臺灣嘉義地方法院99年度重訴字第31號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 30 日
• 法官: 李文輝
• 法定代理人: 戴誠志
• 原告: 吳鈺娟
• 被告: 京城商業銀行股份有限公司法人

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　99年度重訴字第31號原　　　告　吳鈺娟
訴訟代理人　王勝彥律師
被　　　告　京城商業銀行股份有限公司
兼
法定代理人　戴誠志
訴訟代理人　張靜瑀
王錦梅
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國100 年5 月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣原告與訴外人駒成建設有限公司（下稱駒成公司）於民國97年5 月22日訂立坐落嘉義縣中埔鄉○○○段如附表所示16筆土地（下稱系爭土地）計價金新臺幣（下同）2900萬元之買賣要約書，嗣於同年6 月11日簽訂買賣契約書，並有授權書、指定帳戶授權同意書、預購房屋訂單及統一發票等。因駒成公司已將系爭土地向銀行抵押貸款2470萬元，因此買賣雙方約定先請銀行評估可提供貸款額度，如貸款額度低於2470萬元，致無法一次清償賣方先前之抵押借款時，則抵押權之債務人名義不變更，而由原告即買方承受2470萬元之抵押債務，並由買方負責繳納本息，俟土地開發完成出售後，由各承買戶負責清償及塗銷抵押權，並預估由銀行估價約二週可完成，此即買賣雙方約定於97年6 月11日正式簽約之緣由。惟經銀行評估結果，系爭土地僅可提供貸款1800萬元，最高1900萬元，相差約500 餘萬元，因此依買賣雙方約定，由原告承受賣方原先之抵押債務2470萬元，以作為買賣價金，另再支付價金230 萬元，加上定金200 萬元，總計為2900萬元。又原告支付訂金200 萬元及價金230 萬元係由玉山商業銀行嘉義分行電匯至賣方在京城銀行興業分行帳戶內，且賣方於同年6月27日移轉系爭16筆土地登記後，均由原告向合
作金庫商業銀行股份有限公司繳納本息。原告購買系爭16筆土地，乃將在系爭土地上開發成獨棟雙併別墅，且已陸續開發、投資中。
㈡惟被告京城商業銀行股份有限公司（下稱被告銀行）為法人，由被告戴誠志有代表權之人執行職務，明知系爭土地因訴外人「新協順鐵材行」已向鈞院聲請假處分裁定（鈞院97年裁全字第1511號），並經鈞院民事執行處於97年8 月26日發函地政機關於同年月27日為假處分登記（97年執全新字第880 號），系爭土地已無法為一切處分行為，竟仍於97年12月初對系爭土地聲請假處分，鈞院復以97年裁全字第2319號裁定准被告提供508 萬2000元或同金額之中央政府建設公債票為擔保之後，得對系爭土地為假處分，被告供擔保後於同年12月9 日聲請執行假處分，然由於系爭土地已有假處分執行，鈞院執行處分乃合併由鈞院97年執全字第1230號辦理。又訴外人「新協順鐵材行」，就欲保全假處分執行之請求，另向鈞院提起撤銷及塗銷系爭土地所有權移轉登記之訴等（97年訴字第738 號）。惟原告購買系爭土地，確已進行一系列土地開發相關規劃等，並無詐害債權等，訴外人「新協順鐵材行」乃撤回起訴，並撤銷假處分查封登記，然由於另有被告聲請假處分查封登記，假處分登記仍存在。嗣被告就系爭土地假處分所保全之本訴受判決敗訴，由於事證明確，被告未上訴而確定，被告乃於98年11月30日向鈞院撤回假處分執行程序，經執行處發函嘉義縣水上地政事務所，於同年12月11日辦理塗銷系爭土地假處分登記，目前系爭土地已塗銷假處分登記。
㈢又法人之一切事務，對外均由其法定代理人代表行之，故法定代理人代表法人所為之行為，即屬法人之行為，其因此所加於他人之損害，該行為人尚須與法人負連帶賠償之責任，民法第28條規定參照。被告銀行為法人，借（放）款為其職務範圍，依銀行法第3 條第5 款之規定，被告戴誠志於執行職務之際，因訴外人駒成公司向其借款未受償，竟怠於善良管理人之注意，認原告與駒成公司間為通謀虛偽意思表示，為系爭土地之脫產行為等，被告銀行向鈞院起訴時，不斷為訴之追加及撤回，向鈞院聲請裁定對系爭土地聲請假處分。嗣被告復於99年1 月間撤銷假處分裁定，前述裁定於99年3
月19日確定。再者，撤銷假處分，僅執行行為失其效力，假處分裁定依然存在；撤銷假處分裁定，則造成執行名義歸於消滅，依民事訴訟法第533 條準用第531 條第1 項規定「530 條第3 項之規定，及最高法院58年台上字第1421號判例意旨，不問債權人有無故意、過失，均應賠償債務人之損害。㈣再者，民事強制執行，所謂「合一執行程序原則」，是指有執行名義債權人，為發動強制執行（包括保全程序）時，必須合併為一執行程序，其效力並因而及於其他債權人，故有強制執行法第33條之規定；而所謂應合併其執行程序，係指先聲請執行債權人之執行案件與再聲請執行債權人之執行案件，其執行程序應予以合併實施而言，但後聲請執行事件仍屬獨立之執行程序，與先執行債權人具有同等之地位（88年台抗字第342號裁定意旨參照），即學理上合併執行程序，
對整個執行程序即有「融合性」，並有發動及續行強制執行之權利（參照盧江陽先生著強制執行法實務93年9月修訂一
版第16、17頁），要言之，實務乃禁止重複執行（參照土地登記規則第140條重複登記不予受理）。揆諸上述實務見解
，被告銀行明知系爭土地已處於鈞院以97年執全字第880號
假處分執行中，在訴外人「新協順鐵材行」未撤回假處分執行前，系爭土地已不得為讓與等一切處分行為，對其保全程序應無疑慮，竟再將系爭土地予以假處分，不論訴外人「新協順鐵材行」假處分所保全之本案訴訟結果有理由否，無視禁止重複執行之法理，仍沿續「新協順鐵材行」債權人地位，繼續假處分。縱然預見原告因系爭土地無法處分等發生損害，亦不違反其本意，符合責任意思之要件至灼。且被告亦無視於訴外人「新協順鐵材行」已撤回本案起訴，倘若不儘速撤回假處分之執行程序者，重複對系爭土地假處分執行，將造成損害之發生、擴大，乃合於經驗、論理法則。本件損害與假處分之間亦具有因果關係。
