臺灣嘉義地方法院99年度簡上字第25號

• 裁判案由: 請求減少買賣價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 30 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　99年度簡上字第25號上　訴　人　呂志評
訴訟代理人　張雯峰律師
奚淑芳律師
黃曉薇律師
被上訴人　　侯梅芬即侯沁岑
旭揚建設有限公司
法定代理人　賴信安
訴訟代理人　顏伯奇律師
受告知人　　明信營造有限公司
法定代理人　葉安耕
上列當事人間請求減少買賣價金事件，上訴人對於中華民國98年12月29日本院朴子簡易庭97年度朴簡字第156 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於100 年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人侯梅芬應給付上訴人新台幣叁拾肆萬玖仟壹佰貳拾伍元，及自民國九十九年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人旭揚建設有限公司應給付被上訴人侯梅芬新台幣叁拾肆萬玖仟壹佰貳拾伍元，及自民國九十九年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。
上述第二、三項所命之給付，被上訴人中任一人如為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3
款規定自明。本件上訴人於起訴時主張基於民法第359 條請求減少買賣價金之物之瑕疵擔保責任，嗣於民國99年2 月3
日上訴理由狀對被上訴人侯梅芬追加請求不完全給付損害賠償責任，並代位追加被上訴人侯梅芬對被上訴人旭揚建設有限公司（下稱旭揚公司）請求不完全給付損害賠償責任及保固契約責任，並主張為選擇合併；又上訴人原上訴聲明為「一、原判決應予廢棄。二、被上訴人侯梅芬應給付上訴人新台幣（下同）349,125 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、或被上訴人旭揚公司應給付被上訴人侯梅芬349,125 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代為受領。四、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。五、如受不利判決，上訴人願供擔保請准免假執行。」，嗣於訴訟中具狀聲明變更訴之聲明為「一、原判決應予廢棄。二、被上訴人侯梅芬應給付上訴人349,125 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人旭揚公司應給付被上訴人侯梅芬349,125 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代為受領。四、上述第二、三項所命之給付，被上訴人中任一人如為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。五、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。」，上訴人此部分之追加、變更，均係基於主張向被上訴人侯梅芬購買門牌號碼嘉義縣太保市○○路183 巷1 弄6 號房屋（下稱系爭房屋）、被上訴人侯梅芬向被上訴人旭揚公司購買系爭房屋之同一基礎事實，是核其請求之基礎事實同一，揆諸前開條文規定，其訴之追加、變更應予准許；另上訴人於100 年11月16日言詞辯論期日時將上訴聲明第一、二項之利息起算日減縮為均自99年2 月13日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，經核與法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人侯梅芬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠對被上訴人侯梅芬之主張：
⒈被上訴人侯梅芬應負物之瑕疵擔保責任：
⑴本件上訴人於96年8 月1 日向被上訴人侯梅芬購買系爭房屋，於同年9 月15日交屋。嗣經同年10月間柯羅莎颱風過境後，該屋即出現多處滲漏水瑕疵，上訴人雖向被上訴人侯梅芬反映請其處理，然被上訴人侯梅芬僅表示該屋尚在被上訴人旭揚公司保固期間內，請上訴人自行聯繫廠商處理。而上訴人聯繫被上訴人旭揚公司及該屋營造廠商處理後，渠等卻僅為治標性的修補，嗣97年6
月間梅雨季時系爭房屋再次出現漏水現象，包含曾修補部分及本無滲漏水部分。上訴人為此不得不起訴請求被上訴人侯梅芬負物之瑕疵擔保責任。
⑵次按，物之出賣人對於買受人，應擔保其物於危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項前段固有明文。此為出賣人物之瑕疵擔保責任之規定，然買受人如主張物之出賣人交付之物有瑕疵，自應就物之出賣人交付之物有瑕疵之有利於己之事實負舉證責任。而所謂物之瑕疵係指就存在於物之缺點而言，依通常交易觀念或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者屬之，此有最高法院90年度台上字第1460號裁判意旨可資參照。再者，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金，民事訴訟法第359 條定有明文。經查，系爭房屋滲漏水之情況，於原審業經台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定，依該鑑定報告書所示系爭房屋存有多處嚴重滲漏水瑕疵，顯然未合於通常交易觀念所認為應具備之價值、效用等，是被上訴人侯梅芬應對上訴人負物之瑕疵擔保責任。
⑶復按，原審判決稱上訴人違誤民法第365 條所定之權利行使期間等語，顯有誤會：
①民法第365 條第1 項規定之請求減少價金，實係主張減少價金，不以出賣人承諾為必要，與同條項規定解除契約之性質，同屬形成權，該條項於二者所規定之六個月行使期間，皆為無時效性質之法定期間，苟買受人於該六個月內曾為減少價金之主張，其後所生之效果權利，則可於普通時效期間內繼續存在，此有最高法院73年台上字第4354號判決可資參照。並參酌民法第356 條第3 項「不能即知之瑕疵於日後發見者，應即通知出賣人」，本件瑕疵係先後陸續發現，是應以上訴人發現各該瑕疵而為通知之時點分別認定之。又該等瑕疵被上訴人旭揚公司曾再修補，本件應以發覺修補無效而再通知時，為時效起算時點。
②經查，本件上訴人於96年10月間颱風過境後始發現系爭房屋之滲漏水瑕疵，本案瑕疵係先後陸續發現，應分別為時效起算：
1.上訴人96年10月18日通知被上訴人等「三樓前側陽台上方平頂漏水」「四樓下三樓樓梯外側牆壁滲水入內」漏水情事，被上訴人旭揚公司於96年12月修補，然該等修補歷經梅雨季後於97年6 月再次發生漏水，為此上訴人於97年6 月30日97年度朴小調字第43號審判中通知並表示請求之意，將訴訟標的價額提高為50萬元。
2.另查，97年2 月10日上訴人發現三樓浴室下方（即二樓上方）樓板滲水，上訴人於97年2 月13日通知被上訴人等「三樓浴室、盥洗室滲水（含浴室外各牆腳壁癌脫漆）」，該瑕疵業於97年6 月2 日起訴請求之（97年度朴小調字第43號）。
3.再者，上訴人於97年6 月底發見「三樓前側房間上方平頂漏水」，是於97年6 月30日97年度朴小調字第43號審判中通知，並追加訴訟標的為請求表示。惟承審法官闡明追加後標的不適用簡易程序，上訴人爰於97年8 月19日撤回97年度朴小調字第43號訴訟，同日另提97年度朴簡字第156 號訴訟。
4.末查，嗣98年8 月8 日莫拉克颱風過境，上訴人發現「四樓上方平頂滲水」、「二樓房間樓板上石材間隙出現滲水潮濕痕跡」，爰於98年9 月17日原審審理時通知並為請求。
5.綜上論述，民法第365 條之通知自應係區別上訴人歷次發見瑕疵後所為之通知而認定，且上訴人於97年6 月已起訴請求，原審判決未區別各該瑕疵發見時點，且認上訴人遲至98年10月18日方為請求等語顯有誤會。上訴人既以存證信函通知被上訴人侯梅芬系爭瑕疵並告知被上訴人侯梅芬應負物之瑕疵擔保責任以及給付相關費用損失，有上訴人提出之存證信函可稽，該存證信函內容亦已提及瑕疵擔保責任與系爭房屋價值損失費用等問題，應係上訴人向被上訴人侯梅芬表示其無法以修繕為由脫免瑕疵擔保責任，並非預為瑕疵擔保之告知。即可認為上訴人已為減少價金之請求，是上訴人實已於民法第365 條第1 項所定六個月之法定期間內向被上訴人侯梅芬為減少價金之主張，則其於本件訴訟中行使其主張減少價金後之效果權利，即難謂其請求權已罹於消滅時效。
③退萬步言之，台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書第十三頁載「三樓前側臥室之東、西兩側平頂版均有曾經因裂隙滲水之乾水漬痕及裂隙灌注防水劑施工之痕跡」、「四樓露台牆面下方有修補防水施作防水材於磁磚上」，是以可知，被上訴人侯梅芬明知系爭房屋存有多處滲漏水瑕疵，卻不顧該滲漏水問題將影響房屋結構安全、影響買受人正常生活居住使用等，故意未告知上訴人，依民法第365 條第2 項自無適用六個月法定期間之餘地。
⑷末按，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項前段定有明文。且損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，依據台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書，系爭房屋瑕疵修補費用為349,125 元，上訴人爰以此為系爭房屋價值減損之費用請求之。
⒉被上訴人侯梅芬應負不完全給付損害賠償責任：
⑴按最高法院77年度第7 次民事庭會議決議雖謂「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，然此係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形為設題，討論出賣人所應負之債務不履行責任，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，既非屬該次決議之範疇，自難據前開闡釋逕為相反之解釋，而認出賣人應負物之瑕疵擔保責任，其瑕疵係於契約成立前發生，即無須負不完全給付之債務不履行責任。況依民法第354 條規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依同法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵，並未區分該瑕疵係於契約成立前或成立後存在而異其法律效果。準此，出賣人因交付之買賣標的物有瑕疵，不符合債務本旨，須負不完全給付責任時，自不因該瑕疵係發生於契約成立前，即免除出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，此有最高法院94年台上第1112號判決可資參照。再者，就衡平的角度言，如某甲向某乙購買汽車一部，該汽車在交付之前已存在剎車不靈的瑕疵，乙未告以該情仍與某甲締約並予以交付，甲駕車出遊，尚無肇事因素，卻因剎車不靈，造成甲車毀人傷，則某甲受傷當然是在契約締結之後，但該瑕疵是發生在締約之前，如認為僅得依物之瑕疵擔保之規定請求，則甲所受到固有利益之損害（身體受傷），顯不在民法第360 條規範係履行利益損害之範圍（履行利益之損害未涵蓋固有利益之範圍），如以瑕疵成立在買賣契約前而否定某甲之不完全給付請求權，實有失衡平。學者王澤鑑亦認為「對於出賣人而言，其於買賣契約之中應負有告知說明義務，而因故意或過失而違反告知義務或說明義務時，應負不完全給付之責任」（見王澤鑑，物之瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯，民法學說與判例研究㈥，頁132-134 ；另學者詹森林之見解亦同，見詹森林，不完全給付，民事法理與判決研究㈡，2003年4 月版）。
⑵次按，臺灣高等法院98年度上易字第1032號判決闡釋「買賣契約之出賣人負有依債務本旨將無瑕疵之買賣標的物交付買受人之義務，違背債務之本旨所為給付，為瑕疵之給付，即屬不完全給付。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。…如買賣標的欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，此欠缺為買受人所不知，出賣人交付買賣標的因欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，即屬瑕疵給付，出賣人即應負不完全給付之債務不履行責任，故關於不完全給付債務不履行責任之成立，應重在出賣人是否依債之本旨而為給付，或其給付因不合債之本旨而屬瑕疵給付，並無限定物之瑕疵須發生於契約成立後之必要。」；臺灣高等法院臺中分院98年度上字第56號判決闡釋「…故被上訴人所取得之系爭土地已有部分土地作為其他建物之『法定空地』之用，此部分之土地無法再作為建築基地使用，顯已減損系爭買賣契約所預定土地供建築房屋使用之效用。是被上訴人主張上訴人所給付之買賣標的物顯有瑕疵，與債之本旨不合，為有理由。…上訴人所給付之系爭土地，既具有上開瑕疵，復不能證明其無可歸責之事由，則被上訴人主張上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，自屬有據」；臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第102 號判決「出賣人因交付之買賣標的物有瑕疵，不符合債務本旨，須負不完全給付責任時，自不因該瑕疵係發生於契約成立前，即免除出賣人應負不完全給付之債務不履行責任」；臺灣高等法院96年度上字第1051號判決闡釋「如認為出賣人將品質不符買受人期待之買賣標的物交付，僅因為特定物之買賣，即認其已依約履行給付義務，縱使出賣人確有可歸責之事由，亦無債務不履行之適用，顯與社會衡平觀念有違。因此，不論是否為特定物之買賣，交付符合買受人支付對價所期待品質之標的物，均應認係出賣人之契約義務。則在特定物買賣，其標的物之瑕疵縱係契約成立前即已發生，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，致買受人不知有瑕疵仍為購買者，即應認出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，而應負不完全給付之債務不履行責任」。
