98年度簡上字第85號｜民事：給付報酬｜裁判日期：99 年 03 月 24 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　98年度簡上字第85號上　訴　人　湯秀麗即承達企業社訴訟代理人　林勝木律師被上訴人　　大上海不動產開發股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 訴訟代理人　劉炯意律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國98年9月 2日本院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第367號第一審判決提起上訴，經本院於99年3月10日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。原告上訴聲明原為：「二、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）11萬7,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」，嗣於民國99年3月10日言詞辯論期日減縮為10萬395元，經核與法並無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人主張，除援引原審時之陳述及答辯外，補稱：㈠按民法稱合夥者，指2人以上互約出資以經營共同事業之契約，且出資不以金錢或其他財產權為限，亦得以勞務、信用或其他利益代之（民法第667條）。合夥契約為雙務及有償契約，因合夥人意思平行的一致而成立，現實為給付並非合夥成立之要件，故為諾成契約及不要式契約。合夥之目的，在於經營共同之事業，即以各合夥人就事業之成立有共同利害關係為必要，至於事業是否有定期限或不定期限、繼續的或臨時的，均為不問，所謂共同利害關係，係指合夥人共同參與事業之經營及共享利益之分配，倘有一方不受事務成績影響均受確定報酬者，或僅一方參與事業而收取一定比例之報酬者，均非合夥（參照史尚寬，債法各論，第650頁）。是兩造於95年9月13日所定之合作經營契約書，係由被上訴人提供系爭房屋、37個停車位之出租使用權為出資標的，而上訴人以其業務信用及行銷能力等為出資，共同經營系爭房屋及停車位之租賃事業，合作經營期間定為1年，雙方並約定：被上訴人須負責與系爭房屋及停車位所有權人及大樓管委會接洽一切事務，上訴人則須負責分租之業務行銷，合作經營之「成本支出」及「租金收入」，由兩造各半負擔及擁有，而非約定一方不受事務成績影響均受確定報酬，或僅一方參與事業而收取一定比例之報酬，準此，兩造所成立之合作經營契約書，實屬民法合夥契約無疑。㈡次按，上訴人基於上開合夥契約，於95年10起開始負責系爭房屋及37個停車位分租之行銷業務。至96年7月止，全部出租完畢，所收租金亦均先交予被上訴人所指定之訴外人丙○○收訖。上訴人並以95年9月5日（面額8,000元保證金）、及面額均為2萬5,000元之支票，以嘉義市第三信用合作社為付款人，共計開立14張（金額共計33萬3,000元），付予被上訴人收訖並經兌現，以分擔合夥事業之「成本支出」。是兩造確於95年10月1日至96年10月31日間有合夥經營共同事業之事實，事後亦已共同負擔「成本支出」及分享「租金收入（即合夥利益）」。惟被上訴人卻辯稱：上訴人僅主張合作經營之契約利益而隱瞞須先給付與被告經營成本之支票事實，原審竟認定：顯見兩造簽訂系爭合作經營契約，上訴人仍具有給付相當成本之對價履行義務，並採為判決基礎而判決上訴人無理由，顯違民法合夥契約解釋法則。蓋民法合夥契約既謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約，而被上訴人所出資者，乃提供系爭房屋及37個停車位之出租使用權；上訴人所出資者，乃上訴人（即承達企業社）之業務信用及行銷能力之勞務、信用等，至於合夥之「成本支出」及「租金收入」，係由兩造各半負擔及擁有，故原審判決誤為合夥成本支出為對價履行義務，進而並謂上訴人未給付對價履行義務時即不得參與經營事業，上訴人之合夥之「對價履行義務」，為上訴人之「出資義務」，就上訴人而言，即提供其業務信用及行銷能力等勞務、信用予合夥事業使用，而上訴人自始至終均未中斷其勞務，原審卻未審酌事實證據而逕認上訴人未履行其合夥之「對價履行義務」，其認事用法顯有違誤。㈢再者，合夥終結須為清算程序，即㈠了結現務、㈡收取債權、清償債務、㈢返還出資、㈣分配剩餘財產，亦應由全體清算人執行，倘交由其中一部分清算人執行，亦應經全體清算人決議通過，其清算程序始為有效，查本件合夥財產未經上述程序合法清算，無法僅憑被上訴人1人之意即謂清算程序已完成，故被上訴人所辯並不可採，惟原審判決卻認為：顯然雙方已經就終止合作關係之財產為清算了結云云，其判決於法即有不合。㈣上訴人於96年10月間行銷系爭房屋及21個停車位，自得請求被上訴人給付合夥分配收益，即系爭房屋、21個停車位等22個出租單位之租金總盈餘收入之一半共計10萬395元，即為有理由。