㈤再者，由於當時土地市價遠高於現今市價，有鑑價報告、買賣合約書及銀行貸款等文件可資佐證，且當時建物售價遠高於現今售價。復因系爭土地遭假處分所造成不良名聲更是雪上加霜，致系爭土地的開發更是困難重重，無法達到推出時般看屋客量，更讓人不知此案若推出，屆時得延宕多久始能銷售完畢？無形中增加更多成本開銷，且依鑫坤資產管理有限公司企畫，若能順利銷售，必須採用先建後售的模式，始能稍微挽回消費者對系爭土地建案信心，創造看屋人潮及買氣，對原告不啻更嚴重打擊。因原告現已負擔龐大土地貸款利息，不但不能馬上開發，更需加上建築成本融資興建（為期至少18個月以上），興建完畢後，又得等待稀疏寥落消費者前來購買，不知何時始能銷售完畢，其中所增加成本更是高得驚人，屆時原告將蒙受鉅大的損害。若依原先營運計畫銷售情況，原告至少能因原建案開發獲得至少3851萬7522元的利潤，如今卻僅能平白多出本不需支出之負擔，致使原告陷入極高的財務負擔及營運風險中，茍若繼續開發原告將負擔該土地之貸款，及土地市值滑落所造成損失利益。若是被告設身處地，可願接受此番無端遭受的鉅額損失？是以，原告乃不再繼續興建。
㈥又本件原告確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係（最高法院60年台上字第4703號判例參照）。再者，原告行為亦符合民法第184 條第1 項前段侵權行為之要件，屬於請求權之競合（訴之客觀重疊合併），本件既然不以故意或過失為要件，有特別規定，原告乃就民事訴訟法第531 條第1 項規定請求。茲依民法第216 條、第213 條及民事訴訟法第222 條第2 項之規定，就原告所受損害暨所失利益金額，說明如下：
⒈系爭土地自97年8 月27日起即遭訴外人「新協順鐵材行」為假處分登記，被告於同年12月初續為假處分登記，地政機關登記時間皆為97年8 月27日，系爭土地係作為「花悅四季」建案基地。原規劃獨棟及雙併共16戶別墅，每戶地坪最小約100 坪，最大約230 坪，其特色為前後庭院、私人泳池，且已著手規劃、建設，支付費用166 萬6978元，應支付費用尚積欠私人借款48萬元，合計214 萬6978元，由於假處分時間之拖延，乃增加利息損害金額36萬2048元。
⒉又原告曾委託「泛亞不動產估價師事務所」「泛亞資產鑑定股份有限公司」鑑價，系爭16筆土地市價為3496萬4304元，於97年度每坪市價為3 萬0440元；然於98年系爭土地市價為1722萬8890元，每坪市價為1 萬5000元，兩者相差1773萬5414元【34964,000-00000,890=17735,414 】，為系爭不動產因假處分，造成土地市價低落之損害。再者，系爭土地塗銷假處分登記後，原告委託「鑫坤資產管理有限公司」、「21世紀不動產公司」企劃書評估是否再興建，結果損害將更大，故不再繼續興建。若依原先營運計畫銷售情況，原告至少能因原建案開發獲得至少3851萬7522元的利潤。故本件所失利益即為2765萬元【（97年銷售總額）101980,000元- （99年銷售總額）74330,000=2765萬元】。
⒊再者，假處分所供之擔保金，乃預為債權人本訴敗訴時，債務人可能因假處分而受損害之賠償而設（被告係提供508 萬元2000元為擔保金）。然不得以此為限，仍視實際上損害。故「花悅四季」建案如期銷售，售價可達到1 億198 萬元，扣除前揭214 萬6978元，以及土地成本2900萬元，將近6 、7000萬元之毛利。另依據財政部所頒97年營造業同業利潤標準比率表（關於房屋建築營造，編號4100-13 ），本件合理利潤將近2000萬元【101980,000×19/100=19376,200】，加
上系爭土地禁止處分，土地市價之低落等因素，本件請求2979萬6978元【2146,978+27650,000=29796,978元】，符合民事損害賠償，填補損害原則。
㈦本件由於被告假處分系爭16筆土地，造成原告之損害，被告與訴外人「新協順鐵材行」就98年7 月14日「新協順鐵材行」撤回假處分執行登記，此期間乃構成「不真正連帶債務」，不影響本件損害賠償之請求；於98年7 月15日至98年12月11日系爭土地塗銷假處分登記，及99年3 月19日撤銷假處分裁定確定，則為單獨債務關係。綜上所述，被告在訴外人「新協順鐵材行」瞭解系爭土地過戶程序，完全合法、有效，乃自行撤回起訴以及假處分執行等程序。被告卻怠於善良管理人之注意義務，仍執意繼續對系爭土地假處分，揆諸前述執行程序「融合性」原則，漫長假處分時間，損害當然繼續擴大，要無疑義等語，為此提起本訴，並聲明：被告應連帶給付原告2979萬6978元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠被告於97年12月初聲請對系爭土地假處分，迄於98年12月11日塗銷系爭土地假處分登記，已如前述，而系爭土地欲開發建築別墅，因假處分而至停止，難謂原告無損害。而假處分旨在防患於未然，禁止債務人為出租，讓與、抵押及其他一切設定或處分行為，所禁止者非屬一端。原告已對訴外人「新協順鐵材行」，依據民事訴訟法第529 條第4 項、531 條第1 項（同法第533 條規定，關於假扣押之規定，於假處分準用之）等，請求賠償原告因系爭土地遭假處分所受損害，鈞院以98年重訴字第71號審理中，基於證據共通原則，原告援用相關證物。
㈡又原告不服鈞院前揭判決提起上訴，經台灣高等法院臺南分院以99年重上字第70號民事判決，認原告就系爭土地上之建案得興建而不興建，縱使受有財產上之損害，亦與訴外人「新協順鐵材」聲請之假處分，並無相當因果關係等語，乃忽略內政部66年8 月18日台內營字第742380號函示「按建築基地如生私權爭執，其建築許可應如何辦理一案，前經奉行政院62年2 月23日62內1610號函核釋在案。建築物或建築基地既經法院假處分查封，主管建築機關應不予施工勘驗，當事人並應依規定維持暫時狀態。至建築物使用執照之發給，應以建築物之合法完成為前提，建築物在施工中，因建築基地為法院假處分查封，喪失建築使用權利，縱令主管建築機關未命停工，亦應受法院查封之拘束。其在查封原因未消滅之前，擅自繼續興工完成者，即屬侵害他人權利，顯難認其為合法，應不得發給使用執照，以維公益。」等語，造成判決適用法規不當之違背法令（民事訴訟法第468 條參照），此為本案之關鍵。申言之，假處分之效力確實造成無法在系爭土地上之建案興建無訛，原告欲繼續興建，依社會觀念已屬不能，當然與損害間有相當因果關係，鈞院應將系爭土地送請相關單位鑑定，以釐清此期間造成土地不能興建之損失為何。