⑶第按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227 條、226 條分別定有明文，又基於契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求權之行使，即於契約未經合法解除前，苟有債務不能給付、遲延給付或不完全給付等債務不履行之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求，此有最高法院83年台上字第1899號判決可資參照。經查，本件系爭房屋存有多處滲漏水瑕疵，並造成油漆凸起、油漆脫落、壁癌等，自屬物之瑕疵，又台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書第十三頁載「三樓前側臥室之東、西兩側平版均有曾經因裂隙滲水之乾水漬痕及裂隙灌注防水劑施工之痕跡」，是以可知，被上訴人侯梅芬因故意或過失而未將該瑕疵告知上訴人，不顧該滲漏水問題將影響房屋結構安全、影響買受人正常生活居住使用等，被上訴人侯梅芬所為給付之內容存有瑕疵不符合債務本旨，是上訴人自得向被上訴人侯梅芬請求不完全給付之債務不履行責任。依據台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書，估算系爭房屋修補費用為349,125 元，上訴人爰以此為損害賠償費用請求之。
㈡代位被上訴人侯梅芬對被上訴人旭揚公司之主張：
⒈上訴人得代位被上訴人侯梅芬向被上訴人旭揚公司請求債務不履行責任：
⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，此有最高法院69年台抗字第240 號判例可資參照。復按，債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符，此有最高法院64年台上字第2916 號 判例可資參照。
⑵經查，本件被上訴人侯梅芬向被上訴人旭揚公司購買系爭房屋，惟系爭房屋之樓層施工銜接縫、防水施工存有瑕疵，此有鑑定報告書可稽。申言之，㈠鑑定人將油漆層膨脹剝落處皆清理重新粉刷後，再作澆水、排水、滯水試驗，發覺產生多處明顯滲水處，甚至多處滲出之水量已達可凝成水滴滴落狀；粉刷層剝落再擴大；地坪石材溝縫明顯潮濕現象、踢腳油漆白華及發霉均比原調查記錄更加明顯；經清理重新油漆處，仍再度顯現膨脹脫落狀；地板四周牆面磁磚上原有修補防水材，多處已開裂脫落；二樓更衣室頂版（無粉刷或裝修天花板）即三樓浴室樓板有二處明顯滲水處，滲出之水量已達可凝成水滴滴落狀，該處之混凝土有蜂巢現象；三樓浴室塑膠企口天花板出現水滴，經由檢修孔查看天花板內部，平頂版有多處裂隙滲出水滴；四樓樓梯轉角平台處之柱、樑交接處有滲水積水，大片牆面浸濕及油漆層膨脹；四樓前弧形瓦屋頂下方平台，排水狀況不完全，排水頭附近會積水；四樓前側弧形瓦屋頂平台下方有明顯滲水潮濕現象、四樓側面造型斜瓦屋頂及排水溝後側下方有滲水潮濕現象，此可參照台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書第14、15、16、17頁。㈡鑑定人確認前揭滲漏水瑕疵係因鑑定人之澆水、排水、滯水試驗所產生後，研判1~5 項處之漏水或滲水潮濕現象之主因係防水施工瑕疵所致。再者，「一般建築業者建築時均會於屋頂平台或露台、陽台、浴室及外牆施工銜接處施作防水工程，以預防房屋發生漏水或滲水潮濕之現象等；依本案之觀察紀錄顯示，標的房屋之三樓浴室、四樓露台、四樓前側弧形瓦屋頂及內部、外牆施工銜接處等之防水效能狀況均不佳。依現場觀察及記錄，四樓前側弧形瓦屋頂上方有施作防水材，內部無防水施工，四樓露台版上下方均有修補防水施工之施作痕跡…但標的房屋多處防水效能不佳，顯示房屋之防水施工係有瑕疵。」。嗣後，鑑定人並以99年4 月26日良建師所字(99)04251 號函補充說明，研判該等滲漏水係因結構體樓層施工銜接縫及露台防水施工未盡理想而致；標的房屋鈞院所示位置是否有滲、漏水與施工瑕疵，依現有資料及觀察、測試記錄仍可進行研判鑑定。
⑶提出國家藝術園區瑕疵鑑定結果表供參，該鑑定標的與本案系爭房屋同為被上訴人旭揚公司之同一批建案，又參諸該鑑定結果表之瑕疵內容，該等滲漏水、壁癌等瑕疵實與本案之瑕疵情況類似，應可茲認定被上訴人旭揚公司於該批房屋建築工程存有重大施工瑕疵。
⑷承上，鑑定人於鑑定時已確定鑑定報告所載滲漏水係因鑑定人之澆水、排水、滯水試驗所產生，且研判主因係因防水施工瑕疵、結構體樓層施工銜接縫及露台防水施工所致，如前所述。經查，本件被上訴人侯梅芬向被上訴人旭揚公司購買系爭房屋，又系爭房屋確實因被上訴人旭揚公司樓層施工銜接縫瑕疵及防水施工瑕疵而生多處滲漏水，被上訴人旭揚公司顯然未依債之本旨交付，是被上訴人旭揚公司自應負債務不履行責任。另被上訴人侯梅芬怠於向被上訴人旭揚公司請求前揭損害賠償，又被上訴人侯梅芬名下已無財產可供求償，是上訴人自得以自己名義代位被上訴人侯梅芬行使其權利。
⒉上訴人得代位被上訴人侯梅芬向被上訴人旭揚公司請求物之瑕疵擔保責任：
⑴按民法第354 條第1 項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。是依第373 條之規定，危險移轉於買受人之時，有第354 條第1 項所稱之瑕疵者，雖在契約成立時此項瑕疵尚未存在，出賣人對於買受人，亦應負擔保之責，最高法院29年上字第826 號判例可資參照。
⑵經查，系爭房屋滲漏水瑕疵，業經台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定，依該鑑定報告書所示系爭房屋因施工瑕疵而存有多處嚴重滲漏水，顯然未合於通常交易觀念所認為應具備之價值、效用等，依前揭最高法院29年上字第826 號判例、最高法院77年度第7 次民事庭會議決議，被上訴人旭揚公司自應對被上訴人侯梅芬負物之瑕疵擔保責任。另被上訴人侯梅芬怠於向被上訴人旭揚公司請求瑕疵擔保責任，又被上訴人侯梅芬已無財產可供求償，是上訴人自得以自己名義代位被上訴人侯梅芬行使其權利。
⒊被上訴人侯梅芬得主張「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」第17條第2 款，被上訴人旭揚公司不得以保固期間脫免瑕疵擔保、債務不履行等責任：
⑴按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制訂本法。有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。」；「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」；「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」；「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」消費者保護法第1 條、第17條第1 項、第2 項、消費者保護法施行細則第15條第2 項分別定有明文。揆之上開規定與消費者保護法規範意旨，為達保護消費者之目的，若中央主管機關就特定行業公告其定型化契約應記載事項，無論該特定行業之企業經營者與消費者間，有無就該等應記載事項達意思表示合致或作成書面，於有利消費者之範圍內，均構成企業經營者與消費者契約之內容。
⑵參酌行政院消費者保護委員會於第80次委員會所通過，內政部於90年9 月3 日以台(90)內中地字第908362 6號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項第17條第2 款：前款期限經過後，買方仍得依民法及其他法律主張權利」。承上論述，上揭預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項第17條第2 款為被上訴人旭揚公司與侯梅芬契約之一部，被上訴人旭揚公司不得以保固期間脫免瑕疵擔保、債務不履行等責任。
㈢對杜瑞良建築師事務所100 年7 月11日良建師所字（100 ）07111 號函之意見：
⒈函詢事項二略以「鑑定報告書泛稱施工瑕疵，未指何人所造成…」，回函第二點㈡回覆略以「鑑定報告書第19頁『…標的房屋多處防水效能不佳，顯示房屋之防水施工係有瑕疵』已明確說明。」。
⑴由是可知，鑑定人已明確表示系爭房屋之瑕疵為「防水施工瑕疵」，系爭房屋之建商即被上訴人旭揚公司自應負責。
⑵再者，瑕疵發生之時間與滲漏水發生之時間應予區分，蓋因系爭房屋之瑕疵為「防水施工瑕疵」，因此瑕疵於系爭房屋建造時即已存在。被上訴人不得以滲漏水尚未被發現而抗辯防水施工瑕疵不存在，併予敘明。
⒉函詢事項四質疑插入鄰屋照片部分，回函第二點㈡回覆略以「…於鑑定報告第17頁詳載，並對照鑑定報告書第15頁『6.三樓前側陽台平頂版，東側…』所示位置觀察說明」。
⑴由函覆可知，鑑定報告第17頁資料對應觀察位置，即鑑定報告第15頁6.三樓前側陽台平頂版，東側。
⑵再者，鑑定報告第17頁載明「因該處係與鑑定標的建物相通之空間…」。亦可參酌鑑定人99年11月23日良建師所字（99）11231 號函第二點㈣說明「四樓前側弧形瓦屋頂內部積水是不爭之事實，紀錄於報告書第17頁及附件八。該空間既是密閉空間，無論是設計或施工均應要求完全防止水滲漏或侵入，否則就有施作防水及排水設施之必要」。申言之，被上訴人旭揚公司質疑鑑定報告引用他屋照片（嘉義縣太保市○○路183 號1 弄2 樓），惟經查，二屋為雙拼住宅，二屋相鄰且屋頂共通，由函覆可知，鑑定人進入屋頂內觀察之位置仍為系爭標的房屋之屋頂位置「三樓前側陽台平頂版，東側（鑑定報告書第15 頁 第6 點）」。
㈣被上訴人侯梅芬明知系爭房屋存有多處滲漏水瑕疵，卻不顧該滲漏水問題將影響房屋結構安全、影響買受人正常生活居住使用等，執意隱瞞故意未告知瑕疵，此參諸上訴人、被上訴人侯梅芬與游先生（侯梅芬丈夫）96年10月上旬談話錄音及譯文自明：
⒈「侯梅芬：…所以說當初在處理（問題）時我還是兩間（房屋）合併處理，因為都是我的厝」。
⒉「呂志評：我是想說你對建設公司比較叫得動，幫我協助一下。游先生：明天他（進社區）來我若看到他的車，我再跟他講一下。呂志評：游先生，那你方便嗎? 我帶你（到隔壁）進去看（漏水狀況）一下好嗎？侯梅芬：不必，我知道在哪裡（漏水）。呂志評：你知道哦! 我看那好像以前有曾再塗抹過的痕跡! 游先生：我知道啦。呂志評：（樓板）下面有油漆再擦過的痕跡，在滴水的位置，那表示之前並沒有處理好。游先生：我不知道，有部分位置可能沒處理過，有時候我跟他們老闆說過，但他們（修繕）工人來就不一定（會處理到）啊！」。
⒊又從上訴人與侯梅芬夫婦談話錄音得知，侯梅芬夫婦兩人異口同聲告訴上訴人：談話當時距被上訴人旭揚公司交屋時間僅約八個多月。則推算被上訴人旭揚公司交屋時間乃是96年1 月中、下旬左右，因此，被上訴人侯梅芬與旭揚公司兩者事後為維護共同利益而合作造假交屋切結書或房屋整套房門鑰匙簽收收據上日期之可能性不低。暫撇開此高度造假可能性不談，光從被上訴人旭揚公司將系爭房屋整套房門鑰匙交付被上訴人侯梅芬並簽收之日為95年12月23日（如簽收單所示），即可得知被上訴人旭揚公司交屋完成日期為95年12月23日，並不是交屋切結書上簽名日期（95年10月2 日），則保固期間之起算日期亦應以交屋完成日為準（鑰匙交付完畢，房屋之掌控權與危險才真正轉移，才算真正完成交屋）。比如，借貸雙方雖已立好借據，但若貸方尚未完成金錢交付，當然不能算已發生借貸，借貸與計息起始日不能自借據簽立日起算，應自金錢實際簽收日起算，道理一致。
㈤證人蔡敦隆確實係於被上訴人旭揚公司系爭工地負責瑕疵回報、安排修繕等工作，且其多次至系爭房屋安排修繕工作，囑託明信公司修繕。證人蔡敦隆稱其受僱於堃昇建設等云云不影響其於系爭工地負責瑕疵回報及安排修繕等工作之事實。而證人蔡敦隆自承係伊囑託明信公司至系爭房屋修繕，由是可知證人張藝旻稱本於私人情誼等語顯屬避重就輕。
⒈證人蔡敦隆確實係於被上訴人旭揚公司系爭工地負責瑕疵回報、安排修繕等工作，並將瑕疵狀況回報被上訴人旭陽公司。此可參諸100 年8 月31日審理中證人張藝旻證述「（問：在做瑕疵改善都是誰聯繫明信公司？）旭陽公司；（問：旭揚公司的工地主任嗎？）工地主任以外還有他們公司的人；（問：工地主任是不是蔡敦隆及鄭育騰？）蔡主任是其中之一…」；100 年8 月31日審理中證人蔡敦隆自承「那時我是調派到國家藝術園區，當時有問題大家會跟我聯絡，我再跟公司聯絡，看是否超過保固期間，堃昇公司跟旭揚公司是有點關係的；（問：你是跟哪家公司聯絡？）應該是跟旭揚公司聯絡，聯絡看是否保固期間內，如果是在保固期間內，我們就會派工去修繕，看是哪間承包商，我當時不知道有哪幾間承包商，就會叫公司找承包商來處理；（問：那為何要聯絡旭揚公司？）回報是回報給旭揚公司。」。
⒉證人蔡敦隆多次至系爭房屋安排修繕工作，囑託明信公司修繕。此可參諸100 年8 月31日審理中證人蔡敦隆自承「（問：系爭房屋你去看過幾次？）好像寫維修單有寫過兩次，我有去看過兩次，都是呂先生開門讓我進去，我記得的是兩次，但正確的我不知道，因為時間太久了。（問：看完之後如果公司要負責，你就會叫廠商來修理？）看完之後要先確認是否在保固期限內，保固期限內都是公司會做處理，可能會派廠商或自己叫工人去做，我們都會請公司做個批示，如果在保固期限外，就是基於道義、公司的信譽去做，但如果要花很多錢可能就沒辦法；…我都是用拜託明信幫忙處理的，明信花那個錢也很冤枉的。」；100 年8 月31日審理中證人張藝旻證述「（問：如果蔡主任或鄭主任是在保固期間外，請你去M2修繕，你是本於什麼關係去修的？有無收費？）私人情誼及為了我們公司在社區的利益，沒有收費；…就工程慣例而言，就學校工程或軍方工程常常會發生問題，很多都是自願幫業主解決問題，像一個軍方的案子，設計時沒有污水池，但開挖後發現有污水池，我們自己花錢幫他重用，這是很常發生的，這是為了工程進度可以進行順利…；（問：剛剛張先生所述是不是說依照工程慣例承包商在完工後，會義務替業主做瑕疵的修復？）這不是工程慣例，是考量到公司的利益，如果對公司沒有利益，我們不會做。（問：你們本件也是基於這樣的考量到現場去做瑕疵修復？）應該是。」。
㈥由台北市政府提供鈞院之旭揚公司、堃昇建設公司登記相關資料可以證明兩家公司係為關係企業：
