未提出證據以實其說，已難遽採。本院審酌損害之發生，係因被告未交付全部為科比木之貨物與被告，且被告已相當稽證懷疑原告交付之貨物非全為科比木，卻未即時進一步檢查、確認等情，認被告應負擔30﹪之與有過失責任為適當，經減輕原告之賠償責任後，被告得請求原告賠償之金額為723,551元〔計算式：1,033,644 ×（1－30）＝723,551，元以下四捨五入〕，逾此部分之請求，則屬無據。㈥被告為抵銷抗辯、反訴請求，有無理由？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項亦有明文。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年臺上字第291號判例要旨參照）。 ⒉經查，被告於96年4月至5月間，向原告購買龍鳳檀木，價金合計1,093,283元，被告僅支付224,67 2元，尚欠868,611元，價金清償期已屆至，已如前述。惟被告亦對原告有上開723,551 元債權，兩造所負債務之給付種類相同，均已屆清償期，則被告主張以上開債權與原告之貨物價金債權為抵銷，應屬有據，經抵銷後，原告僅得請求被告給付145,060元（計算式：868,611－723,551＝145,060）。被告另反訴請求原告給付被告335,889元及其利息，則屬無據。 末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。同法第233條第1項本文、第203條亦定有明文。經查，被告於96年11月26日收受起訴狀，有送達證書1紙在卷可稽（見本院1卷第14頁），則原告依買賣契約，請求被告給付145,060元，及自96年11月27日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至被告反訴請求原告給付335,889元及其利息，則屬無據，應予駁回。 就原告勝訴部分，所命被告給付之金額並未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自當由本院依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。被告反訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訴法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　13　　日民事第二庭法　官蘇雅慧正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10 　月　　13　　日書記官　劉昀匊

臺灣嘉義地方法院96年度訴字第695號

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