三、被告則以：
㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531 條第1 項定有明文。揆其立法目的，乃在防止債權人濫用假扣押，且不以債權人之故意或過失為要件，債務人於請求賠償時，無須就損害發生之原因事實負舉證之責，惟仍須就損害與假扣押間之因果關係負舉證之責，故在假扣押債務人依民事訴訟法第531 條第1 項規定請求債權人負損害賠償責任之情形，僅限於假扣押裁定因前述三項法定事由遭撤銷者，債務人始得請求債權人負損害賠償責任。又所謂「自始不當而撤銷」者，係指假扣押裁定後，債務人提起抗告，經假扣押裁定法院或抗告法院認為依命假扣押時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷，自不得據以請求損害賠償（最高法院67年臺上字第1407號判例及69年臺上字第1879號判例意旨參照）。是以，探求立法者本意，所謂「假扣押裁定因自始不當而撤銷」，應限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，致該假扣押裁定經假扣押裁定法院或抗告法院認為不當而撤銷者，始足當之，另所謂「債權人聲請撤銷假扣押裁定」，亦應同此解釋，僅限於債權人之請求不正當，亦即顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷假扣押之情形，始應由假扣押債權人對債務人負損害賠償責任，方屬公允。前開規定，依同法第533 條規定，於假處分程序亦有準用。訴外人駒成公司自97 年7月6 日起未依約繳納本息，經被告全面清查追蹤，發現駒成公司早於97年6 月27日以買賣為由，將系爭土地所有權移轉登記予原告，惟系爭土地所擔保之債務卻遲至97年11月間仍未為清償，原告亦未向融資銀行辦理債務承擔手續，且自97年8 月份即未清償系爭土地之擔保放款，此有財團法人金融聯合徵信中心之揭露資料可證。訴外人駒成公司不但喪失系爭土地所有權，負債亦未減輕，豈是以從事房屋興建及買賣為主業之建設公司之交易態樣？再者，系爭土地之價值高達2 、3000萬元，並非小數目，且銀行辦理授信融資時，針對授信戶之信用及還款來源等詳加審酌，空地貸款之貸款成數大多低於買賣價金之七成，原告決定購買系爭土地之初，豈可未詳加審酌並備妥充裕資金，而甘願承擔抵押權未塗銷之不確定風險？原告與訴外人駒成公司間之此種買賣行為顯非常態，且與一般社會大眾認知有顯著差異，而有違經驗法則。被告基於客觀、合理之懷疑而為本案假處分，係為正當之權利行使，並無不當之處，自無民事訴訟法第533 條、第531 條、第530 條第3 項規定之適用。
㈡又假扣押之裁定，因自始不當而撤銷者，依民事訴訟法第531條規定，債權人固應賠償債務人因假扣押所受之損害，惟
所生之損害必須與實施假扣押有相當因果關係，始得命負賠償責任（最高法院76年度臺上字第220號裁判要旨可資參照
）。因此，本案假處分執行名義為鈞院97年度裁全字第2319號裁定，主文為：「聲請人（即被告）以新臺幣伍佰零捌萬貳仟元或同金額之中央政府建設公債債票，為相對人供擔保後，相對人對於附表所列不動產不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。」，依上開裁定所示，本件僅禁止原告處分系爭土地，並未禁止原告在系爭地上興建房屋，原告既可續行開發，則先前所投入之資金，並不因而化為烏有。顯見原告就系爭土地上之建案得興建而不興建，縱受有損害，亦係自身所造成，與被告之假處分執行，並無相當因果關係，原告之請求顯無理由。再者，被告為本案假處分執行前，系爭土地已有訴外人新協順鐵材行於97年8 月26日先行為假處分執行，原告若受有損害係因前述假分執行所衍生，被告事後之併案假執行與原告毫無關聯，二者間並無相當之因果關係存在。況原告訴請訴外人新協順鐵材行負損害賠償之責乙事，業經鈞院以98年度重訴字第71號判決駁回，原告既於上述案件中主張「由於被告假處分系爭16筆土地乙事，以致第三人『京城商業銀行股份有限公司』（下稱京城銀行）亦誤以為原告與訴人駒成公司間之買賣法律關係亦不存在，也於98年2 月間向鈞院訴請塗銷所有權移轉登記（98年訴字第105 號，賢股），亦造成原告之損害，被告與訴外人京城銀行乃構成『不真正連帶債務』、、、」云云，顯見上述案件與本案之請求權基礎及主張同一，且事實相仿；原告於上述案件既無法證明「原告主張所受之損害與被告聲請假處分間之因果關係，或原告因本件假處分執行受有損害」，於本案之請求，自屬無據。
㈢次按侵權行為損害賠償責任之成立，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。最高法院48年臺上字第481 號判例意旨甚明。所謂相當因果關係，乃係行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言，如有此同一條件存在，通常不必皆發生此種損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係。被告為本案假處分執行前，系爭土地已有訴外人新協順鐵材行於97年8 月26日先行為假處分執行（見鈞院97執全權新字第880 號假處分執行事件），原告若受有損害，係因前述假處分執行所衍生，被告事後併案假執行與原告之損害毫無關聯，二者間並無相當之因果關係存在，原告依侵權行為請求被告賠償損失，洵無依據。再者，損害賠償之請求，應以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償。倘原告無法舉證證明其實際所受之損害，本件損害賠償請求之成立要件即屬欠缺，依法應予駁回。