⒈林通義、楊金鐓、江美莉股東於95年3 月24日、95 年3月27日分別匯股款1,000 萬元、460 萬元、300 萬元入被上訴人旭揚公司所屬合作金庫南嘉義分行活存帳戶內；另96年7 月30日旭揚公司第三次修訂後之公司章程內亦顯示其最大股東翔優有限公司代表人為林通義之子林嘉彥。
⒉於翔優有限公司91年4 月8 日公司變更登記表內知該公司大股東含楊金鐓、堃昇建設公司董事江美莉（94年1 月31日堃昇建設公司原全體股東：含林通義、妻翁翠梅、子林嘉彥、普羅實業有限公司及楊金鐓等出資額全數轉讓江美莉一人）。
⒊另由99年4 月12日樂揚建設股份有限公司監察人審查報告書上知監察人普羅實業股份有限公司推派之代表人為江美莉，而普羅實業股份有限公司董事長為林通義（經濟部商業司–公司資料網路查詢可得）。
⒋由上及堃昇建設公司員工蔡敦隆（工地主任）、證人陳枝香、李宗武曾分別於鈞院審理中之證詞與上訴人前提供之相關照片可知被上訴人旭揚公司確曾指派蔡主任聯繫被上訴人旭揚公司下包商（明信營造廠）員工張藝旻處理系爭房屋四樓露台與二樓浴室滲漏水瑕疵。
⒌再上訴人查閱被上訴人旭揚公司、堃昇建設有限公司、福音建設有限公司（國家藝墅園區第二期之起造人）、寬翔建設公司（國家藝墅園區第三期之起造人）之公司登記資料得知，目前興建中國家藝墅園區第三期之起造人寬翔建設公司，其最大股東為寬欣建設有限公司，而寬欣建設有限公司之法人代表為江美莉，而上揭四家公司背後主要股東為林通義、江美莉等人，該關係企業每批建案皆以不同公司為起造人，即坊間所稱『一案公司』，如此可方便資產移轉（脫產）並規避蒙受損失消費者之追償。上訴人前因本案曾獲鈞院核准對被上訴人旭揚公司一筆不動產執行假扣押，惟被上訴人旭揚公司於今年繳交保證金撤銷假扣押後馬上將該筆不動產移轉至江美莉名下，即屬脫產之例證（據知，其他個案亦採類似作法）；另被上訴人旭揚公司向鈞院辯稱前於系爭房屋社區內替旭揚公司回報並處理房屋滲漏水等瑕疵之蔡敦隆主任所屬之堃昇建設公司，與被上訴人旭揚公司屬不同法律主體，蔡敦隆主任之作為與其無關，被上訴人旭揚公司如此一貫逃避責任之行事作風，相信堅守社會正義之法律人皆無法認同。
㈦由上訴人於100 年9 月與鄭育騰（目前為被上訴人旭揚公司關係企業寬翔建設公司位於國家藝墅園區第三期建案工地主任）之談話內容可知（有錄音CD與譯文可證）：
⒈旭揚公司、堃昇建設公司、福音股份有限公司與目前興建中『國家藝墅園區第三期建案』之寬翔建設公司彼此為關係企業。
⒉於96年科羅莎颱風侵台後發現系爭房屋漏水，明信公司確係被上訴人旭揚公司（先後由鄭主任與蔡主任）請其至系爭房屋修繕。
⒊明信公司為被上訴人旭揚公司之下包商，兩者間有業務承攬關係，而被上訴人旭揚公司的關係企業眾多，日後仍續有建案推出，明信公司考量自身未來承攬機會與利益，彼此的利害關係，立場難以公正，其於100 年8 月31日出庭證稱其至系爭房屋修繕漏水瑕疵與被上訴人旭揚公司無關，分明造假；明信公司對鈞院函詢相關問題一律不回覆，蓄意等陳秋香、彩美工程行老闆李宗武出庭作證，透過被上訴人旭揚公司轉知相關證詞後，方遲至8 月31日出庭與被上訴人旭揚公司彼此串通作出與事實不符之偽證，顯不可採。
㈧系爭房屋之預售屋買賣契約書明定建物附屬之固定設備（衛浴設備、門窗、地磚、廚具等）保固一年，建築物之樑、柱、樓板等鋼筋混凝土結構體保固十五年。眾所皆知，衛浴設備、門窗、地磚、廚具屬住戶每天直接碰觸的設備，其磨損速率、故障機率相當高，因此僅保固一年尚屬合理；但依常識，建築物本體（含樓板、牆壁、樑柱等）之壽命、耐久性遠比每天直接碰觸、磨損的附屬設備明顯為高，合理推論，保固期間自然遠比一年為長。系爭房屋之樓板、牆壁多處滲漏水，係屬建築物本體明顯之瑕疵，與衛浴設備、門窗、地磚、廚具等易於磨損、故障之附屬固定設備截然不同，且預售屋買賣契約書並非約定建物本體（樓板、牆壁等）滲漏水僅保固一年，被上訴人旭揚公司辯稱僅保固一年，顯不合理、亦不可採。何況建築物本體防水效能不佳導致滲漏水，經年累月後必然嚴重影響結構體之壽命（鋼筋快速鏽蝕）與（混凝土）堅固強度，對消費者之生命、財產已潛藏相當之損害。
㈨依消費者保護法規定：契約條文有疑義時應作有利於消費者的解釋，以保護弱勢消費者。被上訴人旭揚公司之預售屋買賣契約書有關系爭建築物本體（漏水瑕疵）保固期限之解釋，應予適用；另民法第八節承攬相關條文亦明定：建築物建造交付完成後，承攬（建造）人應對五年內發生的瑕疵免費修繕與損害賠償。依本節相關條文之立法精神可明確推得，早在多年前的建築技術水準，若未偷工減料，建造完成之建築物即已應具備【至少五年】無發生建築物本體滲漏水瑕疵的品質水準，換言之，建築物若於五年內發生本體滲漏水顯著瑕疵，係不合理、不正常現象，已不具通常之品質水準，當然歸屬承攬（建造）人之責任。而系爭房屋交屋後短期內即出現多處嚴重滲漏水瑕疵，經專業、公正鑑定機構鑑定結果已證明確為防水施工時既存之瑕疵，更不容被上訴人一再推諉卸責。
㈩對被上訴人旭揚公司抗辯所為之陳述：
⒈被上訴人旭揚公司稱無法判定瑕疵開始時間點是否於保固期間內，責任歸屬有疑等語，顯非可採。
⑴按，參諸鑑定報告第18至20頁「㈠…1~5 項處則均有發生漏水或滲水潮濕之現象。㈡上述部分發生漏水或滲水潮濕之現象等，經研判主因係防水施工瑕疵所致。…標的房屋多處防水效能不佳，顯示房屋之防水施工係有瑕疵。…㈣依本鑑定試驗觀察記錄所產生之漏水、滲水或潮溼現象及位置研判，三樓浴室之防水效能不佳之因素係浴室整體防水施作之瑕疵所致。」，可知，被上訴人旭揚公司出賣之房屋存有防水施工瑕疵，顯未合於債之本旨，應負債務不履行等責任自不待言。被上訴人給付不符債之本旨即應負債務不履行責任等，該等責任與保固期間並無關聯。
⑵保固責任係建商給與買受人之保障。今被上訴人旭揚公司反藉保固責任，欲脫免施工瑕疵之債務不履行等責任，不僅無法律依據，更非可採。
⑶再者，縱認需考慮保固期間（上訴人否認之），因防水施工係與建物一體，且依鑑定意見本件滲漏水係因結構體樓層施工銜接縫及露台防水施工未盡理想而致，亦屬主要構造部分瑕疵，保固期間應為十五年，被上訴人旭揚公司據「固定設備（門窗、磁磚、廚具等）」一年保固為抗辯，亦無理由。
⒉被上訴人旭揚公司稱「鑑定報告書泛稱施工瑕疵，未指何人所造成」等語。惟經查：
⑴參諸鑑定報告第18至20頁「㈠…1~5 項處則均有發生漏水或滲水潮濕之現象。㈡上述部分發生漏水或滲水潮濕之現象等，經研判主因係防水施工瑕疵所致。…標的房屋多處防水效能不佳，顯示房屋之防水施工係有瑕疵。…㈣依本鑑定試驗觀察記錄所產生之漏水、滲水或潮溼現象及位置研判，三樓浴室之防水效能不佳之因素係浴室整體防水施作之瑕疵所致。」，可知，鑑定人已明確判斷該屋係建商之施工瑕疵所致。
⑵再者，經被上訴人旭揚公司爭執後，鑑定人於99年4 月26日覆以「標的房屋鈞院所示位置有否滲、漏水與施工瑕疵，依現有資料及現場觀察、測試記錄則仍可進行研判鑑定…研判與結構體樓層施工銜接縫及露台防水施工未盡理想有相關聯因素」。
⑶嗣再經被上訴人旭揚公司爭執後，鑑定人再於99年11月23日覆以「防水工程發生瑕疵之因素如：施工程序（底層粉塵、油汙、水氣是否清除完全）、防水層之材料配比、施作厚薄度不均、材料劣質化…等…標的房屋多處防水效能不佳，顯示該防水施工係有瑕疵…」。
⒊被上訴人旭揚公司稱「附件八、鑑定相關其他參考資料，插入嘉義縣太保市○○路183 巷1 弄2 號，非本鑑定案範圍內之照片，用作類比推測，並不恰當」等語。惟經查，鑑定報告已載明「鄰屋…該處係與鑑定標的建物相通之空間，乃…作為其他參考資料」。該屋與上訴人房屋相鄰，為同一建商同一時期所興建，且該空間與上訴人房屋相通，對於「建物構造了解」當然具有參考價值。再者，鑑定人僅將此部分列入參考資料，並無不妥。
⒋被上訴人稱「鑑定流程及說明部分，均未見外牆漏水之闡述…㈠…㈡…確認不會漏水後，再增加㈢外牆防水補修工程，並無意義」等語。
⑴惟經查，鑑定報告已載明㈢外牆防水補修工程之工程範圍為「西側外牆面（附件3 ）」，是該工程與㈠㈡工程應無重覆。
⑵除㈠㈡工程（即四樓前露台及弧形瓦屋頂防水、三樓浴廁防水）部分外，尚有許多其他滲漏水瑕疵，是㈢外牆防水補修工程應有意義，此可參諸鑑定報告第12~13 頁第1~7 點，對應附件六相片編號1~10、13~19 。以及鑑定報告第14~16 頁第2~3 、6 、7~11，對應附件七編號7-2-2 至7- 2-10 （相片編號3~19）、7-2-12至7-2-17（相片編號24~34 ）。
⑶此外，關於外牆防水疑問，經被上訴人旭揚公司爭執後，鑑定人業於99年4 月26日函覆以「本案鑑定人於98年3 月1 日於鑑定標的就鑑定位置物預作鑑定調查紀錄，並推測該處若有滲、漏水之發生則其途徑應與排水管、結構體等之施工銜接處有關。…有關鑑定試驗觀察紀錄照片㈡編號7-2-15及7-2-16（及編號30、31、32）照片，係經上述測試後於該處發生滲、漏水現象之記錄照片。研判與結構體樓層施工銜接縫及露台防水施工未盡理想有相關聯因素（附件4 ）」。
⒌就被上訴人旭揚公司將台南辦事處之鑑定報告不符鑑定技術及其他疑點之整理圖表表示意見：
⑴被上訴人稱「上訴人主張不完全給付…須以被上訴人旭陽公司交付房屋與被上訴人侯梅芬時已存在滲漏水瑕疵」等語容有誤會。蓋，因可歸責於己之事由提出不符合債務本旨之給付，即屬不完全給付，屬積極的債務違反。又，鑑定意見證實系爭房屋存有防水施工瑕疵，被上訴人旭陽公司給付顯未合於債之本旨，其即應負債務不履行、瑕疵擔保責任。
⑵被上訴人旭揚公司稱「侯梅芬稱未發生滲漏水」等語。惟經查，被上訴人侯梅芬為同案當事人，事涉個人利害關係，又其陳述並非真實，其房屋確實有漏水，此可參諸錄音譯文「游先生：我家對講機也會漏，他們也來灌」；「（問：你們家三樓不會漏水嘛？三樓陽台上方）游先生：應該有一處吧，我方才有看過。」。
⑶被上訴人旭揚公司稱「呂志評自行修繕四樓露台防水層，已非旭陽建設公司交屋與侯梅芬之狀態」等語並非真實。蓋因上訴人並非自行修繕，上訴人係央請被上訴人旭陽公司修繕。
⑷被上訴人旭揚公司稱「已逾保固期間…房屋自然耗損…地震…天然災害耗損」等語，顯有誤會。蓋因經第三次補充函詢後，鑑定人於99年11月23日函覆已敘明「一般防水層為考量地震因素大多採用具延展性之彈性材料，以承受一定程度之外力免於破壞」、「標的房屋之屋齡已於報告書第7 頁詳細說明，並列入鑑定研判之考量依據」。由是可知，施工無瑕疵之防水層必須具有相當能力之「地震耐受力、時間耐受力」，鑑定人已參酌系爭房屋之現實條件，始判斷系爭房屋存有施工瑕疵，故被上訴人旭揚公司稱鑑定報告疏漏等語，顯非可採。
⑸被上訴人旭揚公司質疑鑑定報告書中插入四樓露台前方弧形屋頂下方內部98年7 月10日之拍照附件之妥當性，上訴人亦曾具狀表明系爭房屋之該處弧形屋頂下方內部係與雙併鄰戶相互連通（因是雙併屋，無牆壁分隔，故兩邊應為同時施工），所拍攝到的範圍西半側即屬系爭房屋所有，樓板未有防水施工且雜物完全未清理的實況兩戶完全相同（但因鄰戶98年7 月已自行僱廠商防水施工，才砌牆將兩側隔開）。
⑹被上訴人旭揚公司自行委託陳兆璋建築師查閱本案之房屋鑑定報告書，所作之查閱意見說明書第三項稱：『屋主呂志評先生主張96年10月7 日科羅莎颱風有滲漏水，但：㈠同年96年8 月16~19 日聖帕強烈颱風，與96年10月4~6 日之科羅莎颱風性質相同，則該房屋未見有影響通常使用之品質之漏水主張？㈡科羅莎颱風與聖帕颱風強度類似，一前一後僅相隔46天，……如附件』。就此，上訴人質疑究竟陳兆璋建築師對本案了解多少？是否知悉被上訴人侯梅芬於96年9 月15日始交屋予上訴人？若不知，如何能作上述不當之質問？若已知交屋日，難道不知被上訴人侯梅芬極可能為了早日達成賣屋心願蓄意隱瞞系爭房屋交屋前曾漏水不利於己之事實？姑且不論陳兆璋建築師是否知悉談話錄音中被上訴人侯梅芬夫已透露系爭房屋交屋前已發生漏水並連繫建設公司處理過，為何陳建築師對鑑定報告第13頁第4 點所陳『三樓前側臥室之東、西二側平頂版均有曾經因裂隙滲水之乾水漬痕及裂隙灌注防水劑施工之痕跡』隻字不提？是對鑑定報告不用心、不了解？還是故意忽視、不提，蓄意作出對其委託者（旭揚公司）有利之選擇性意見，上訴人對陳兆璋建築師著作此查閱意見說明書立場的公正性不得不提出嚴正之質疑。
⒍被上訴人旭揚公司99年始提出本案系爭房屋之『交屋切結書』明顯不能當作證物，說明如下：
⑴該交屋切結書，被上訴人侯梅芬隨時可以杜撰一份，切結日期（95年10月2 日）可由其事後自己任意填寫。該切結書所蓋印章與96年1 月26日系爭房屋天然瓦斯掛表申請書上所蓋之印章不同。
⑵被上訴人旭揚公司與被上訴人侯梅芬為本案共同被上訴人（一審為共同被告），兩者為了共同利益，事後共同合作杜撰一份交屋切結日期與實際之交屋日期不符的所謂交屋切結書，可能性很高（尤其在被上訴人侯梅芬名下已無財產可處分的情況下）。
⑶一般預售屋買賣，除非買方急切入住房屋，才可能要求在房屋所有權過戶於自己名下之前先行交屋（風險提早移轉給買方承擔），而本案系爭房屋：
①被上訴人旭揚公司二審始提出切結日期為95年10月2
日之交屋切結書。
②所有權自建商移轉至被上訴人侯梅芬名下之日期為95ll月17日，有水上地政事務所之異動索引可稽。
③被上訴人侯梅芬於96年1 月26日始申請天然瓦斯掛表（掛表供氣後才入住）。交屋切結書上所載切結日期較房屋所有權移轉日提早達一個半月，卻於交屋切結日近四個月之後始申請天然瓦斯掛表，明顯並無急迫入住系爭房屋之情狀，既然不急於入住，竟於房屋所有權移轉日的一個半月前急於切結交屋，顯然違背常理。
⑷系爭房屋被上訴人侯梅芬自始至終並未裝潢也未入住，再顯示並無急迫於所有權移轉日的一個半月前切結交屋之需要。
⑸被上訴人旭揚公司經上訴人於96年10、11月多次聯繫、跟催後，於當年11、12月期間即因系爭房屋尚在保固期限內，免費處理滲漏水瑕疵（如一、二審上訴人提供之資料及各次庭上雙方之對話可參）。上訴人並非建商被上訴人旭揚公司的房屋買受人，向建商反應滲漏水當時系爭房屋若未在保固期內，建商不會免費為上訴人處理各處滲漏水瑕疵（社區各住戶對建商於房屋保固期內之瑕疵處理態度評價極差，廿戶以上先後已對之提告可見一般）。
⑹另被上訴人侯梅芬於96年10月4 日柯羅沙颱風來襲過後與上訴人有關系爭房屋交屋日期之談話中，其與丈夫兩人均坦承，交屋日期離談話當時僅七個月左右。則推算實際交屋日期為國曆96年2 月以後（即農曆96年春節過後），顯非該交屋切結書上所寫早約四個月前的95年10月2 日（96年10月談話當時上訴人與被上訴人侯梅芬之間關係仍屬良好，侯梅芬夫婦係在對上訴人無戒心的情況下所吐真言，而『交屋切結書』係被上訴人侯梅芬與上訴人利害相衝突之後於99年二審才出現）。