因之聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人10萬395元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人答辯，除援引原審時之陳述及答辯外，補稱：㈠上訴人所為訴之變更並不合法： 1.查上訴人於98年11月25日提出之民事上訴理由㈡狀中，將本案訴訟標的變更為民法第676條之合夥分配利益請求權，惟被上訴人並不同意上訴人之變更，且上訴人既於第一審本於合作經營關係加以主張，原屬兩造不爭執事項，見諸原審判決書第5頁至第6頁謂：「兩造不爭執事項：…(四)本件原告係本於兩造間之經營合作契約之報酬請求權向被告為請求，是為本件訴訟之訴訟標的。」查，兩造既有本件訴訟標的之合意且為雙方所不爭執，從程序保障的觀點，上訴人事後任意變更本件訴訟標的，實應有更堅強之合理正當化事由，否則即有違訴訟法上之誠信原則。此外，上訴人之變更實嚴重妨礙被上訴人訴訟上之防禦權，且上訴人於第一審先以兩造之合作經營契約主張，至二審復變更為合夥分配利益請求權，亦嚴重剝奪被上訴人之審級利益，第一審所進行之訴訟攻防對被上訴人而言將形同虛設。退步言之，兩造之法律關係是否即當然定性為合夥契約，非無疑問。此外，縱使被上訴人訴之變更係屬合法，仍應以合意之契約內容據以決定兩造之權利義務關係，基於私法自治原則，雙方契約之約定毋寧應優先於民法規定而為適用。 2.承前所述，本件經營合作關係既已終了，且雙方並未有繼續合作關係之合意(關於此部分之理由論述，援用被上訴人第一審書狀及原審判決書第6頁以下)，上訴人自無從本於系爭經營合作契約向被上訴人請求報酬請求權。㈡縱使上訴人變更為合夥分配利益請求權係屬合法，惟雙方已依契約清算了結，依法亦已合法清算完畢：上訴人於98年11月25日提出之民事上訴理由㈡狀（第4頁以下）謂：「…本件合夥事業應於96年10月31日因存續期限屆滿而解散，而應進入合夥清算程序，始能終了兩造之合夥契約法律關係…兩造既未選任合夥人中一人為清算人，則合夥解散後，應由合夥人全體擔任清算人…兩造迄今均未共同進行清算程序，即難謂兩造之合夥契約關係已經終了…查本件合夥財產未經上述程序合法清算，無法僅憑被上訴人一人之意即謂清算程序已完成…」，惟查：被上訴人於96年11月15日退還上訴人遙控器4,950元及保證金8,000元，合計金額為：1萬2,950元（被上訴人於合作期間屆滿無續約繼續合作所簽發合作金庫支票票號JV0000000、發票日96年11月10日、金額1萬2,950元）。日後上訴人發現尚有3個遙控器未退還，故於97年11月18日退還被上訴人遙控器押金3,000元並經上訴人簽收在案（若兩造仍繼續合作或合夥關係，上訴人不可能只有3個遙控器）。從而： 1.自兩造契約解釋觀之：依系爭合作契約約定：「每週一被上訴人應將上週所收支之事項製做報表、款項交付被上訴人」、「每月10日前分配上月合作經營收支予上訴人」，顯見兩造於合作期間，必須每週清算了結當週之收入、支出，並製作報表，故兩造之合作關係乃以各該月份之實際收入支出為計算標準，從而兩造於終了合作關係之際（96年10月31日），被上訴人既然已經受領前開面額1萬2,950元之支票（發票日為96年11月10日）、3,000元現金，且無異議簽收在案，顯然雙方已就終止合作關係之財產為清算了結。 2.再依民法第694條規定觀之：按依民法694條規定：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。」本條之立法理由謂：「查民律草案第八百二十四條理由謂既經解散之合夥，僅於清算之目的範圍內，視與存續同，故某合夥人因合夥契約而有之執行業務權，當然消滅。其合夥清算，以使合夥人共同為之，或由其共同選任之清算人為之，最為妥協。蓋於合夥之利害關係，惟合夥人最切故也。」，此外，嘉義地方法院91年度訴字第438號判決亦謂：「…按合夥因合夥之目的事業已完成而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第692條第3款、第694條第1項分別定有明文。本件兩造合夥建屋出售，合夥關係於目的事業完成即房屋出售完畢時解散，依民法第692條以下之規定即應清算，因兩造未共同指定清算人，應以兩造為合夥清算人，則原告請求被告四人協同清算合夥財產，於法並無不合，應予准許…」，由上開法條解釋及實務見解可知，被上訴人於退還上訴人系爭金額1萬2,950元及押金3,000元後，業經被上訴人無異議簽收在案，解釋上亦堪認定已經由「合夥人全體」就合夥事業為清算了結。 3.揆諸前述，上訴人所稱「兩造既未選任合夥人中一人為清算人，則合夥解散後，應由合夥人全體擔任清算人…兩造迄今均未共同進行清算程序，即難謂兩造之合夥契約關係已經終了…」，即非憑採。又縱如上訴人所言，本件兩造未經合法清算程序，亦僅係96年10月31日前合夥事業應重為清算之問題，要與被上訴人之主張無關。㈢因之聲明：上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，應堪認定：㈠兩造就系爭房屋、車位之出租，簽訂合作契約書，約定：合作期間為95年10月1日起，迄96年10月31日止；合作經營成本支出、經營收入由兩造各半負擔、擁有；被上訴人之契約義務為：與系爭房屋、車位所有權人、大樓管委會接洽事務處理，決定分租之租金價格，督導上訴人執行分租事宜；每月10日以前分配上個月合作營收與上訴人；而上訴人之契約義務則係執行系爭房屋、車位分租之行銷業務，每週1上訴人應將上週收支之事項製作報表、款項交付被上訴人。