㈣縱認原告之損失與被告之假處分執行有相當因果關係，原告亦應證明其損失額多寡及因假處分執行所致。原告於本案所主張之損失為土地貶落差額及銷售利益，然：
⒈土地價值係隨著房地產景氣及鄰近環境優劣而有所起伏，與假處分執行無絕對關係，系爭土地位處中埔鄉之郊區，附近大多為未開發之空地，且鄰近有一處墓園，人車欲進入中埔鄉之市區時須經過該處墓園，於該處興建高級住宅區，顯不符社會大眾之預期，系爭土地之貶落顯非因被告之假處分執行。
⒉原告自97年8 月份起即未繳納系爭土地之擔保債務之利息（每月約7 萬餘元），該筆借款並已轉列催收款項，足見原告已不具興建房屋之資力，原告竟將其投資風險轉嫁予被告，實不可取。
⒊又銷售利益是一種不確定之期待權，其是否實現，存有太多之不確定因素，而損害賠償請求權係以填補損害為目的，故不得將純粹經濟上利益之期待權列入損害賠償之範圍，否則無異增添加害人之負擔，有失公平。
⒋原告所受之損失已向訴外人新協順鐵材行求償，自不得再向被告主張，否則原告將因同一損失獲雙重填補而蒙受利益，亦不符損害賠償之法理。
㈤再者，原告主張因被告前揭行為致生損害，並請求被告賠償其所受損害及所失利益，並提出相關單據，惟就：
⒈所失預期利益部分：原告主張「系爭建案於97年售價高達1
億0198萬元」云云，並舉總銷售金額落差表及財政部所頒97年營造業同業利潤標準比率表為證。惟銷售金額落差表係原告自行製作之表格，其內容並無任何依據；另財政部所頒「97年營造業同業利潤標準比率表」，亦僅係營造業正常運之利潤計算課稅基準，實無法引為原告可預期利益之證據，原告僅以主觀計畫之預售價格主張利益之損失，實難令人信服。況影響土地價值之因素甚多，諸如經濟景氣、政府政策等，再加上系爭建案開發之期間適逄美國雷曼兄弟公司聲請破產保護（97年9 月），並引發一連串之金融風暴，全球均陷於經濟不景氣而人人自危，從美國至台灣幾無一倖免於難。綜上，原告自須就其主張之所失利益與本件假處分執行是否有相當因果關係負舉證之責任。
⒉已著手規劃建設之費用：原告於起訴時主張其已支付之費用及利息為214萬6978元【即1,666,978+480,000】，並提出求償明細，然均未說明該明細表上費用之目的、立約當事人、與系爭土地是否有關？及與本案之關聯等；嗣於100 年1 月21日準備（二）狀所提之原證20列出之已支付費用明細為176 萬7040元【1,287,040+480,000 】，然此部分之請求所憑，全為原告片面所製作之文書資料，且前後數額不同，實難以認原告有此部分費用之支出。又依原告所提出單據之內容，如求償明細所附之附件2 、40及43之「合作金庫放款繳款存根」上之借款戶名為「駒成建設公司」；附件2 、8 、10、12、18、19、20、21、22、23、24、25、26、35所示支票發票人均為「吳雯瑛」；附件6 上之匯款人為訴外人葳聿資產管理公司，顯見上述單據上之款項並非由原告所支付，倘原告主張上述款項係由其支付，自須負舉證責任。再者，原告主張「私人借款支付利息48萬元」云云，惟原告並未就該私人借款係由何人於何時所借？其用途為何？如何交付？及相關資金流向等提出任何證據以實其說，實難令人採信。
⒊按民法第216 條規定『所失利益』，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。」最高法院93年度台上字第1225號判決要旨參照。而原告稱系爭建案預計興建16戶，然除與訴外人陳睽堂訂立土地預定買賣契約外，並未與任何客戶就系爭建案成立買賣契約。而訴外人陳睽堂向原告購買之14之39號土地，在本案假處分執行前業已移轉所有權至訴外人陳睽堂名下，並非本案假處分執行之範圍，易言之，本案假處分之標的並未有任何「客觀上之可預期利益」，故原告主張「因被告之假處分執行影響後績客戶購買意願」等語，尚不足採。
㈥又原告所提前揭臺灣高等法院臺南分院民事判決，已認定無相當因果關係，且金額部分係如何核算，相關單據亦完全不清楚，而被告聲請假處分時，訴外人駒成公司積欠被告650
萬元，而系爭土地抵押借款利息部分，並非由原告所支付。再者，前揭臺灣高等法院臺南分院民事判決中，有關中埔鄉公所回函所示，並未禁止系爭土地上興建房屋，證明原告可得興建，但不興建，因被告僅就土地禁止處分而已等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；訴訟費用由原告負擔；被告等願提供中央政府建設公債92年度甲類第4 期登錄公債為擔保，請准予免為假執行宣告。
四、本件兩造不爭執事項：
㈠被告前以訴外人駒成公司於96年7 月5 日向其借款650 萬元，自97年7 月5 日起即未依約償付本息，尚有本金553 萬1291元及應計利息、違約金等未受償。詎訴外人駒成公司竟於97年6 月27日將其所有如附表所列不動產以買賣為原因移轉予原告，導致訴外人駒成建設有限公司財產遽減，有損聲請人債權之確保為由，主張駒成公司與原告間就如附表所示系爭16筆土地為詐害債權行為，向本院聲請就系爭16筆土地為假處分，經本院以97年度裁全字第2319號裁定准被告供擔保508 萬2000元後，原告對於系爭16筆土地不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為（下稱系爭假處分）。被告即依裁定供足額擔保，聲請本院以97年度執全字第1230號執行假處分如附表編號1 至15原告所有15筆土地，因已有訴外人新協順鐵材行辦理假處分執行，經本院以97年度執全字第880 號假處分執行登記在案，而於97年12月9 日經本院以97年度執全字第1230號併案執行登記，至於編號16號土地於聲請執行假處分前已移轉登記與訴外人陳睽堂，故未為假處分執行。