⑺被上訴人旭揚公司以被上訴人侯梅芬交屋切結書稱系爭房屋無滲漏水乙節，非為可採。惟經查，該交屋切結書並無提及系爭房屋無滲漏水，被上訴人自難據此為證。再者，系爭房屋轉賣前經歷多次滲漏水修補，此為被上訴人侯梅芬所自承，亦有鑑定報告第10、16頁、附件編號五-2-1、五-2-5、五-2-10 、6-1 可資為證，是被上訴人旭揚公司所辯自非可採。
⑻綜上所述，被上訴人旭揚公司99年二審始提出本案系爭房屋『交屋切結書』與被上訴人侯梅芬所填寫之切結日期明顯不適合充作客觀證物。
⒎上訴人否認曾經自為修繕：
⑴被上訴人旭揚公司100 年3 月8 日書狀第4 頁略以「鑑定報告第十頁呂志評陳述：『標的建築物曾經局部修補過四樓露台防水層及壁面內埋設管路之封口管帽，因此一樓電信箱、弱電接線箱及三樓對講機壁掛處之漏水現象已經排除。』由是可知，上訴人自行施工…」等語，顯然扭曲事實，並非可採。
⑵經查，系爭房屋因漏水問題不斷，多次由被上訴人旭揚公司修繕等情為被上訴人旭揚公司、被上訴人侯梅芬所自承，亦有歷次存證信函、錄音譯文可稽。上訴人係向鑑定人陳述系爭房屋曾經被上訴人旭揚公司修繕之狀況，並非陳述自為修繕，此可觀諸鑑定報告第十頁所載內容為「曾經局部修補過」並非自行修補。再者，鑑定報告所載「因此一樓電信箱、弱電接線箱及三樓對講機壁掛處之漏水現象已經排除」，亦與上訴人一再主張之被上訴人旭揚公司修繕後續狀況相符，此可參諸99年11月11日房屋滲水記錄表。
⑶此外，系爭房屋之修繕過程為：向被上訴人旭揚公司反映後，被上訴人旭揚公司指派明信營造廠修復，明信營造廠再指派彩美工程行（負責人李宗武）施工，有施工照片為證。
⒏被上訴人侯梅芬、旭揚公司已負遲延責任：
⑴「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」民法第229 條訂有明文。再者，參諸最高法院86年台上字第1552號判決「上訴人與被上訴人所主張系爭房地之價金雖有六百六十八萬元與六百三十萬元之別，但所指房地均為系爭房地，似無二致，果爾，倘上訴人向被上訴人所為依總價六百六十八萬元計算而催繳分期價款之催告，得確定係就「系爭房地」之價金所為之催告，能否謂上訴人此項催告，即係就不同之法律關係所為之催告，應屬無效之催告，亦不生就六百三十萬元價金範圍內有催告之效力，自有審究餘地。」。
⑵經查，上訴人於96年10月18日即以存證信函告知被上訴人侯梅芬、旭揚公司系爭房屋存有瑕疵其應負「民法賣品嚴重瑕疵責任」，上訴人之存證信函可得確定係針對「系爭房屋瑕疵之民法責任」催告，依86年台上字第1
552 號判決意旨已生合法催告效力無疑，被上訴人兩人於收受該函期限屆至時即負不完全給付、物之瑕疵擔保等遲延責任。
⑶退而言之，除歷次存証信函催告外，上訴人於97年7 月1 日於另案訴訟中向被上訴人侯梅芬請求減少買賣價金50萬元（97年度朴小調字第43號），是被上訴人侯梅芬自斯時起就本案請求已負遲延責任無疑。
⑷退萬步言之，上訴人於97年8 月19日向被上訴人侯梅芬及代位向被上訴人旭揚公司提起本訴訟，是至遲自本案起訴狀繕本送達翌日起，被上訴人侯梅芬、旭揚公司即各負遲延責任。而被上訴人侯梅芬雖自96年起即接獲存證信函、起訴狀等，惟被上訴人侯梅芬皆未向被上訴人旭揚公司主張權利，是被上訴人侯梅芬怠於行使其權利，自不待言。
⒐被上訴人旭揚公司稱上訴人讓水沿樓梯往下流竄影響鑑定報告等云云，上訴人否認之：
⑴鑑定人三度確認現場狀況，並已確認鑑定結論之現象係鑑定人測試而生。申言之，其於98年1 月21日先初勘，作成鑑定報告附件五之記錄。於98年3 月1 日再為鑑定調查，再次確認現場狀況與初勘記錄相符，並作成鑑定報告第12-13 頁及附件六記錄。嗣於98年3 月1日 再將原油漆膨脹處清理、重新粉刷後始作澆水、排水、滯水試驗，始得出鑑定報告第14-20 頁及鑑定報告附件七之鑑定結論。另鑑定人亦函覆以，依現有資料及觀察、測試記錄，標的房屋是否有滲、漏水與施工瑕疵仍可進行研判鑑定
⑵於98年1 月21日初勘、98年3 月1 日鑑定調查已確認系爭房屋存有石勾縫受潮吐沙、石材面局部發霉、踢腳白華、油漆層膨脹脫落、三樓至四樓樓梯平台轉角處之柱、樑均有油漆膨脹脫落及水滯痕跡，於澆水、排水、滯水測試後，滲漏水明顯擴大，石材勾縫潮濕、踢腳油漆白華、發霉更加明顯，清理重新油漆處再度膨脹，四樓樓梯轉角平台之柱、樑有滲水積水、大片牆面浸溼及油漆層膨脹。是以，鑑定報告已確認前揭石材勾縫、白華、四樓樓梯轉角平台滲水積水等係房屋滲漏水所產生。復按，觀諸上訴人99年5 月5 日陳報狀證物十二相片編號54、55、56、60、61、62、74、76、77顯見踢腳白華成粉碎剝離狀況；相片編號26~31 、78、98~102、105~109 顯見石材勾縫潮濕發霉現象。惟鑑定首次會勘係於98年1 月21日，98年7 月31日作成鑑定報告，惟被上訴人旭揚公司所據照片為97年10月16日拍攝，被上訴人旭揚公司竟以白華照片指摘係上訴人積水水痕，以石材勾縫潮濕發霉現象稱係地磚泡水，該所據照片與鑑定報告並無交集，亦與鑑定報告之作成無關，被上訴人旭揚公司該主張顯非可採。
⑶再者，上訴人否認被上訴人旭揚公司稱上訴人放水使樓板淹水等云云，上訴人僅於浴室、陽台試水，樓梯水漬係上訴人以水桶提水時不慎晃落，否則豈有僅該處有水漬之理，倘如被上訴人旭揚公司所稱，應全部樓梯、室內地板皆有水漬，但觀諸被上訴人所提出之相片、97年10月16日勘驗筆錄可知「僅有一階樓梯有水漬，其餘室內地板乾燥」，由是可知其所主張與其所提出之證據顯有未合，顯非可採。另樓板淹水與房屋滲漏水將對混凝土、油漆產生不同現象，專業鑑定人應可判斷，系爭房屋踢腳產生之白華、樓梯間油漆脫落等現象，業經台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書第19頁明載「依本鑑定試驗觀察紀錄所產生之漏水、滲水潮濕現象及位置研判，原告縱使有試水不當亦非本案發生不良現象之主因」。
⒑被上訴人旭揚公司稱以「現況交屋、契約成立前瑕疵已存在」稱上訴人不得向被上訴人侯梅芬請求不完全給付等語，並非可採：
⑴按臺灣高等法院臺中分院98年度上字第56號判決「出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任」。被上訴人侯梅芬於締約時未告知系爭標的物之瑕疵，上訴人不知有瑕疵而購買，被上訴人侯梅芬交付之漏水房屋欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用、品質，依前揭判決見解，被上訴人侯梅芬之給付屬瑕疵給付，被上訴人侯梅芬應負不完全給付責任。又被上訴人侯梅芬不論係故意或過失不告知該漏水瑕疵，其未告知瑕疵而出售行為，已違反契約上義務而應負不完全給付責任。
⑵次按，債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任，最高法院89年度台上字第2097號判決、臺灣高等法院臺中分院98年度上字第56號判決參照。經查，系爭滲漏水瑕疵係存在於買賣契約訂定前，被上訴人侯梅芬於締約時未告知系爭標的物之瑕疵，顯有過失。而被上訴人侯梅芬所交付之系爭房屋，確有滲漏水之瑕疵存在，倘被上訴人侯梅芬主張免責，其自應就上開瑕疵給付無可歸責之事由，負舉證責任。承上論述，倘被上訴人侯梅芬無法證明兩造就系爭房屋漏水瑕疵合意，其不得免於不完全給付責任。
⑶臺灣高等法院99年度上易字第478 號判決闡明：上訴人雖辯稱兩造約定以「現況交屋」，足見被上訴人已知悉漏水瑕疵，且免除伊之瑕疵擔保責任云云。查系爭買賣契約第11條第1 項特約事項固約定「以現況交屋（含固定燈飾、客廳窗簾）」（見原審卷第12頁），惟並無免除出賣人瑕疵擔保責任之相關文字。…上訴人復未能提出任何證據證明被上訴人於簽約時已知悉漏水瑕疵仍同意買受，自不得執此以卸責」。
⑷台灣高等法院98年度上易字第861 號判決「上訴人另辯稱被上訴人向其購買系爭房屋知房屋有傾斜，故同意「以現況交屋」云云。查兩造買賣契約第14條特約事項第5 點固約定：「甲方付清尾款日乙方應同時交屋（以現況交屋）」（見原審卷第10頁）。然若被上訴人於購屋時，知悉系爭房屋有傾斜事實存在，衡情理應於買賣契約上載明，觀諸系爭買賣契約書，其上除僅標明「以現況交屋」等文字外，無任何有關系爭房屋瑕疵狀況之記載，已與常情不符。再者一般中古屋之交易，雖多會有記載或約定「現況交屋」之情況，然而該等約定之所謂「現況」，在當事人之認知，應係屬於交屋或看屋當時所得發現之狀況，至於須經由專業人員以精密儀器檢測得知之情況，如「海砂屋」、「輻射屋」等，除非另有契約明白具體列出，否則不會在「現況交屋」之認知中。」。
⑸經查，被上訴人侯梅芬給付之漏水房屋價值、效用、品質非合於通常交易觀念，自不待言。又兩造並非約定買賣標的為漏水房屋，申言之，解釋契約應探求當事人真意，雖契約有約定現況交屋，惟並無免除被上訴人侯梅芬不完全給付責任之約定，又契約內容亦未載明漏水狀況，是難認該漏水瑕疵為當事人所合意。再者，買賣之初被上訴人侯梅芬故意未告知瑕疵，因此上訴人發現漏水後屢次發函被上訴人侯梅芬；被上訴人侯梅芬收函後沒有以「滲漏水本存在」抗辯，反另轉知被上訴人旭揚公司修繕，由此可知，兩造締約之初被上訴人侯梅芬並無告知瑕疵，兩造亦非約定以「交付漏水房屋」為債之本旨。是以不得以「現況交付字樣」遽認被上訴人侯梅芬給付漏水房屋係合於債之本旨之給付而無需負不完全給付責任。
⒒被上訴人旭揚公司所提台灣高等法院86年度上字1471號判決認「現狀交付僅負物之瑕疵擔保責任、不構成不完全給付」之唯一論述基礎係最高法院77年度第7 次民事庭會議決議：惟經查，最高法院77年度第7 次民事庭會議決議並無就「瑕疵發生於契約成立前」之情況討論，該爭點非屬77年度第7 次民事庭會議決議之範疇，不得援該會議決議逕為相反之解釋，是被上訴人旭揚公司所引台灣高等法院86年度上字1471號判決論述顯然有誤。此可參諸最高法院94年台上第1112號判決、台灣高等法院98年上易字第1032號判決、台灣高等法院台中分院98年度上字第56號判決、台灣高等法院96年上字第1051號判決、台灣高等法院台中分院95年度上易字第102 號判決：「最高法院77年度第7
次民事庭會議決議雖謂『出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任』，然此係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形為設題，討論出賣人所應負之債務不履行責任，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，既非屬該次決議之範疇，自難據前開闡釋逕為相反之解釋，而認出賣人應負物之瑕疵擔保責任，其瑕疵係於契約成立前發生，即無須負不完全給付之債務不履行責任。況依民法第354 條規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依同法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵，並未區分該瑕疵係於契約成立前或成立後存在而異其法律效果。準此，出賣人因交付之買賣標的物有瑕疵，不符合債務本旨，須負不完全給付責任時，自不因該瑕疵係發生於契約成立前，即免除出賣人應負不完全給付之債務不履行責任。…買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。」。
⒓就被上訴人旭揚公司100 年7 月5 日書狀第7 頁第4點 表示意見：
⑴系爭錄音之參與人為呂志評、侯梅芬、侯梅芬夫，是應以被上訴人侯梅芬之答辯認定事實，核先敘明。經查，系爭錄音檔案、錄音譯文業已提示被上訴人侯梅芬表示意見，被上訴人侯梅芬並未爭執該譯文內容及上訴人主張。反之，被上訴人旭揚公司片段擷取爭執談話真意，顯非可採。
⑵被上訴人旭揚公司100 年7 月5 日書狀第7 頁4 、(1)
部分：
①被上訴人旭揚公司主張「…『游先生說：我不知道，有部分位置可能沒處理過…』，乃指游先生確實向建設公司購屋時，確實不知道有漏水，游先生推測建設公司『沒有處理好』，這不表示售屋給上訴人時已知悉漏水」。
②惟經查，游先生此句話全文係「有些部分可能沒處理過，有時候我跟他們老闆說過，但他們工人來就不一定阿」，由是可知被上訴人旭揚公司主張顯非可採。⑶被上訴人旭揚公司100 年7 月5 日書狀第7 頁4 、(2)
部分：
①被上訴人旭揚公司主張「呂志評：『游先生，那你方便嗎，我帶你進去看一下，好嗎？』，上訴人當時積極要立即要求游先生過去看漏水，因家中客人出入，游先生無法立即陪同前往，侯梅芬遂稱『不必，我知道在哪裡』，乃不需要上訴人陪同，侯梅芬知道呂志評家中方位，可自行前往之意思」。
②惟經查，參諸以下整段談話語意可知，被上訴人侯梅芬夫婦以往曾請建設公司派員修繕，其知悉屋內漏水位置。非如被上訴人旭揚公司所稱侯梅芬係表示「知悉家中方位」，蓋因當時侯梅芬與呂志評所有之房屋相比鄰，又侯梅芬係該屋出賣人，侯梅芬不可能像呂志評表示「知悉房屋所在位置」。再者，侯梅芬並無系爭房屋鑰匙，侯梅芬夫婦無從自行前往屋內察看漏水情形。因此被上訴人旭揚公司稱「侯梅芬不需要上訴人陪同，知道呂志評家中方位，可自行前往之意思」，與實情不符，並非可採。
③申言之，上訴人稱「…我帶你進去看一下」，被上訴人侯梅芬稱「不必，我知道在哪裡」之後，上訴人再次確認「你知道哦！我看那好像以前有曾再塗抹過的痕跡！」，游先生復稱「我知道啦」，上訴人開始與侯梅芬夫婦確認詳細漏水位置「下面有油漆再擦過的痕跡，在滴水的位置，那表示之前並沒有處理好。」，游先生始稱「我不知道，有部分位置可能沒處理過，有時候我跟他們老闆說過，但他們工人來就不一定啊！」。此可參諸該段錄音全文係「呂志評：我是想說你對建設公司比較叫得動，幫我協助一下。游先生：明天他（進社區）來我若看到他的車，我再跟他講一下。呂志評：游先生，那你方便嗎？我帶你（到隔壁）進去看（漏水狀況）一下好嗎？侯梅芬：不必，我知道在哪裡（漏水）。呂志評：你知道哦！我看那好像以前有曾再塗抹過的痕跡！游先生：我知道啦。呂志評：（樓板）下面有油漆再擦過的痕跡，在滴水的位置，那表示之前並沒有處理好。游先生：我不知道，有部分位置可能沒處理過，有時候我跟他們老闆說過，但他們（修繕）工人來就不一定（會處理到）啊！」。
④被上訴人旭揚公司稱「客人出入無法立即陪同前往」等語亦僅屬揣測，蓋從全程錄音可以得知，上訴人親訪游宅與侯梅芬夫妻討論系爭房屋漏水問題這一段時間內，只有一組客人回游宅取回客人先前遺留在游宅的衣服，僅停留約二分鐘拿了衣服即離開，離開之後並沒有任何其他客人入出游宅。而上訴人開口邀請游夫婦到系爭房屋勘查漏水情形時，客人已離開游宅有一段時間。因此被上訴人旭揚公司猜測「游先生無法立即陪同前往」並非可採。
