嘉義簡易庭(含朴子)103年度嘉簡字第575號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　103年度嘉簡字第575號

原告

林振雄

訴訟代理人

林芳生

原告

林文乙

被告

裕舜汽車股份有限公司

法定代理人

許博銘

訴訟代理人

許麗卿

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，而「清算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。

三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權」，公司法第25條、第84條、第334條分別定有明文。又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（最高法院92年度台抗字第621號裁定意旨參照）。本件被告固前經清算人許博銘向本院呈報清算完結，並經本院於民國100年12月1日准予備查，然其對原告林振雄所有坐落嘉義縣民雄鄉○○○段0000地號土地及原告林文乙所有坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000000地號土地(權利範圍均全部，下稱系爭土地）既尚有設定存續期間自83年4月15日起至85年4月30日止、擔保本金新臺幣（下同）47萬元之扺押權（下稱系爭抵押權）存在而未予塗銷，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在、應否塗銷，即屬其清算人之職務範圍，是本件被告既未完成合法清算，則依前揭說明，其法人格自仍存續而不因法院業已准予清算完結備查而有異，從而，原告對被告提起本件確認抵押權不存在等事件之訴訟，即屬合法。

二、又按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第8條第2項分別定有明文。依同法第344條，並為股份有限公司之清算所準用。本件被告既已選任許博銘為清算人，有本院依職權調取許博銘呈報清算人事件卷宗可稽(參本院91年度司字第6號卷宗），揆諸上開規定，本件被告應以清算人許博銘為其法定代理人。

三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為系爭土地所有權人，而被告為系爭土地之抵押權人，系爭抵押權業因所擔保之債權清償完畢，被告竟未塗銷系爭土地之抵押權設定登記，系爭抵押權已不存在，然系爭土地上現仍存有系爭抵押權登記，業已妨害原告所有權之完整性，其在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在。故原告提起本件確認之訴，應認其有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

四、本件原告林文乙經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰由本院依職權，由被告一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：坐落嘉義縣民雄鄉○○○段0000地號土地、面積2854平方公尺(系爭土地分割前之原地號土地)為原告林振雄、林文乙所共有。因原告林振雄於83年4月間，向被告購車借款，遂將其所有前揭土地、權利範圍2/5，設定抵押權47萬元予被告。後原告林振雄於85年間清償借款，被告並未塗銷抵押權登記。嗣原告林振雄、林文乙協議分割上開土地，由原告林振雄取得同段1042地號土地、原告林文乙取得同段1042-1地號土地。系爭抵押權仍存在於系爭土地之上，然系爭抵押權已因原告林振雄之清償而消滅，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記：並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告則以：被告已清算完畢，所有公司債權債務關係應已不存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

(一)原告主張系爭土地存在系爭抵押權，被告為系爭抵押權之抵押權人，迄未塗銷等情，為被告所不爭執，業據提出與其所述相符之土地登記第二類謄本在卷可稽，堪信原告此部份之主張為真實。至原告主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅一節，雖未具渠等提出證據供本院審酌，然被告並未就此爭執，並稱所有公司債權債務應已不存在，則原告此部分主張，亦堪信為真。

(二)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦歸於消滅，系爭抵押權登記之存在業已影響原告所有權之圓滿性。從而，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並本於所有權請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段行使排除侵害請求權之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權之設定登記，經核均屬有據，是原告之請求，為有理由。

五、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表示，此於判決尚未確定，固無執行之可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷抵押權之意思表示，亦無待執行，自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