㈡系爭土地經被告系爭假處分併案執行後，經原告聲請命被告限期起訴，被告乃起訴請求撤銷原告與訴外人駒成公司間系爭16筆土地之買賣關係以及塗銷所有權移轉登記（本院98年訴字第105 號撤銷買賣契約案件），經本院於98年10月29日以98年度訴字第105 號判決原告（即被告銀行）之訴駁回，未經被告提起上訴，而於98年12月10日判決確定，嗣原告乃分別於98年11月30日向本院聲請撤銷系爭假處分執行，及聲請撤銷假處分裁定，經本院於99年1 月21日以98年度裁全聲字第120 號准予撤銷系爭假處裁定確定在案。
㈢又前揭訴外人新協順鐵材行假處分執行程序，經本院函請地政機關於97年8 月27日辦理假處分登記在案，嗣訴外人新協順鐵材行撤回假處分執行，因有被告銀行併案以97年度執全字第1230號假處分執行，經地政機關於98年6 月22日辦理變更假處分執行債權人為被告銀行。嗣被告銀行撤回假處分執行，地政機關始於98年12月11日將本件假處分登記予以塗銷。依此計算，系爭土地經被告97年12月9 日併案執行，迄於98年12月11日止為假處分執行期間，計為約366 日等上情，業據本院依職權調取98年度重訴字第71號民事卷影本，並有原告提出之本院97年度裁全字第2319號裁定、民事假執行聲請狀、撤回執行聲請狀、提存書、民事執行處函、前揭民事判決暨確定證明書、嘉義縣水上地政事務所函、土地登記謄本、土地建物異動清冊、本院98年度裁全聲字第120 號裁定暨確定證明書影本等件附卷可憑（見本院卷第18至51、227
至228 頁），應堪信為真實。
五、按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529 條第4 項及第530 條第3 項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。」民事訴訟法第531 條第1 項、定有明文。次按「此項損害賠償責任，乃本於假處分裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為必要。」（此有最高法院58年台上字第1421號判例參照）。申言之，債權人若未提起本案訴訟，僅係濫用保全處分達到其他目的，對於其所保全請求之不存在明顯具有故意或過失之情形，此時債務人毋需證明債權人具有故意、過失，債權人固應就債務人因此保全處分所生之損失，負賠償責任之規定，以避免保全處分之規定遭到濫用。惟按，民事訴訟法第531 條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言。若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，尚非該條所謂因自始不當而撤銷，不得據以請求損害賠償（最高法院75年度台上字第2714號、69年台上字第1879號判例意旨參照）。又民事訴訟法第531 條第1 項規定，假扣押裁定因自始不當而撤銷或因債權人不於一定期間內起訴及債權人聲請而撤銷假扣押裁定者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。其中所謂債權人聲請撤銷假扣押者，係與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則解釋「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件，應予限縮解釋為「僅於債權人之請求不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任，否則，倘依文義解釋，祇要債權人聲請假扣押後，又主動撤銷假扣押者，毋庸審酌原假扣押之聲請是否正當，債權人對假扣押債務人一律應負賠償責任，則不啻認為債權人之正當權利行使屬侵害他人權利，與假扣押制度保全強制執行之本旨相悖。況債權人聲請撤銷假扣押裁定之原因不一，設若相同之原因事實，如由債務人聲請撤銷假扣押，僅能依民法侵權行為有關規定請求債權人賠償損害，並應就債權人之故意、過失負舉證責任；如由債權人主動撤銷假扣押裁定，則應依民事訴訟法第531 條規定負無過失賠償責任，兩者相較殊非公平。則解釋「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件，應予限縮解釋為「僅於債權人之請求不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任，方稱公允，此亦有臺灣高等法院95年度上易字第273 號判決意旨及於89年11月臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會研討結果及審查意見可資參照。本件原告主張其所有系爭土地因遭被告假處分，致受有前揭損害乙節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件首應審究者，應係原告是否因該假處分之撤銷，而有民事訴訟法第531 條第1 項損害賠償責任之適用？經查：
㈠依兩造前揭不爭執事項㈠、㈡所示，如附表編號1 至15原告所有系爭15筆土地前經被告聲請假處分獲准及併案執行在案，嗣經原告聲請命被告限期起訴，被告已依其聲請起訴請求撤銷原告與訴外人駒成公司間系爭16筆土地之買賣關係及塗銷所有權移轉登記（本院98年重訴字第105 號撤銷買賣契約事件），惟經本院於98年10月29日以98年度訴字第105 號判決被告銀行敗訴，未經被告提起上訴，而於98年12月10日判決確定，嗣原告乃分別於98年11月30日向本院聲請撤銷前揭假處分執行，及聲請撤銷假處分裁定，經本院於99年1 月21日以98年度裁全聲字第120 號准予撤銷系爭假處分裁定確定在案等情，已詳見上述。