⑷被上訴人旭揚公司100 年7 月5 日書狀第7 頁4 、(3)
部分爭執上訴人譯文內容增加之括弧內文字，惟經查，該括弧內文字並無改變語意。此外，該譯文業經參與談話者即被上訴人侯梅芬確認，被上訴人侯梅芬並未爭執，由是可知該括弧內文字與談話原意相符。
⒔被上訴人侯梅芬於99年4 月7 日審理中陳稱「雖然房子有小瑕疵，但是建設公司都有整理」；被上訴人旭揚公司於99年3 月10日審理中自承「我們之前都有去修上訴人的房子」，由是可知，被上訴人旭揚公司現主張其未為修繕、證人張藝旻稱「本於情誼始為維修、不是受旭陽公司委託修繕」等語並非真實。
⒕於96年被上訴人旭揚公司安排修繕系爭房屋漏水瑕疵前，上訴人分別與旭揚公司員工鄭育騰、明信公司員工張藝旻及被上訴人侯梅芬丈夫電話聯繫，有談話錄音CD及譯文為證，從聯繫談話內容並參照本案100 年7 月26日準備庭中證人彩美工程行李宗武證詞及上訴人所提供彩美工程行於系爭房屋四樓露台之施作照片，即可印證被上訴人旭揚公司授意明信公司於96年至系爭房屋四樓露台施工，而且再次證明系爭房屋於被上訴人侯梅芬賣給上訴人之前即已出現過漏水瑕疵，被上訴人侯梅芬蓄意隱瞞漏水瑕疵之事實。
⒖被上訴人旭揚公司曾辯稱：既然杜瑞良建築師已經認為無法判斷滲漏水發生時間點，則無法判斷施工當時已具防水施工瑕疵。上訴人認此明顯係不當之推論，因為一個製造、施作或已設計不良之設備或建物，專業人員是有能力判斷其原具有之瑕疵，但一個有瑕疵的設備或建物即使是專業人員也無法精確推測哪一天會發生故障；一個醫生可檢測出一個孩子是否患有先天性疾病（例如先天性心臟病），但也無法精確判斷或預測這個孩子會在哪一天首次心臟病發作，道理是相通的。
⒗被上訴人旭揚公司於一審97年11月12日提出之答辯狀答辯理由二自陳『對於原告（即上訴人）所主張漏水情形，被告旭揚建設有限公司傾全力維修，侯沁岑也要求被告旭揚建設有限公司負起建商應負之責，…』。二審時卻推翻自己前言，反稱未曾派員至系爭房屋之浴室、四樓露台防水施工，那被上訴人旭揚公司究竟曾於何日、派何人對系爭房屋的哪些部位傾全力維修過？並請被上訴人旭揚公司舉證。
並聲明：⒈原判決應予廢棄。⒉被上訴人侯梅芬應給付上訴人349,125 元，及自99年2 月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被上訴人旭揚公司應給付被上訴人侯梅芬349,125 元，及自99年2 月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。⒋上述第二、三項所命之給付，被上訴人中任一人如為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。⒌第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人旭揚公司以下列情詞置辯：
㈠上訴人代位被上訴人侯梅芬對被上訴人旭揚公司主張瑕疵擔保請求權（減少價金）？
⒈依據民法第243 條規定，非債務人侯梅芬負遲延責任時，債權人呂志評不可主張代位權。依據民法第229 條規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未給付，自催告時起，負遲延責任。因此，上訴人向被上訴人侯梅芬主張減少價金請求權時，該減少價金之意思表示到達被上訴人侯梅芬後，是否有催告被上訴人侯梅芬給付減少價金數額，若未催告，則被上訴人侯梅芬不生遲延責任，上訴人自不可代位被上訴人侯梅芬向被上訴人旭揚公司主張減少價金請求權。
⒉又姑且不論上訴人所主張之瑕疵漏水是否真實，上訴人以96年10月18日麥寮工業區郵局第61號存證信函告知被上訴人旭揚公司房屋有漏水瑕疵，依據民法第365 條規定應於六個月行使瑕疵擔保請求權，惟上訴人97年8 月19日起訴代位被上訴人侯梅芬主張減少價金請求權，已罹於六個月時效，與法不符；再者，上訴人雖主張於「96 年12 月31日存證信函」已表示減少價金之意思云云，惟：依據該存證信函僅稱「若無法完全改善，貴方仍需負民法賣品瑕疵責任」，究係請求履行完全修繕之作為義務或解除契約或減少價金，上訴人並未在該存證信函有所表示，該存證信函既未表示要主張瑕疵擔保請求權，與民法行使瑕疵擔保請求權之意思表示不同，該存證信函只是假設一個問題，是催告被上訴人進行修繕，若未修繕就要行使所謂的瑕疵擔保請求權，可見該存證信函是附有條件，充其量只能認為是預為瑕疵擔保請求權行使之告知，殊不得以該存證信函內容逕認上訴人已為減少價金之意思表示。
⒊另關於瑕疵擔保請求權之行使，買賣與承攬之規定不同：買賣部分發現有瑕疵即可主張減少價金，但承攬必須先催告定作人修繕，始可主張瑕疵擔保請求權。上訴人主張本件於96年10月8 日存證信函告知之瑕疵，必須等到被上訴人修繕無效再次漏水，始可起算民法第365 條之六個月時效，顯然混淆上述規定。
⒋上訴人乃主張系爭房屋滲漏水之效用減少瑕疵，若無房屋不會滲漏水，則不會影響住屋品質及使用效能，自無瑕疵可言。依據民法之瑕疵擔保請求權須「物之瑕疵需於危險移轉於買受人時存在」，即被上訴人旭揚公司95年10月2
日交屋給被上訴人侯梅芬時，已存在房屋滲漏水之情形，始符合瑕疵擔保請求權之要件。被上訴人侯梅芬稱95年10月2 日受領該房屋並無房屋滲漏水，且自95年10月2 日受領該房屋至96年9 月15日將房屋交給上訴人期間，均未有房屋滲漏水之情形（96年8 月16至19日聖帕強烈颱風來襲，未發生滲漏水），加上，杜瑞良建築師事務所99年11月23日回函表示「防水材質效能退化除㈠所列說明仍有多項其他環境因素，時間也是指標因素之一」，即防水層確實會因時間經過而退化破裂導致滲漏水，杜瑞良建築師100
年7 月11日書函表示無法判斷開始滲漏水之時間點，職是，實難認為被上訴人旭揚公司95年10月2 日交屋給被上訴人侯梅芬時，已有發生房屋滲漏水影響房屋效用之情，與瑕疵擔保請求權之成立要件不符。
㈡上訴人代位被上訴人侯梅芬對被上訴人旭揚公司主張債務不履行請求權？
⒈保固責任：
⑴本件被上訴人旭揚公司將系爭房屋售予被上訴人侯梅芬，乃「95年10月2 日」交屋（見交屋切結書），即危險移轉被上訴人侯梅芬之時間點，依據民法第354 條規定，瑕疵需危險移轉時已存在，始可主張瑕疵擔保請求權。依照被上訴人旭揚公司與被上訴人侯梅芬之買賣契約第20條約定，主要結構部分負責保固十五年，固定設備部份保固一年，因此建物之滲漏水被上訴人自交屋時起算一年保固，依據交屋時間之推算，被上訴人滲漏水之保固乃「96年10月1 日」。
⑵本件房屋交屋給被上訴人侯梅芬時，所交付之售後服務保固卡，明確載明「自交屋日起，漏水保固一年」、「非保固範圍項目如下：1 、自行增建、改建或裝潢所造成之缺失」、「非保固範圍項目如下：1 、自行增建、改建或裝潢所造成之缺失」，查雙方約定自95年10月2
日交屋起防水保固一年至96年10月1 日。上訴人主張96年10月7 日柯羅沙颱風開始有滲漏水，鑑定單位乃98年3 月1 日進行測試滲漏水，此兩個時間點均已超過防水保固期間，因此，被上訴人旭揚公司自無須向被上訴人侯梅芬負起上述保固責任。
⑶甚且，售後服務保固卡載明「非保固範圍項目如下：1
、自行增建、改建或裝潢所造成之缺失」，上訴人於96年12月至97年1 月間，自行改建頂樓防水層，已符合保固卡內免責之事由。
⑷因此，被上訴人旭揚公司自無須向被上訴人侯梅芬負保固責任，對被上訴人侯梅芬自無不完全給付之情。
⒉交付無瑕疵物之責任：
⑴不完全給付乃未依債之本旨而為給付：
①被上訴人侯梅芬主張95年10月2 日受領該房屋並無房屋滲漏水，且自95年10月2 日受領該房屋至96 年9月15日將房屋交給上訴人期間，均未有房屋滲漏水之情形。
②上訴人雖以台灣建築師公會台南市辦事處鑑定報告書為證，惟該鑑定報告泛稱施工瑕疵導致系爭房屋滲漏水，未指係哪一次施工所造成，又該鑑定報告第十頁稱「據呂志評君陳述：標的建築物曾經局部修補過四樓露台防水層」，即上訴人於96年12月至97年1 月自行就四樓防水層進行施工，自不可認為鑑定報告所稱之施工瑕疵乃指被上訴人旭揚公司於交屋予被上訴人侯梅芬前之施工瑕疵。
③又上開鑑定報告所認定之施工瑕疵，惟：
1.系爭房屋滲漏水乃旭揚公司於交屋前之施工瑕疵，則會自95年10月2 日交屋予被上訴人侯梅芬時即開始滲漏水，惟被上訴人侯梅芬占有房屋期間均未有發生滲漏水，包含96年8 月16至19日聖帕強烈颱風來襲。因此，上訴人主張乃被上訴人旭揚公司於交屋被上訴人侯梅芬前之施工瑕疵所造成，而有不完全給付，未免與論理經驗法則相違背。
2.杜瑞良建築師100 年7 月11日書函表示無法判斷開始滲漏水之時間點，加上杜瑞良建築師事務所99年11月23日回函表示「防水材質效能退化除㈠所列說明仍有多項其他環境因素，時間也是指標因素之一」，即防水層確實會因時間經過而退化破裂導致滲漏水，由此可知，鑑定報告未開挖頂樓防水層排除防水材質未老化之因素，逕認滲漏水乃施工瑕疵所造成，實難認公允。
3.其他建築師均無法判斷滲漏水原因，本件之鑑定報告卻可認定屬於施工瑕疵所造成，實在相當特立獨行，恐非出自伊之專業，僅係鑑定人之推測，自不具民事訴訟法規定鑑定報告之證據能力及證據力：林建良建築師證稱：「我不知道是否是裂縫或是施工不良或是材質有問題」（鈞院96年度重訴字第59號事件）、楊宗祺建築師證稱：「漏水的形成原因沒有辦法判斷」、「滲水情形何時形成沒有辦法判斷」、「原因可能是施工不良或材質老化，或是混凝土因氣候影響作收縮等都有可能，材質老化是時間經過的關係」（鈞院96年度訴字第28 1號事件）。
4.因此，滲漏水之原因可能是施工不良或材質老化，或是混凝土因氣候影響作收縮等，本件鑑定報告檢具相關證據排除其他因素，逕認屬於施工瑕疵，並非出自於專業知識判斷而來，乃臆測之舉，自非妥適之舉。
④故上訴人主張乃被上訴人旭揚公司未依債之本旨而為給付導致系爭房屋之滲漏水，自不可採。
⑵不完全給付需可歸責於債務人：
①上訴人自行破壞建物，有不可歸責被上訴人之事由：1.台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告第十頁稱「據呂志評君陳述：標的建築物曾經局部修補過四樓露台防水層」，由此可知，上訴人自行施工修繕四樓露台防水層，已非被上訴人旭揚公司交屋予被上訴人侯梅芬之狀態，已不可全然被上訴人旭揚公司負責，若真屬防水施工瑕疵，已不知乃被上訴人旭揚公司或上訴人施工所造成。
2.上訴人自行委請他人修繕浴室，有上訴人提出之證據可佐（見上訴人100 年4 月28日上訴理由十一狀之內容），況且，上訴人於96年12月至97年1 月自行就四樓防水層進行施工，若屬於施工瑕疵造成滲漏水，亦無法認定係被上訴人旭揚公司之施工瑕疵或上訴人於96年12月至97年1 月施工瑕疵所造成。3.至於上訴人主張96年12月至97年1 月之四樓防水層施工乃被上訴人旭揚公司所為，惟證人蔡敦隆及鄭育騰均陳稱被上訴人旭揚公司表示系爭房屋已超過保固期間，不需負修繕責任，且證人有向上訴人表示超過保固期間之修繕需要自己負擔修繕費用，可知被上訴人旭揚公司並未授權證人蔡敦隆及鄭育騰去修繕該房屋，加上明信公司張藝旻表示「我們去處理是沒有經過旭揚公司的」，足認該次修繕實與被上訴人旭揚公司無關，上訴人逕指該次修繕乃被上訴人派員等語，自不可採。
②防水材質退化：「防水材質因時間經過，是否會材質效能退化而造成防水層破裂呢？」，杜瑞良建築師99年11月23日回覆鈞院「防水材質效能退化仍有多項其他環境因素，時間也是指標因素之一」，可見建物發生滲漏水之原因可能是施工不良或材質老化，或是混凝土因氣候影響作收縮，已如前述，因此，系爭房屋有滲漏水原因，並非當時係被上訴人旭揚公司施工不良所造成。
③上訴人不當使用建物：
1.查上訴人於原審法官至現場前，將四樓露台之排水孔塞住，開始放水，讓水自四樓沿著樓梯、牆壁往下流竄，法官至現場前，才將水放掉，法官與兩造至現場時，整棟樓房包含牆壁、地板、樓梯均是水（見97年10月16日勘驗筆錄），現場有上訴人阻塞排水孔之石塊、塑膠袋等物品（見當天拍攝之照片），牆壁均有水流，可證上訴人確實有讓水在房屋內四處溢流。
2.上訴人不否認原審法官勘驗時確實有沿著樓梯、牆壁往下流竄之情形，但辯稱乃建物瑕疵所造成，惟當天並無下雨，不可有外水入侵之情形，可認上訴人不當使用建物情形明確。
㈢上訴人對被上訴人侯梅芬之瑕疵擔保請求權（減少價金）？⒈姑且不論上訴人所主張之瑕疵漏水是否真實，上訴人以96年10月18日麥寮工業區郵局第61號存證信函告知上訴人旭揚公司房屋有漏水瑕疵，依據民法第365 條規定應於六個月行使瑕疵擔保請求權，惟上訴人97年8 月19日起訴主張減少價金請求權，已罹於六個月時效，與法不符。又上訴人既然於96年10月6 日柯羅莎颱風發現各樓層有嚴重滲漏水，則96年10月18日存證信函，鑑定報告認定滲漏水之位置（鑑定報告第18頁稱要求鑑定1- 5項發生滲漏水），則該存證信函已告知各樓層均發生滲漏水，可見上訴人99年9 月24日民事陳報狀附件「房屋滲水紀錄表」內容所稱事後始發現滲漏水，並不實在。
⒉上訴人主張被上訴人侯梅芬故意不告知瑕疵，無民法第356 條規定之適用云云，惟查：
⑴上訴人所提出之錄音譯文第三頁「呂志評稱：下面有油漆再擦過的痕跡，在滴水的位置，那表示之前並沒有處理好」，上訴人向游先生提出之前是否曾經漏水未處理，「游先生：我不知道，有部分位置可能沒有處理過」，乃指游先生向建設公司購屋時，確實不知道有漏水，游先生推測建設公司「沒有處理好」，這並不表示被上訴人侯梅芬售屋給上訴人時已知悉漏水。
⑵「呂志評：游先生，那你方便嗎，我帶你進去看一下，好嗎？」，上訴人當時積極要立即要求游先生過去看漏水，因家中有訪客，游先生無法立即陪同前往，被上訴人侯梅芬遂稱「不必，我知道在哪裡」，乃不需要上訴人陪同，被上訴人侯梅芬知道上訴人所有系爭房屋之地址，可自行前往之意思。
⑶況且，被上訴人侯梅芬已否認有故意隱瞞上訴人之情，足認上訴人刻意扭曲他人語意，且自行添加不利被上訴人之用語（譯文中括弧部分內之文字均係上訴人自行添加），藉此使鈞院誤解被上訴人侯梅芬有故意不告知瑕疵，實不足採。
⑷至於鑑定報告所稱牆面縫隙有灌注防水劑，惟上訴人所主張滲漏水乃天花板之位置，並非從牆面縫隙流出，該牆面之防水劑與天花板之滲漏水並無關聯。況且，該牆面縱有防水劑並不表示當時牆面已有滲漏水，充其量僅該牆面有縫隙，預防滲漏水發生之作為。甚且，被上訴人否認有施作該防水劑，鑑定報告拍攝之牆面防水劑亦可能係交屋給上訴人後，上訴人自行施作。又該鑑定報告並未表示該牆面縫隙之防水劑處有滲漏水，自不可認為被上訴人侯梅芬有故意不告知有滲漏水之情形。