㈡被上訴人對於門牌號碼為嘉義市○○路115號4樓1房屋、停車位B1-23、30、31、44、45、46、47、49、54、69、94 、112號車位以及B2-141、147、148、149、150、160、162、 163、167號等，即系爭房屋、車位，分別於96年10月1日將系爭房屋出租韋志曄，同年11月1日將系爭21個車位分別出租與其他第三人。㈢被上訴人曾於96年10月間派丙○○收取系爭22個單位之租金23萬4,000元。㈣被上訴人業於96年11月15日將系爭車位之遙控器費用4,950 元、系爭房屋租賃保證金8,000元，合計金額1萬2,950元，以簽發合作金庫為付款人、支票票號JV0000000、發票日96 年11月10日、票面金額1萬2,950元之支票1紙予上訴人。五、本件兩造爭執事項如下：（本院刪除若干項次）㈠系爭契約係（仲介）委任契約或合夥契約？上訴人是否有變更訴訟標的？是否可以允許？㈡上訴人得否依據系爭合作經營契約對於被上訴人請求租金總盈餘收入10萬395元？六、法院之判斷㈠系爭契約係（仲介）委任契約或合夥契約？上訴人是否有變更訴訟標的？是否可以允許？ 1.按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。民法第667條第1項、第2項定有明文。合夥之目的，在於經營共同之事業，即以各合夥人就事業之成立有共同利害關係為必要，所謂共同利害關係，係指合夥人共同參與事業之經營及共享利益之分配，倘有一方不受事務成績影響均受確定報酬者，或僅一方參與事業而收取一定比例之報酬者，均非合夥。本件系爭契約第3條規定：「合作經營成本支出（不含各自之人事費用、車馬費等）及經營收入由甲、乙雙方各半負擔及擁有。」，第4條規定：「甲方應辦事項：1、與上列標的物所有權人及大樓管委會接洽之一切事務處理。2、上列標的物之分租之租金價格決定。3、督導乙方執行上列標的物分租一切事宜。4、每月10日前分配上月合作經營收支予乙方。」，第5條規定：「乙方應辦事項：1、乙方執行其業務時應以上列標的物合作經營分租為優先。2、上列標的物之分租行銷業務由乙方負責。3、每週一時，乙方應將上週所收支之事項製作報表及將收入款項交予甲方收訖。……」，再參酌上訴人曾於95年間簽發14張支票，金額共31萬2,000元，作為合作經營成本，交被上訴人收受並兌現乙情，為兩造不爭執，與上揭說明之合夥特性均相符合，是兩造合作經營契約應屬合夥契約無疑。 2.上訴人原係主張本件依契約請求分配盈餘（見起訴狀），又改稱係依不定期限合夥契約請求分配盈餘（見民事上訴理由狀㈡第7頁），復於99年3月10日審理時，變更為依照契約之盈餘分配請求權，應係訴訟標的之變更。按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文，本件上訴人所變更之訴訟標的，本質上均為契約之盈餘分配請求權，請求之基礎事實同一甚明，揆諸上開規定，核無不合，應予准許。㈡上訴人得否依據系爭合作經營契約對於被上訴人請求租金總盈餘收入10萬395元？ 1.按合夥因合夥存續期限屆滿而解散。民法第692條第1款定有明文。系爭契約第2條規定：「合作期間自民國95年10（11 ）月1日起至民國96年10月31日止。」，故本件合夥至96年 10月31日，已因存續期限屆滿而解散。再按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。最高法院18年上字第2536號判例可資參照。故本件合夥非嗣清算完結，合夥關係不能消滅。 2.上訴人既然負責車位、房屋之分租事宜（系爭契約第5條第2款參照），則上訴人於96年10月間所完成系爭車位、房屋之租賃業務，尚在合作期間內，且屬上訴人執行業務之範圍，自屬合夥業務之執行，故上訴人於96年10月間所收受之租金23萬4,000元，當屬合夥財產無訛。 3.惟查，被上訴人抗辯上開23萬4,000元合夥財產為伊個人所有，而上訴人亦主張合夥財產未經合法清算（98年11月25日民事上訴理由狀㈡第6頁參照），故兩造迄今就上開23萬4,000元之合夥財產仍未為清算乙節，足堪認定。本件合夥既已解散，兩造即應依清算程序分配合夥財產，上訴人主張依據契約關係，分配盈餘，即屬無據。七、綜上，本件上訴人起訴請求被上訴人給付10萬395元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚無違誤，上訴人上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 3 月 24 日民一庭審判長法官林世芬法官周俞宏法官張鶴齡以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 99 年 3 月 24 日書記官王博昭

臺灣嘉義地方法院98年度簡上字第85號

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