㈡次查，被告抗辯訴外人駒成公司於96年7 月5 日向其借款650 萬元，自97年7 月5 日起即未依約償付本息，尚有本金553 萬1291元及應計利息、違約金等未受償，經被告全面清查追蹤，始發現駒成公司早於97年6 月27日以買賣為由，將系爭土地所有權移轉登記予原告，惟系爭土地所抵押擔保之債務卻遲至97年11月間仍未為清償，原告亦未向融資銀行即合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）辦理債務承擔手續，而該抵押貸款利息仍以駒成公司名義繳納等情，此有被告提出之財團法人金融聯合徵信中心之揭露資料，及原告提出之轉帳傳票、合作金庫銀行放款繳款存根影本附卷可證（見本院卷第73、139 、170 頁），並為兩造所不爭執，自堪採認。是以，被告以訴外人駒成公司除喪失系爭土地所有權，負債亦未減輕，並持續繳納貸款利息，此與從事房屋興建及買賣之建設公司一般交易型態已有差異，及系爭土地之價值高達數千萬元，並非小數目，銀行辦理授信融資針對授信戶之信用及還款來源等詳加審酌，空地貸款之貸款成數大多低於買賣價金之七成，原告決定購買系爭土地之初，豈會未詳加審酌並備妥充裕資金，而甘願承擔抵押權未塗銷之不確定風險？被告因認原告與訴外人駒成公司間之此種買賣行為顯非常態，且與一般社會大眾認知有顯著差異，而有違經驗法則，基於客觀、合理之懷疑而為本案假處分等情。衡情，難認與社會常情有何違背，此觀以訴外人新協順鐵材行已先為前述假處分聲請及執行，亦足資佐證。
㈢基上，系爭假處分既係因被告受本案訴訟敗訴確定，而經債權人即被告聲請撤銷，惟原告係以本件買賣有前述異於一般交易型態等由，基於客觀、合理之懷疑而聲請為系爭假處分，雖本案訴訟因被告無法證明「吳鈺娟於受益時，明知有損害於被告銀行之權利。」而為被告銀行敗訴判決，此有該民事判決附卷可憑（見本院卷第29頁），惟被告系爭假處分之本案請求並非自始不正當或有濫用之情形，依前述客觀存在之交易情事，難認被告非無正當事由而恣意聲請假處分。是以，系爭假處分裁定雖由被告聲請撤銷，然被告既無濫行假處分又任意撤銷之情事，揆諸首揭說明，即不適用民事訴訟法第531 條第1 項之規定，原告主張被告應依該條項規定負損害賠償之責，難認有據。
六、次按假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償債務人因假處分所受之損害，但必債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償（最高法院60年台上字第4703號判例參照）。依民事訴訟法第533 條規定，假處分係準用關於假扣押之規定，易言之，假處分債務人須確因假處分受有損害，且損害與假扣押之間具有因果關係，始得請求賠償。本件原告雖另主張其系爭土地因遭被告假處分，致受有前揭各項損害乙節，雖據提出「花悅四季」廣告文宣資料、營運計劃表、求償明細、戶籍謄本、轉帳傳票、估價單、收據、房屋銷售合約、土地預定買賣合約書及前述98年度重訴字第71號言詞辯論筆錄影本等件為證（見本院卷第51至60、134 至208 頁）。惟按：
㈠「假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之。」民事訴訟法第535 條第1 項定有明文。於假處分裁定係禁止上訴人就系爭土地，不得為讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為，並未禁止上訴人在系爭地上興建房屋。原審徒依南投縣政府函釋意見，認為土地既經假處分，即不得在地上興建房屋，對於假處分裁定所定假處分之方法，是否包括禁止上訴人興建房屋在內，則疏未斟酌，殊欠允當，此有最高法院79年度台上字第1962號判決可資參照。
㈡被告係以訴外人駒成公司有前揭借款未清償，為防止駒成公司脫產致日後難以執行為由，而主張訴外人駒成公司與原告間就系爭16筆土地為詐害債權行為，向本院聲請就系爭16筆土地為假處分，禁止其再為移轉附表所列不動產予他人（97年度裁全字第2319號裁定理由之聲請意旨，見本院卷第18頁），經本院准許為假處分之裁定，系爭假處分裁定主文為「聲請人（按：即被告）以新台幣508 萬2000元為相對人（按：即原告）供擔保後，相對人對於附表所列不動產（按：即系爭16筆土地）不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分之行為。」等語，顯然系爭假處分裁定僅在禁止原告就系爭土地為法律上處分（移轉所有權予他人），並未禁止原告在系爭地上興建房屋。因此，原告於假處分後，仍可續行進行其建屋計畫或銷售行為，其所投入之資金並不因此受有損害。此外，原告於本院98年度重訴字第71號上訴案件審理時亦稱：「（假處分時，上訴人的工程進行到什麼程度？）還沒開始建築，建照尚未申請，但已開始預售」等語（見臺灣高等法院臺南分院99年度重上字第70號民事判決，見本院卷第221 頁），顯見在訴外人新協順鐵材行或被告執行假處分期間，原告既未申請建築執照且未開始動工興建，系爭土地上之建築工程既無開始進行，則原告所稱受有嗣後工程款之損失，即難採信。
㈢至於原告另舉內政部66年8 月18日台內營字第742380號函示「按建築基地如生私權爭執，其建築許可應如何辦理一案，前經奉行政院62年2 月23日62內1610號函核釋在案。建築物或建築基地既經法院假處分查封，主管建築機關應不予施工勘驗，當事人並應依規定維持暫時狀態。至建築物使用執照之發給，應以建築物之合法完成為前提，建築物在施工中，因建築基地為法院假處分查封，喪失建築使用權利，縱令主管建築機關未命停工，亦應受法院查封之拘束。其在查封原因未消滅之前，擅自繼續興工完成者，即屬侵害他人權利，顯難認其為合法，應不得發給使用執照，以維公益。」等語。惟內政部前揭函示僅在闡釋土地權利關係人因產權爭議經假處分查封，而該查封有涉及「土地實際使用」之假處分型態而言，此與本件僅係禁止為「所有權移轉等法律上處分」有間，此參以行政院62年2 月23日台內字第1610號函示「人民申請建築執照或修建證在主管機關未核發前如土地權利關係人對建築基地有關私權發生爭執，應依法定程序由法院判決，在未判決確定前有爭執之一造如基於私法上權利須禁止他造『使用』該項基地時，應依民事訴訟法保全程序聲請法院為假處分裁定，主管機關應於收到裁定之文件後始得暫緩核發建築執照，或修建證；主管建築機關已核發建築執照或修建證後，土地權利關係人提出異議時，應通知其向法院提起訴訟，俟法院判決確定後再行依法處理，在未經法院判決確定前異議人如欲對造『停工』，得依民事訴訟法規定之保全程序請求假處分以定暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管建築機關始得禁止施工。」等語，及內政部於90年4 月9