⒊依據民法之瑕疵擔保請求權規定，須「物之瑕疵需於危險移轉於買受人時存在」，即被上訴人侯梅芬96年9 月15日交屋給上訴人時，已存在房屋滲漏水之情形，始符合瑕疵擔保請求權之要件。被上訴人侯梅芬稱95年10月2 日受領該房屋並無房屋滲漏水，且自95年10月2 日受領該房屋至96年9 月15日將房屋交給上訴人期間，均未有房屋滲漏水之情形（96年8 月16至19日聖帕強烈颱風來襲，未發生滲漏水），加上杜瑞良建築師事務所99年11月23日回函表示「防水材質效能退化除㈠所列說明仍有多項其他環境因素，時間也是指標因素之一」，即防水層確實會因時間經過而退化破裂導致滲漏水，杜瑞良建築師100 年7 月11日書函表示無法判斷開始滲漏水之時間點，職是，實難認為被上訴人侯梅芬96年9 月15日交屋給上訴人時，已有發生房屋滲漏水影響房屋效用之情，與瑕疵擔保請求權之成立要件不符。
㈣上訴人對被上訴人侯梅芬之不完全給付請求權？
⒈保固責任：依據上訴人與被上訴人侯梅芬之買賣契約並無保固責任之約定，且屬於成屋買賣，並非預售屋買賣，自不適用行政院公佈之預售屋買賣契約之條款，上訴人主張應適用預售屋買賣契約之條款，自非可採。
⒉交付無瑕疵物之責任？
⑴依據上訴人與被上訴人侯梅芬之買賣契約第13點「賣方依現況交屋」，雙方既然以現況交屋為權利義務之履行依據，則上訴人乃主張滲漏水瑕疵，乃被上訴人旭揚公司之施工瑕疵（95年10月2 日交屋給被上訴人侯梅芬前），則上訴人與被上訴人侯梅芬於96年8 月1 日訂立買賣契約時已存在，則被上訴人侯梅芬縱然交付有滲漏水瑕疵之房屋給上訴人，符合契約所訂立「現況交屋」之意旨，自非未依債之本旨而為給付，充其量僅可主張瑕疵擔保請求權。
⑵臺灣高等法院84年度上字第1222號民事判決、臺灣高等法院民事裁判書彙編85年第1 期1 冊400-414 頁「買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任」內容可佐。又台灣高等法院86年上字第1471號民事判決，臺灣高等法院民事裁判書彙編87年第2 冊0000-0000 頁「按以給付特定物為標的者，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，固應同時構成不完全給付之債務不履行責任。茍於契約成立時，瑕疵即已存在，出賣人倘以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，斯時，買受人僅得依物之瑕疵擔保對出賣人有所請求。（最高法院77年4 月19日77年度第7 次民事庭會議決議㈠意旨參照）。查本件上訴人係於76年10月12日向被上訴人國宅處買受76年4 月完工之系爭國宅，則上訴人與被上訴人國宅處訂定契約時，上開混凝土氯離子含量過高之瑕疵業已存在，而被上訴人國宅處既於當時以現狀交付系爭國宅於上訴人，即屬依債之本旨而為給付，揆諸上開說明，被上訴人國宅處僅負物之瑕疵擔保責任，上訴人本於不完全給付之法律關係請求被上訴人國宅處賠償系爭損害，即非有據」。
⑶上訴人於100 年7 月1 日上訴理由十三狀所提出之「台灣高等法院99年度上易字第478 號民事判決」、「台灣高等法院98年度上易字第861 號民事判決」，然該民事判決均認為現況交屋不免除瑕疵擔保責任，但並非認為仍需負債務不履行責任，與被上訴人旭揚公司所主張之見解並無衝突。況且，杜瑞良建築師100 年7 月11日書函表示無法判斷開始滲漏水之時間點，因此上訴人主張系爭房屋滲漏水乃96年8 月1 日訂立買賣契約以後發生，亦無可採。
㈤台灣省建築師公會台南市辦事處之鑑定報告是否可採？
⒈鑑定報告並非當然由法院採納，仍需判斷是否符合社會常情及鑑定技術，此有最高法院79年度台上字第540 號判例意旨「倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背」，最高法院85年台上字第3072號判決意旨「鑑定人乃係以自己之特別知識，於他人之訴訟，就特定事項報告其判斷意見之人；……至鑑定書之內容，自應將其鑑定經過及所為判斷之理由一併載明，若未說明其獲致結果之具體理由，其鑑定難謂無重大瑕疵」，因此，本件鑑定報告並非當然由鈞院採納，仍應踐行調查證據程序。
⒉玆將台南市辦事處之鑑定報告不符鑑定技術及其他疑點整理如下：
┌────┬───────┬───────┬───────┐
│ 項 目 │台南市辦事處鑑│ 陳兆璋建築師 │ 結 論 │
│ │定報告 │ 查閱意見 │ │
├────┼───────┼───────┼───────┤
│台南市辦│經研判係防水施│現行鑑定技術面│鑑定人須就特別│
│事處鑑定│工瑕疵所致。 │無法判定（房屋│知識陳述意見，│
│報告是否│ │漏水部分開始之│惟目前鑑定技術│
│有民事訴│ │時間點）。 │無法判定開始漏│
│訟法鑑定│ │ │水時間點，此部│
│意見之效│ │ │分非屬於「特別│
│力？ │ │ │知識」範疇，不│
│ │ │ │生民事訴訟法之│
│ │ │ │鑑定意見。 │
├────┼───────┼───────┼───────┤
│房屋發生│經研判係防水施│現行鑑定技術面│上訴人主張不完│
│滲漏水時│工瑕疵所致。 │無法判定（房屋│全給付及物之瑕│
│間點？ │ │漏水部分開始之│疵擔保請求權，│
│ │ │時間點）。 │均須以「被上訴│
│ │ │ │人旭揚公司交付│
│ │ │ │房屋予被上訴人│
│ │ │ │侯梅芬時」已存│
│ │ │ │在滲漏水瑕疵，│
│ │ │ │上訴人始可主張│
│ │ │ │損害賠償及減少│
│ │ │ │價金，此應由上│
│ │ │ │訴人負起舉證責│
│ │ │ │任。 │
├────┼───────┼───────┼───────┤
│被上訴人│ │上訴人主張96年│上訴人主張該房│
│旭揚公司│ │10月7 日科羅莎│屋自被上訴人旭│
│交屋給被│ │颱風因被上訴人│揚公司交屋給被│
│上訴人侯│ │旭揚公司之防水│上訴人侯梅芬已│
│梅芬時已│ │施工有瑕疵導致│存在防水施工瑕│
│存在滲漏│ │有滲漏水，則96│疵，則歷次颱風│
│水瑕疵時│ │年8 月16至19日│應均會滲漏水，│
│，會發生│ │聖帕強烈颱風亦│但侯梅芬均稱96│
│之情形？│ │應會滲漏水。 │年8 月16至19日│
│ │ │ │聖帕強烈颱風未│
│ │ │ │發生滲漏水，益│
│ │ │ │證上訴人所稱96│
│ │ │ │年10月7 日科羅│
│ │ │ │莎颱風滲漏水非│
│ │ │ │被上訴人旭揚公│
│ │ │ │司施工瑕疵所致│
│ │ │ │。 │
├────┼───────┼───────┼───────┤
│是否已超│防水保固期限係│是否在保固期限│被上訴人旭揚公│
│過保固期│涉及兩造期約關│範圍內，現行鑑│司乃95年10 月2│
│限？ │係，不在本鑑定│定技術面無法判│日交屋給被上訴│
│ │考量範圍（杜瑞│定，唯該判定卻│人侯梅芬，雙方│
│ │良建築師事務所│對兩造之責任歸│約定防水保固一│
│ │99.11.23 回函 │屬有關鍵性之影│年至96年10月2 │
│ │第七點）。 │響。 │日。上訴人主張│
│ │ │ │96年10月7日 柯│
│ │ │ │羅沙颱風有滲漏│
│ │ │ │水，鑑定單位乃│
│ │ │ │98年3 月1日 進│
│ │ │ │行測試滲漏水，│
│ │ │ │此兩個時間點均│
│ │ │ │已超過防水保固│
│ │ │ │期間。 │
├────┼───────┼───────┼───────┤
│外牆滲漏│外牆修復93,000│鑑定流程及說明│沒有說明外牆防│
│水？ │元。 │部分，均未見外│水修補工程之必│
│ │ │牆漏水之闡述，│要性，不可列入│
│ │ │增加外牆防水補│修繕項目。 │
│ │ │修工程，並無意│ │
│ │ │義。 │ │
├────┼───────┼───────┼───────┤
│施工瑕疵│經研判係防水施│鑑定報告書泛稱│台南市辦事處鑑│
│係指何人│工瑕疵所致。 │施工瑕疵，未指│定報告第十頁稱│
│施工？ │ │何人所造成，查│「據呂志評君陳│
│ │ │此房屋由建設公│述：標的建築物│
│ │ │司出售後，買主│曾經局部修補過│
│ │ │另已轉手他人，│四樓露台防水層│
│ │ │上述何時發生滲│及壁面內埋設管│
│ │ │漏水問題，更具│路之封口管帽，│
│ │ │有釐清之價值。│因此一樓電信箱│
│ │ │ │、弱電接線箱及│
│ │ │ │三樓對講機壁掛│
│ │ │ │處之漏水現象已│
│ │ │ │經排除」，由此│
│ │ │ │可知，上訴人自│
│ │ │ │行施工修繕四樓│
│ │ │ │露台防水層，已│
│ │ │ │非被上訴人旭揚│
│ │ │ │公司交屋予被上│
│ │ │ │訴人侯梅芬之狀│
│ │ │ │態，已不可全然│
│ │ │ │由被上訴人旭揚│
│ │ │ │公司負責，若真│
│ │ │ │屬防水施工瑕疵│
│ │ │ │，已不知乃被上│
│ │ │ │訴人旭揚公司或│
│ │ │ │上訴人施工所造│
│ │ │ │成。 │
└────┴───────┴───────┴───────┘
⒊台南市辦事處之鑑定報告未審酌之情事：
⑴未考慮防水材質效能退化：鑑定人回函自承「防水材質效能退化仍有多項其他環境因素，時間也是指標因素之一。未將保固期列入考量」。
⑵未確定發生滲漏水之原因：建築師回函稱「防水工程發生瑕疵非指防水層破裂或哪裡有無施作防水層」，既無防水層破裂且均有施作防水層，如何產生滲漏水，實在難以想像。
⒋外牆防水修補工程93,000元部分：
⑴鑑定人於原審陳稱主要乃鑑定報告「編號七之二之十五：相片編號29及30。編號七之二之十六：相片編號31及32」有三、四樓之樓梯牆面有油漆膨脹，認為需要外牆防水修補工程。
⑵依據鑑定人所稱伊有進行測溝（「勾」應為誤繕）灑水測試，應指「四樓外部弧形瓦屋頂及造型斜瓦屋頂及排水溝作澆水、排水測試」（鑑定報告第14頁），測試照片為「編號七之二之十九：相片編號37」。
⑶鑑定人所稱側溝灑水測試，應與相片編號29及30、31及32有上、下位置之關聯性，惟相片編號29及30、31及32與鑑定人所進行側溝灑水測試，並無位置之關聯性，如何能認定與側溝試水有關係。
⑷且鑑定人於原審稱「編號七之二之十五：相片編號29及30。編號七之二之十六：相片編號31及32」需要外牆測試，始能確認漏水，惟鑑定人已坦承未經過外牆漏水測試，此部分之鑑定非無疏失之處。
⒌鑑定報告附件九之室內油漆修復工程64,725元：鑑定人稱此乃指整個室內之油漆所計算之費用，惟原告所指之滲水處僅小小一部分，竟可獲得整間房屋之油漆，顯然有失公平。況且，鑑定人所稱油漆有色差，然油漆之顏色本來就可以調整，鑑定人所稱明顯牽強。舉例：車輛因車禍擦撞而掉漆，請求回復原狀，應以擦撞部分重新烤漆，而非整輛車子重新烤漆。
⒍鑑定報告附件九之四樓前側露台及弧形瓦屋頂防水修補工程65,955元、三樓浴廁防水修補工程55,620元：鑑定進行試驗放水後，卻將房屋鑰匙交予上訴人保管，讓上訴人有機會製作房屋滲漏水之假象，使鑑定人誤以為房屋確有瑕疵，因此，為避免此種假象，鑑定人通常會行色水測試，以釐清係何處滲漏水，然本件之鑑定人放縱讓鑑定結果產生不正確可能性之發生，該鑑定結果自有可議之處。
⒎鑑定報告稱「造成滲漏水之原因有外牆或樓板裂縫損壞、防水層或管路之損害或施工不良」（鑑定報告第九頁第3
行以下）：
⑴該鑑定報告又稱「內部柱、樑、樓板及牆面有幾處係裂紋」（鑑定報告第十頁第6 行以下），基於上述，均可能造成滲漏水，如何直接推論鑑定報告第十九頁所稱滲漏水乃「防水效能不佳」、「防水施工有瑕疵」所造成？不無疑問。
⑵鑑定報告第十九頁稱「四樓前側弧形瓦屋頂上方有施作防水材，內部則無防水施工」，查鑑定人所指四樓前側弧形瓦屋頂內部乃密閉空間，自無防水施工必要，且屋頂有施作防水，屋頂內又何須再施作防水，自有論理之矛盾。
⑶鑑定報告第十九頁稱「標的房屋多處防水效能不佳，顯示房屋之防水施工係有瑕疵」等語，防水效能不佳如何直接推論係「施工瑕疵」所造成，顯有輕率推論之情形，蓋防水材質既然已約定保固一年，因此，防水材質並非保固永久，則「防水材質因時間經過導致老化」，而使防水效能不佳，乃可能造成之原因，鑑定人逕認係防水施工不良，自有不妥之處。
⑷且防水層之損害，同可造成滲漏水，乃鑑定人於鑑定報告第九頁第3 行以下所自認，則諸多地震也會造成防水層產生裂縫，惟鑑定人於此次鑑定並未就防水層是否有損害，進行鑑定，自有疏漏。依據「事變」發生所造成，債務人亦無需負起給付責任（見孫森焱民法債篇總論下冊第498 頁）。
⒏自95年10月2 日被上訴人旭揚公司交屋予被上訴人侯梅芬，分別於95年12月26日屏東恆春發生七級地震（嘉義四級，見中央氣象局地震報告資料），而四級地震已會發生搖動發生裂縫，且系爭房屋確實已有裂縫存在，如何排除地震影響，逕認滲漏水乃施工瑕疵所生，鑑定報告並未說明。
⒐上訴人主張 96 年 10 月 7 日科羅莎颱風有滲漏水，但：⑴同年96年8 月16~19 日聖帕強烈颱風，與96年10月4 日~6日之科羅莎強烈颱風性質相同，則該房屋未見有影響通常使用之品質之漏水主張？
⑵科羅莎強烈颱風及聖帕強烈颱風強度類似，一前一後僅相隔46天，有中央氣象局公布之衛星雲圖資料可參。
⒑該鑑定報告滯水試驗完成日期為98年3 月10日，鑑定報告完成日期為98年7 月31日，於98年7 月10 日 拍攝附件八、鑑定相關其他參考資料，插入嘉義縣太保市○○路183
巷1 弄2 號，非本鑑定案範圍內之照片，用作類比推測（鑑定報告第17頁），並不洽當，且該照片是否為鑑定建築師所親自拍攝，令人存疑。
⒒該鑑定報告捌、鑑定流程及說明部分，均未見外牆漏水之闡述，鑑定報告壹拾、㈠四樓前測露台及弧型瓦屋頂防水補修工程㈡三樓預測防水補修工程，漏水修護完成且確認不會漏水後，再增加㈢外牆防水補修工程，並無意義。
⒓綜合以上，上開鑑定報告書有不適本案參考之處。
㈥對杜瑞良建築師事務所100 年7 月11日良建師所字（100 ）07111 號函之意見：
⒈該回函亦同意陳兆璋建築師所提出「未載明瑕疵部分（即房屋漏水部分）開始之時間點，是否在保固期限範圍內，現行鑑定技術面無法判定」之論點。可知：
⑴上訴人所主張被上訴人侯梅芬交屋給上訴人前已經滲漏水之推論，已無法成立。
⑵也因此，上訴人也無法主張滲漏水發生於保固期限內。⒉既然杜瑞良建築師已經認為無法判斷滲漏水發生時間點，則如何判斷係防水施工疏漏，施工當時已產生滲漏水，此明顯有論理之矛盾，杜瑞良建築師仍表示乃施工瑕疵所造成，明顯係個人推測之詞。
⒊加上，杜瑞良建築師亦不排除地震所造成之裂縫及防水材質因時間經過之劣化，如何能斷言乃施工瑕疵：