日以（90）台內營字第9004131 號亦函示「按、、、以建築工程施工中，經法院查封者，除係禁止債務人為施工行為之假處分外，要非不得繼續施工，至施工完峻後申領使用執照，應依建築法第70條規定辨理並於核發使用執照時函知原查封之法院及副知該管地政機關，為本部75年11月29日台75內營字第450466函會議結論所明釋。」等語甚明。何況，嘉義縣中埔鄉公所就有關系爭土地之興建建物乙案函示「前揭枋樹腳段16號土地（即原系爭土地合併），尚無按建築管理相關規定，向本所提出建築執照申請。若且該土地如欲申請建築，除需符合上述建築管理審查規定（即建築法、嘉義縣建築管理自治條例等）外，本所再無另定他項禁止事項。」等語，有該鄉公所99年6 月25日中鄉建字第0990008419號函影本附於前揭98年度重訴字第71號卷可稽（見前另案卷第120
頁）。顯見本件系爭假處分所定處分之方法，並未禁止原告在系爭地上興建房屋，原告執前揭函示而主張系爭假處分造成無法在系爭土地上之建案興建云云，尚無可取。
㈣再者，原告所稱建案預計興建16戶，然原告除經由「葳聿公司」與訴外人陳睽堂訂立土地預定買賣契約外，並未與任何客戶就系爭建案成立買賣契約，而訴外人陳睽堂向原告購買之同段14之39地號土地（見另案重訴字第71號卷第17至21頁），在系爭假處分執行前業已移轉所有權至買受人陳睽堂名下（此部分並非本件假處分執行範圍），與系爭假處分之執行間並無關係。又建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬均屬無涉，是起造人名義能否變更，與房屋能否興建並無關連。而系爭16筆土地中，僅14之40、14之39地號等二筆土地業已取得建築執照（見前另案卷第130 頁、第139 頁），其中14之40地號由原告前手張錦文取得建築執照後，其上雖已開始興建房屋（即332 建號，前另案卷第149 頁），惟該房屋係由新協順鐵材行另案（本院97年度執全字第746 號）以訴外人張錦文為債務人實施假扣押，亦與本件假處分無涉（見前另案卷第149 頁）；至於14之39地號土地雖已由訴外人林雪峯取得建築執照，然該筆土地則非本件假處分範圍，與系爭假處分是否發生損害亦無關連。亦即，除前述兩份建築執照外，原告顯尚未取得系爭其餘土地之建築執照，難謂原告有何現實上具體利益之可言，原告僅其主觀計劃之預售價格主張有客觀確定利益之損失，亦非可取。從而，原告主張因本件假處分執行，致其喪失可得預期利益云云，亦無理由。
㈤原告復主張「系爭土地於97年間原有3496萬4304元之價值，至98年間已下跌至1722萬8890元，原告因系爭假處分無法開發土地，受有1773萬5414元土地價值損失及支付利息之損失」乙節。然依原告委託鑑價之「泛亞不動產估價師事務所」於97年5 月25日鑑估系爭土地價格為3496萬4304元，「中華不動產估價師聯合事務所」嗣於98年6 月10日之鑑估系爭土地價格則為1722萬8890元，價額差距為1773萬5414元。參以系爭土地在短短一年餘期間，由兩家不同鑑定公司所為之估價金額落差將近過半，而前述兩家鑑定公司估價報告並未說明有何地價劇烈下跌因素，參以前述鑑定結果為二家不同鑑價公司所為，其標準難謂一致，殊難僅以前揭估價報告執以為本件損害計算之依據。況影響土地價值升降之因素甚多，諸如景氣循環、政府政策等不一而足，原告復無其他證據可證明本件假處分執行與土地價格之漲跌間，有何相當因果關係，或因被告為系爭假處分所致，至於系爭土地抵押貸款利息部分，仍由訴外人駒成公司繳納，已見上述，況依約繳納抵押貸款本息，本屬借貸契約之履行，與有無假處分無關，原告此部分請求，亦均無可採，均併此敘明。
㈥末按，「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。」民事訴訟法第536 條第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本件被告係以訴外人駒成公司之借款，為保全此項債權，對於訴外人駒成公司出售與原告之系爭土地聲請為禁止讓與等其他一切處分行為之假處分，經本院以97年度裁全字第2319號假處分裁定准許並予執行在案，已詳見上述，足認被告所聲請保全之請求，係以金錢之給付為目的，並非金錢請求以外之請求，本非假處分所應保全之對象。是以，原告如積極欲在系爭土地上興建房屋，儘可聲請本院許其供反擔保後撤銷假處分，惟原告並未以此為之。再者，系爭土地最後經被告撤回假處分執行，地政機關亦於98年12月11日將本件假處分登記予以塗銷，原告陳稱其不繼續興建房屋，並將如附表編號1 至15土地合併為1 筆（即16地號），此有嘉義縣中埔鄉公所前揭函及所附土地建物查詢資料附卷可稽（見前另案卷第120 至第123 頁），顯見原告就系爭土地上之建案得興建而不予興建，縱使受有財產上之損害，亦與被告聲請之假處分，並無相當因果關係。
㈦至按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，固為民事訴訟法第222 條第2 項所明文。然依前所述，被告系爭假處分之本案請求並非自始不正當或有濫用之情形，依前述客觀存在之交易情事，難認被告非無正當事由而恣意聲請假處分，已無用民事訴訟法第531 條第1 項規定之適用，原告復未能舉證證明其因系爭假處分執行受有何種財產上之損害及有相當因果關係，從而，原告主張依前揭規定請求酌定損害數額，自難准許。
七、綜上所述，原告主張因被告為系爭假處分，而受有財產上之損害，依民事訴訟法第531 條第1 項、第533 條、民法第28條、第216 條之法律關係請求被告連帶賠償2979萬6978元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，又原告聲請將本件送鑑定，經核無必要，均附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日民事第一庭法 官 李文輝
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日書記官 王博昭
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│土地附表：99年重訴字第31號 │
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│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 備 考 │
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│ 號 │縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │
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│001 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │14-35 │建│290.00 │全部 │ │
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│002 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │14-36 │建│266.00 │全部 │ │
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│003 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │14-37 │建│270.00 │全部 │ │
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│004 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │14-38 │建│81.00 │全部 │ │
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│005 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │14-40 │建│281.00 │全部 │ │
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│006 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │14-41 │建│306.00 │全部 │ │
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│007 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │16-00 │建│476.00 │全部 │ │
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│008 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │16-27 │建│272.00 │全部 │ │
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│009 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │16-28 │建│348.00 │全部 │ │
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│010 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │16-29 │建│248.00 │全部 │ │
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│011 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │16-30 │建│339.00 │全部 │ │
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│012 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │16-31 │建│94.00 │全部 │ │
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│013 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │16-32 │建│354.00 │全部 │ │
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│014 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │16-33 │建│4.00 │全部 │ │
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│015 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │16-34 │建│1.00 │全部 │ │
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│016 │嘉義縣│中埔鄉 │枋樹脚│ │14-39 │建│167.00 │全部 │所有權人為陳睽堂│
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