⑴被上訴人旭揚公司99年11月2 日民事呈報狀之詢問事項「六、又防水材質因時間經過，是否會材質效能退化而造成防水層破裂呢？」，杜瑞良建築師事務所99年11月23日回函「防水材質效能退化除㈠所列說明仍有多項其他環境因素，時間也是指標因素之一」，因此，防水層確實會因時間經過而退化破裂導致滲漏水。復查：本建物之防水材保固期限僅一年，杜瑞良建築師亦表示「有關防水保固期限係涉及兩造期約關係，不在本鑑定考量範圍」，可知該鑑定報告並未考量防水層因時間經過劣化之因素，該鑑定報告欠缺公正性。
⑵杜瑞良建築師事務所99年11月23日回函「一般防水層為考量地震因素大多採用具延展性之彈性材料，以承受一定程度之外力免於破壞」，但防水材料之延展性，涉及防水材之保固期限，惟鑑定人卻表示「有關防水保固期限係涉及兩造期約關係，不在本鑑定考量範圍」，顯見鑑定人雖見有建物有因地震所生之裂縫，未鑑定該裂縫之防水材情形，即有疏漏之處。
㈦針對滲漏水之原因，相同建案之其他訴訟，委由其他建築師之鑑定意見：
⒈鈞院96年度重訴字第59號事件：
⑴林建良建築師：「我不知道是否是裂縫或是施工不良或是材質有問題」、「我無法判斷（發生滲漏水的開始時間點）」。
⑵蔡明宏建築師：「不曉得（開始滲漏水的時間為何）」。
⒉鈞院96年度訴字第281號事件：
楊宗祺建築師：「漏水的形成原因沒有辦法判斷」、「滲水情形何時形成沒有辦法判斷」、「原因可能是施工不良或材質老化，或是混凝土因氣候影響作收縮等都有可能，材質老化是時間經過的關係」。
⒊上述筆錄內容，可以佐證漏水原因很多，但鑑定報告卻未排除其他不可抗力因素，逕認乃被上訴人施工所致，實有偏頗之處。況且，開始滲漏水之時間點，建築師之共識均無法判斷，則本件如何認定乃交屋前已發生滲漏水之情形，而非保固期間以後開始發生滲漏水呢。
㈧上訴人主張被上訴人旭揚公司曾派人至系爭房屋修繕，其說明如下：
⒈四樓女兒牆封口管帽部分：
⑴被上訴人查無任何資料，係由被上訴人所修繕。
⑵上訴人乃主張96年10月6 日柯羅沙颱風來襲，電信箱、弱電接線箱、對講機壁掛處發生滲漏水乃四樓女兒牆未有封口管帽所導致（見上訴人所發麥寮工業區第61號存證信函，見原審上訴人97-12-24民事補充理由狀所附），惟系爭房屋於96年10月2 日已屆保固期限，則上訴人主張96年10月6 日柯羅沙颱風後修繕四樓女兒牆封口管帽，自非被上訴人旭揚公司所為。
⒉系爭房屋牆面縫隙灌注防水劑部分：
⑴被上訴人查無任何資料，係由被上訴人所修繕。
⑵被上訴人自始不知系爭房屋縫隙有灌注防水劑，被上訴人交屋給被上訴人侯梅芬時，並無此灌注防水劑之情形。
⑶上訴人亦不主張該牆面縫隙灌注防水劑有滲漏水，與本件毫無干係。
⒊上訴人提出二張照片稱係被上訴人旭揚公司指派工人至現場修復云云，然照片所示施工位置均非四樓露台（應係浴室），無法證明該工人乃施工四樓露台，且被上訴人旭揚公司未曾授意他人修繕過四樓露台及浴室。且由上訴人之100 年4 月28日民事上訴理由（十一）狀益證：上訴人除自行修繕四樓露台外，更自行委請工人修繕浴室，因此，鑑定報告所稱浴室地板有漏水情形，更非被上訴人旭揚公司所造成，乃上訴人自行委請工人施作造成。
㈨被上訴人於99年6 月2 日民事呈報狀所檢附之原審97 年10
月16日勘驗時屋內之牆壁、樓梯及地板都是水的照片，上訴人99年6 月2 日庭訊辯稱樓梯有水乃提水翻倒，其他地板及樓梯有水乃建物瑕疵造成牆壁及地板有水云云，然查：
⒈若建物瑕疵，必因「下雨」才會導致室內滲漏水，何況，照片顯示牆壁的水是用「流」的，必定天候是狂風暴雨。⒉惟原審於現場履勘之日期97年10月16日並無下雨，見氣象局逐日氣象資料該日並無下雨，自不可能因為建物瑕疵導致牆壁、樓梯及地板都是水的情況。
⒊故上訴人辯稱建物瑕疵會導致上揭室內嚴重淹水，與常理相違，並不可採。若非「人為因素」，實難造成當天所造成之情況。
⒋而上訴人固否認人為造成，但伊乃建物之保管人，應由上訴人負起危險負擔責任。
㈩針對鈞院調取被上訴人旭揚公司等之公司登記資料，表示意見如下：
⒈上訴人主張明信公司修繕時間乃96年11月至97年3 月間，被上訴人旭揚公司之負責人乃賴信安，堃昇建設公司之負責人乃江美莉，該負責人乃執行公司業務之人。
⒉各公司之業務互不干涉，且各公司在法律上有獨立之法人主體，單一公司所為之行為，效力非及於另一公司。
並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉上訴費用由上訴人負擔。
三、被上訴人侯梅芬未於言詞辯論期日到庭，惟據其於本院審理中到庭陳稱：
㈠當初被上訴人侯梅芬買兩間房子，伊住其中一間，住的那間房子雖有小瑕疵，但建設公司有整理，例如磁磚、樓梯間的大理石問題等，還有管線即天然瓦斯等，伊有請被上訴人旭揚公司換白鐵的，就是生活中會發現的小問題，之後就沒住了，亦未發現有問題，另外一間伊未注意，亦未請被上訴人旭揚公司修繕過，係後來伊因生意上軋不過去，才將系爭房屋賣給上訴人，並不是因為漏水才故意賣掉，交屋前亦無發生過這些問題，不知道為何上訴人要向其求償、減少買賣價金，伊將系爭房屋賣給上訴人已賠錢，且並未住過系爭房屋，建設公司交屋時就是這樣了，有什麼情形，建設公司均有整理，交屋當時上訴人亦沒有說什麼，因此上訴人請求不合理。
㈡被上訴人侯梅芬確實曾與上訴人通過電話，可能交屋後，上訴人稱颱風天來房子有些問題，故打電話跟伊說，可是伊是否有講過如上訴人提出之電話錄音內容，因講話內容太久，也不是一直都是伊講的，且時間經過太久，已經忘了，但錄音是伊的聲音沒錯。
㈢通常社區有一些問題均會請建設公司處理，當時上訴人稱颱風來有些問題，於是來找伊，伊跟上訴人說，伊現在住那間有什問題，都請建設公司來修理，也是請了好幾遍，像伊樓梯間的大理石，建設公司老闆也是說如果有認識的，就請來做一做，再給伊錢，所以他們工人也是要排時間，不是隨叫隨到。
㈣並答辯聲明：上訴駁回。
四、爭點事項：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人侯梅芬向被上訴人旭揚公司購買系爭房屋，嗣被上訴人侯梅芬於96年8 月1 日將系爭房屋轉賣給上訴人，並於96年9 月15日交屋，上訴人於96年10月間柯羅莎颱風過境後，發現系爭房屋有漏水現象。
⒉上訴人曾分別於96年10月18日、96年12月31日、97年2 月1 日、97年2 月13日、97年3 月13日以存證信函通知被上訴人兩人系爭房屋有物之瑕疵之情形。
㈡爭執事項：
⒈系爭房屋之瑕疵是否係被上訴人旭揚公司建築系爭房屋時防水施工存有瑕疵所致？
⒉上訴人對被上訴人侯梅芬請求物之瑕疵擔保減少價金、不完全給付損害賠償是否有理由？
⒊上訴人主張代位被上訴人侯梅芬對被上訴人旭揚公司請求保固契約責任、物之瑕疵擔保、不完全給付損害賠償是否有理由？
五、本院得心證之理由：
㈠系爭房屋之樓層施工銜接縫、防水施工存有瑕疵：
⒈原審囑託台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定系爭房屋⑴三樓前房間、天花板。⑵三樓前陽台屋頂東西二側。⑶四樓頂露台、樓梯轉角、四樓室內樓板。⑷三樓浴室、三樓樓板近樓梯處。⑸四樓下三樓樓梯平台外側。⑹三樓後面對講機壁掛處。⑺一樓客廳電信箱及樓梯口弱電接線箱等是否漏水，經鑑定人杜瑞良建築師將油漆層膨脹剝落處皆清理重新粉刷後，再作澆水、排水、滯水試驗，發現①二樓更衣室頂版（無粉刷或裝修天花板）即三樓浴室樓板有二處明顯滲水處，滲出之水量已達可凝成水滴滴落狀，該處之混凝土有蜂巢現象。②三樓前臥室平頂版有四處形狀大小不一呈面狀潮濕之滲水處，滲水處部分有細裂隙。③三樓穿堂平頂版一處粉刷層剝落，與原現況調查紀錄比對有再擴大之現象。④三樓前、後側臥室靠近浴廁之地坪石材溝縫有明顯潮濕現象，踢腳油漆白華及發霉現象與原現況調查記錄比對均更加明顯。⑤臥室及穿堂靠近浴廁之牆面下方多處油漆層膨脹剝落，經清理重新油漆後仍再度顯現膨脹脫落狀。⑥三樓前側陽台平頂版東側燈具旁有約1.5 公尺長線狀明顯滲水處，滲出之水量已達可凝成水滴滴落狀。西側也有不規則狀明顯裂隙滲水處，滲出之水量已達可凝成水滴滴落狀。⑦三樓浴室塑膠企口天花板出現水滴，經由檢修孔查看天花板內部，平頂版有多處裂隙滲出水滴，水滴滴落積於天花板上已經浸濕部分角材，管線穿牆處亦有潮濕滲水現象。⑧三樓樓梯旁樓板側邊油漆層剝落處經清理重新油漆後仍持續發生膨脹現象。⑨三樓至四樓樓梯側邊及梯級與牆交接處之油漆層多處出現膨脹脫落現象。⑩四樓樓梯轉角平台處之柱、樑交接處有滲水積水，大片牆面浸濕及油漆層膨脹。⑪四樓佛廳地板石材溝縫有多處新痕滲水潮濕現象。⑫四樓前弧形瓦屋頂下方平台，排水狀況不完全，排水頭附近會積水。⑬四樓側面造型斜瓦屋頂及排水溝排水狀況良好，只有排水孔附近稍有積水。⑭四樓露台排水狀況尚可，但排水孔附近仍有局部積水，地板四週牆面磁磚上原有補修防水材多處已開裂脫落。⑮從建築物外步觀察：a.四樓前側弧形瓦屋頂平台下方有明顯滲水潮濕現象，b.四樓側面造型斜瓦屋頂及排水溝之後側下方有滲水潮濕之痕跡。經鑑定結果，上開原審囑託台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定系爭房屋其中⑴三樓前房間、天花板。⑵三樓前陽台屋頂東西二側。⑶四樓頂露台、樓梯轉角、四樓室內樓板。⑷三樓浴室、三樓樓板近樓梯處。⑸四樓下三樓樓梯平台外側等均有發生漏水或滲水潮濕之現象，其中⑹三樓後面對講機壁掛處及⑺一樓客廳電信箱及樓梯口弱電接線箱，已無漏水現象。又上述發生漏水或滲水潮濕之現象等，經研判主因係防水施工瑕疵所致。再者，一般建築業者建築時均會於屋頂平台或露台、陽台、浴室及外牆施工銜接處施作防水工程，以預防房屋發生漏水或滲水潮濕之現象等；依本案之觀察紀錄顯示，標的房屋之三樓浴室、四樓露台、四樓前側弧形瓦屋頂及內部、外牆施工銜接處等之防水效能狀況均不佳。依現場觀察及記錄，四樓前側弧形瓦屋頂上方有施作防水材，內部則無防水施工，四樓露台版上下方均有修補防水施工之施作痕跡‧‧‧‧但標的房屋多處防水效能不佳，顯示房屋之防水施工係有瑕疵。‧‧‧‧但依本鑑定試驗觀察記錄所產生之漏水、滲水或潮溼現象及位置研判，三樓浴室之防水效能不佳之因素係浴室整體防水施作之瑕疵所致，‧‧‧‧等語，有台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書及所附照片附卷可稽（見該報告書第13至20頁）。嗣後，鑑定人杜瑞良建築師並以99年4 月26日良建師所字(99)04251 號函補充說明，研判該等滲漏水與結構體樓層施工銜接縫及露台防水施工未盡理想有相關關聯之因素；標的房屋鈞院所示位置有否滲、漏水與施工瑕疵，依現有資料及現場觀察、測試記錄則仍可進行研判鑑定等語（見本院卷一第145 、146 頁）。嗣鑑定人杜瑞良建築師於99年11月23日以良建師所字(99)11231 號函補充說明「防水效能狀況不佳，係依標的房屋之現場觀察、試驗紀錄所研判之綜合結論，防水工程發生瑕疵之因素如：施工程序（底層粉塵、油汙、水氣是否清除完全）、防水層之材料配比、施作厚薄度不均、材料劣質化‧‧‧‧等，非係指防水層破裂或哪裡有無施作防水層。標的房屋多處防水效能不佳，顯示該防水施工係有瑕疵，有進行防水補修之必要。」等語（見本院卷三第115 、116 頁）。本件鑑定人杜瑞良建築師於鑑定時已確定鑑定報告書所載滲漏水係因鑑定人之澆水、排水、滯水試驗所產生，且因系爭房屋多處防水效能不佳，研判主因係因防水施工瑕疵、結構體樓層施工銜接縫及露台防水施工未盡理想所致，其鑑定結果自得採為本件裁判之基礎，被上訴人旭揚公司抗辯：台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告不可採，並無可採。準此，系爭房屋有滲漏水、油漆層膨脹剝落等瑕疵，係因被上訴人旭揚公司建築系爭房屋時於樓層施工銜接縫、防水施工存有瑕疵所致。
⒉被上訴人旭揚公司抗辯：杜瑞良建築師已經認為無法判斷滲漏水發生時間點，則如何判斷係防水施工疏漏，施工當時已產生滲漏水云云，惟本院認定系爭房屋有滲漏水、油漆層膨脹剝落等瑕疵，係因被上訴人旭揚公司建築系爭房屋時於樓層施工銜接縫、防水施工存有瑕疵所致，已詳述理由如上，被上訴人旭揚公司上開所辯，並無可採。
⒊被上訴人旭揚公司抗辯：上訴人自行施工修繕四樓露台防水層，且自行委請他人修繕浴室，已非被上訴人旭揚公司交屋予被上訴人侯梅芬之狀態，已不可全然被上訴人旭揚公司負責，若真屬防水施工瑕疵，已不知乃被上訴人旭揚公司或上訴人施工所造成云云。惟查證人李宗武證述「（問：何時去的？）即約照片日期左右，約九十六、九十七年間。」、「（問：你去修繕什麼東西？）四樓神明廳的四周及後陽台及二樓的浴室，都是局部，四樓的後陽台部分則是全部修繕。」、「（問：誰請你去修繕的？）明信營造。」、（問：修繕費用你是跟誰收錢？）也是明信營造。」、「（問：有哪些瑕疵？）有漏水，所以才修理。」、「（問：四樓露台防水層你有無修理？）有，四周都有。」、「（問：四樓有何瑕疵？）水會滲入神明廳的梯角，前面的部分會滲入三樓陽台。」等語（見本院卷五第35、36頁）；證人張藝旻證述「（問：有無修過四樓露台防水層？）應該有。」、「（問：在做瑕疵改善都是誰聯繫明信公司？）旭陽公司。」、（問：旭揚公司的工地主任嗎？）工地主任以外還有他們公司的人。」、「（問：工地主任是不是蔡敦隆及鄭育騰？）蔡主任是其中之一‧‧‧‧。」等語（見本院卷五第86、90、91頁）；證人蔡敦隆證述「（問：你是旭陽公司的工地主任？）我是堃昇公司的工地主任。」、「（問：為何剛才張藝旻也說你是旭陽公司的工地主任？）‧‧‧‧那時我是調派到國家藝術園區，當時有問題大家會跟我聯絡，我再跟公司聯絡，看是否超過保固期間，堃昇公司跟旭陽公司是有點關係的。」、「（問：你是跟哪家公司聯絡？）應該是跟旭揚公司聯絡，聯絡看是否保固期間內，如果是在保固期間內，我們就會派工去修繕，看是哪間承包商，我當時不知道有哪幾間承包商，就會叫公司找承包商來處理。」、「（問：系爭房屋你去看過幾次？）好像寫維修單有寫過兩次，我有去看過兩次，都是呂先生開門讓我進去，我記得的是兩次，但正確的我不知道，因為時間太久了。」、「（問：那為何要聯絡旭揚公司？）回報是回報給旭揚公司。」、「（問：工地與你無關為何要回報給旭揚公司？）公司就說要回報給旭揚公司。」、「（問：是明信派工去處理嗎？）我有請明信公司過去看。」等語（見本院卷五第94、95、96、98頁）。被上訴人旭揚公司亦自承：對於上訴人所主張之滲水情形，被上訴人旭揚公司傾全力維修，被上訴人侯沁岑（即侯梅芬）也要求被上訴人旭揚公司負起建商應負之責。我們之前都有去修上訴人的房子，但是後來因為上訴人作試水的動作，被上訴人旭揚公司才會停止修繕的動作等語（見原審卷一第68頁、本院卷一第68頁）。準此，證人蔡敦隆確實係於被上訴人旭揚公司系爭工地負責瑕疵回報、安排修繕等工作，且其多次至系爭房屋安排修繕工作，囑託明信公司修繕，縱令證人蔡敦隆係堃昇建設公司之員工，亦不影響其於系爭工地係幫被上訴人旭揚公司負責瑕疵回報及安排修繕等工作之事實，而證人蔡敦隆自承係伊囑託明信公司至系爭房屋修繕，被上訴人旭揚公司亦自承去修上訴人系爭房屋，則系爭房屋四樓露台防水層及二樓浴室，因被上訴人旭揚公司建築系爭房屋時於樓層施工銜接縫、防水施工存有瑕疵造成滲漏水，被上訴人旭揚公司方請營造廠商明信公司至系爭房屋修繕甚明，被上訴人抗辯：上訴人自行施工修繕四樓露台防水層，且自行委請他人修繕浴室云云及證人張藝旻證稱本於私人情誼方至系爭房屋修繕云云，均非可採。又系爭房屋有滲漏水、油漆層膨脹剝落等瑕疵，係因被上訴人旭揚公司建築系爭房屋時於樓層施工銜接縫、防水施工存有瑕疵所致，經修繕亦無效果，顯屬可歸責被上訴人旭揚公司之事由。
⒋被上訴人旭揚公司公司抗辯：被上訴人侯梅芬主張95年10月2 日受領系爭房屋並無房屋滲漏水，且自95年10月2 日受領系爭房屋至96年9 月15日將系爭房屋交給上訴人期間，均未有房屋滲漏水之情形。而上訴人主張96年10月7 日科羅莎颱風有滲漏水，但同年96年8 月16~19 日聖帕強烈颱風，與96年10月4 ~6日之科羅莎強烈颱風性質相同，則該房屋未見被上訴人侯梅芬主張有影響通常使用之品質之漏水主張，可見系爭瑕疵非被上訴人旭揚公司施工瑕疵云云。惟查被上訴人侯梅芬與被上訴人旭揚公司為同案當事人，事涉個人利害關係，其陳述是否真實已有可疑。況上訴人、被上訴人侯梅芬與游先生（即游富仁，侯梅芬丈夫）96年10月上旬談話錄音譯文如下：「侯梅芬：‧‧‧‧所以說當初在處理（問題）時我還是兩間（房屋）合併處理，因為都是我的厝‧‧‧‧」、「呂志評：我是想說你對建設公司比較叫得動，幫我協助一下。」、「游先生：明天他（進社區）來我若看到他的車，我再跟他講一下。」「、呂志評：游先生，那你方便嗎? 我帶你（到隔壁）進去看（漏水狀況）一下好嗎？」、「侯梅芬：不必，我知道在哪裡（漏水）。」、「呂志評：你知道哦! 我看那好像以前有曾再塗抹過的痕跡! 」、「游先生：我知道啦。」、「呂志評：（樓板）下面有油漆再擦過的痕跡，在滴水的位置，那表示之前並沒有處理好。」、「游先生：我不知道，有部分位置可能沒處理過，有時候我跟他們老闆說過，但他們（修繕）工人來就不一定（會處理到）啊！」等語，有錄音譯文及CD附卷可稽（見本院卷二第141
至144 頁及證件存置袋）；又上訴人與被上訴人侯梅芬之先生96年親訪對談之錄音如下：「呂志評：今天有請鄭主任、明信和宏志‧‧‧‧」、「游先生：我知道啦，他們有跟我講了。」、「呂志評：我是想說要怎麼打（開）？你以前做是做在哪個部位？不要和以前做的方式、位置一樣。」、「游先生：他們不是要從前面把您掀掉嗎？（註：指的是四樓前面露台地磚）。」、「呂志評：前面是有要掀啦，但我是想知道以前哪裡漏水，和此次（漏水）位置有什麼不同？」、「游先生：那（漏水）位置一樣啦，你去找他們就好，你不要再問我，因為我跟你講過，這厝保固一年，你去找我（講）的，（建設公司）他們也把藝旻找來講過了，不是我不理你哦！」，有錄音譯文及CD附卷可稽（見本院五第149 頁及證件存置袋）；再者，台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書第13頁載明「三樓前側臥室之東、西二側平頂版均有曾經因裂隙滲水之乾水漬痕及裂隙灌注防水劑施工之痕跡」等語，足見被上訴人侯梅芬將系爭房屋出賣與上訴人前即知系爭房屋存有多處滲漏水瑕疵，是被上訴人旭揚公司、侯梅芬上開抗辯均無可採。
⒌系爭房屋有滲漏水、油漆層膨脹剝落等瑕疵，係因被上訴人旭揚公司建築系爭房屋時於樓層施工銜接縫、防水施工存有瑕疵所致，已如上述，是被上訴人旭揚公司抗辯：系爭房屋瑕疵可能係因防水材質因時間經過而效能退化、地震等不可抗力原因造成云云，惟未舉證證明，並無可採。㈡上開系爭房屋其中⑴三樓前房間、天花板。⑵三樓前陽台屋頂東西二側。⑶四樓頂露台、樓梯轉角、四樓室內樓板。⑷三樓浴室、三樓樓板近樓梯處。⑸四樓下三樓樓梯平台外側等均有發生漏水或滲水潮濕之現象之瑕疵，經原審囑託台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定結果，系爭房屋需作防水補修及損壞修復工程，其項目及費用為①四樓前側露台及弧形瓦屋頂防水補修工程，費用為65,955元。②三樓浴廁防水補修工程，費用為55,620元。③外牆防水補修工程，費用為93,000元。④室內油漆修復工程，費用為64,725元。④其他應列入項目，費用為69,825元，合計349,125 元，有台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書附卷可稽（見該報告書第20至25頁），被上訴人旭揚公司雖以下列情詞置辯，惟查：⒈被上訴人旭揚公司抗辯：台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定流程及說明部分，均未見外牆漏水之闡述，鑑定報告壹拾、㈠四樓前側露台及弧型瓦屋頂防水補修工程㈡三樓浴廁防水補修工程，漏水修護完成且確認不會漏水後，再增加㈢外牆防水補修工程，並無意義，故外牆防水修補工程93,000元部分不必要云云，然鑑定報告書已載明：㈢外牆防水補修工程之工程範圍為「西側外牆面」（見鑑定報告書第23頁），且鑑定報告書已載明：「㈡‧‧‧‧外牆施工銜接處等之防水效能不佳。‧‧‧‧」等語（見鑑定報告書第18頁），且鑑定人杜瑞良建築師證稱有從系房屋外牆進行側溝灑水測試，認外牆有容易潮濕滲水之情況等語（見原審卷二第75頁），則系爭房屋外牆施工銜接處等之防水效能不佳，即有施作外牆防水補修工程之必要，是被上訴人旭揚公司上開所辯，要非可採。
⒉被上訴人旭揚公司抗辯：鑑定報告書所載室內油漆修復工程64,725元，鑑定人稱此乃指整個室內之油漆所計算之費用，惟上訴人所指之滲水處僅小小一部分，竟可獲得整間房屋之油漆，顯然有失公平云云。惟查系爭房屋三、四樓有多處滲水、油漆發霉膨脹剝落情形，已如上述，並有鑑定報告書附卷可稽，若僅對滲水、油漆發霉膨脹剝落部分進行修補，會造成油漆顏色上之色差，為免造成油漆顏色上之色差，故針對整個室內進行油漆修復工程，業據鑑定人杜瑞良建築師於原審證述明確（見原審卷二第75頁），系爭房屋三、四樓既有多處滲水、油漆發霉膨脹剝落情形，為免造成油漆顏色上之色差，故有針對整個室內進行油漆修復工程之必要，是上開費用自得列入修復範圍，被上訴人未舉證證明調色得以完全避免色差，是其上開所辯，亦無可採。
⒊被上訴人旭揚公司抗辯：鑑定報告書所載四樓前側露台及弧形瓦屋頂防水修補工程65,955元、三樓浴廁防水修補工程55,620元，鑑定人於鑑定進行試驗放水後，卻將房屋鑰匙交予上訴人保管，讓上訴人有機會製作房屋滲漏水之假象，使鑑定人誤以為房屋確有瑕疵，因此，為避免此種假象，鑑定人通常會行色水測試，以釐清係何處滲漏水，然本件之鑑定人放縱讓鑑定結果產生不正確可能性之發生，該鑑定結果自有可議之處云云，然上訴人否認有製作房屋滲漏水之行為，而被上訴人旭揚公司又未舉證證明，是其上開所辯，亦無可採。
㈢上訴人對被上訴人侯梅芬請求減少價金並未逾6 個月除斥期間：
民法第365 條第1 項規定之請求減少價金，實係主張減少價金，不以出賣人承諾為必要，與同條項規定解除契約之性質，同屬形成權，該條項於二者所規定之6 個月行使期間，皆為無時效性質之法定期間，苟買受人於該6 個月內曾為減少價金之主張，其後所生之效果權利，則可於普通時效期間內繼續存在（最高法院73年台上字第4354號判決要旨參照）。經查，本件上訴人於96年10月間颱風過境後始發現系爭房屋之滲漏水瑕疵，於96年10月18日以麥寮工業區郵局存證信函第61號通知被上訴人2 人：「‧‧‧‧惟10月6 日柯羅莎颱風來襲，風雨過後，屋內竟然出現多處漏水，與您帶我看屋時所稱：社區內別間房屋會漏水，但該屋不會漏水之情形不符。另由於屋內電信箱、弱電接線箱及對講機壁掛處等皆出現嚴重漏水現象，其功能已受損。茲附上照片數張，請收文日起立即處理，並一個月內全面徹底修復完妥，處理方式須為全面性長期有效之防漏對策，我方反對短效、片面式之注射（發泡劑等）堵漏手段。‧‧‧‧貴方若未於上述期限內依我方要求完成全面、長期有效之徹底改善措施，我方得趕緊自行僱工妥善徹底修復，（以免下雨屋內又泡水，影響屋體堅固及整潔美觀），發生之費用損失由貴方全額賠償。惟問題若無法完全改善，貴方仍須負民法賣品嚴重瑕疵責任。」（見原審卷一第155 、156 頁），依上開存證信函內容觀之，不但通知被上訴人2 人系爭房屋有瑕疵，且被上訴人2人須對瑕疵責任負責到底，而該存證信函內容亦已提及費用損失賠償及被上訴人「仍須負」瑕疵擔保責任等問題，而民法第359 條規定之物之瑕疵擔保效力係解除契約或減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，顯見上訴人已為減少價金之請求，是上訴人實已於民法第365 條第1 項所定6 個月之法定期間內向被上訴人侯梅芬為減少價金之主張，則其於本件訴訟中行使其主張減少價金後之效果權利，即難謂其請求權已逾6 個月間除斥期間。另上訴人於96年12月31日以嘉義成功街郵局存證信函第302 號、97年2 月1 日以嘉義文化路郵局存證信函第207 號、97年2 月13日以嘉義成功街郵局存證信函第29號、97年3 月13日以嘉義成功街郵局存證信函第42號通知被上訴人系爭房屋另有物之瑕疵之情形，而上訴人前於97年6 月2 日、97年7 月1 日以97年度朴小調字第43號起訴及追加請求，嗣雖撤回起訴，然仍無礙於其已於民法第365 條第1 項所定6 個月之法定期間內向被上訴人侯梅芬為減少價金之主張，則其於本件訴訟中行使其主張減少價金後之效果權利，即難謂其請求權已逾6 個月間除斥期間，是被上訴人抗辯上訴人對被上訴人侯梅芬請求減少價金已逾六個月除斥期間而消滅，並無可採。
㈣被上訴人侯梅芬、旭揚公司已負遲延責任：
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229 條第2 、3
項訂有明文。經查，上訴人除歷次以存證信函催告外，上訴人於97年7 月1 日於另案訴訟中向被上訴人侯梅芬追加請求減少買賣價金50萬元（97年度朴小調字第43號），是被上訴人侯梅芬自斯時起就本案請求已負遲延責任無疑。再者，上訴人於97年8 月19日向被上訴人侯梅芬及代位向被上訴人旭揚公司提起本訴訟，是至遲自本案起訴狀繕本送達翌日起，被上訴人侯梅芬、旭揚公司即各負遲延責任。而被上訴人侯梅芬雖自96年起即接獲存證信函、起訴狀、變更訴之聲明狀等，惟被上訴人侯梅芬皆未向被上訴人旭揚公司主張權利，是被上訴人侯梅芬怠於行使其權利，自不待言。
㈤上訴人對被上訴人侯梅芬請求物之瑕疵擔保減少價金為有理由：
按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359 條定有明文。被上訴人侯梅芬交付予上訴人之系爭房屋於交付時已有導致滲漏水之防水施工瑕疵，顯然未合於通常交易觀念所認為應具備之價值、效用，是被上訴人侯梅芬應對上訴人負物之瑕疵擔保責任。而系爭房屋為修補漏水等瑕疵之修復費用計為349,125 元，已如上述，從而，上訴人依民法第359 條規定向被上訴人侯梅芬請求減少價金349,125 元，及自99年2 月13日（即上訴理由暨更正聲明狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人對被上訴人侯梅芬請求物之瑕疵擔保減少價金，既為有理由，此部分聲明目的已達，其另依不完全給付之法律關係，請求給付，即不再審究。
㈥上訴人代位被上訴人侯梅芬對被上訴人旭揚公司請求不完全給付損害賠償為有理由：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227 條、第226 條第1 項分別訂有明文。再者，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利。復為民法第242 條前段所明訂。又債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台上字第2916號判例要旨參照）。本件被上訴人侯梅芬向被上訴人旭揚公司購買預售房屋，被上訴人旭揚公司建築系爭房屋時於樓層施工銜接縫、防水施工存有瑕疵，並將有導致滲漏水之防水施工瑕疵之系爭房屋交付被上訴人侯梅芬，被上訴人旭揚公司顯然未依債之本旨交付，是被上訴人旭揚公司自應負債務不履行責任。另被上訴人侯梅芬怠於向被上訴人旭揚公司請求損害賠償，而被上訴人侯梅芬名下已無足額財產可供求償，有稅務電子閘門財產所得調件明細在卷足憑（見本院卷二第117 頁），是上訴人自得以自己名義代位被上訴人侯梅芬對被上訴人旭揚公司行使不完全給付損害賠償請求權。從而，上訴人依民法第242 條、第227 條規定，請求被上訴人旭揚公司給付被上訴人侯梅芬349,125 元，及自99年2 月13日（即上訴理由暨更正聲明狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由上訴人代為受領，亦有理由，應予准許。又上訴人依民法第242 條、第227 條規定，請求被上訴人旭揚公司給付被上訴人侯梅芬，並由其代為受領，既為有理由，此部分聲明目的已達，其另依民法第242 條、第359 條、保固責任之法律關係，請求給付，即不再審究。
六、綜上所述，上訴人依民法第359 條規定向被上訴人侯梅芬請求給付349,125 元，及自99年2 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；另依民法第242 條、第227 條規定，請求被上訴人旭揚公司給付被上訴人侯梅芬349,125 元，及自99年2 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由上訴人代為受領，上述所命之給付，被上訴人中任一人如為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 、4 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日民三庭 審判長法 官 黃茂宏
法 官 陳端宜
法 官 曾宏揚
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日書記官 蘇姵容