112年度嘉簡字第889號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：113 年 03 月 29 日

臺灣嘉義地方法院民事判決 112年度嘉簡字第889號原告陳頴仲訴訟代理人洪維廷律師複代理人邱錞榆律師被告嚴志隆訴訟代理人張道周律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年3月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張： (一)原告之父親陳聰敏於108年10月1日因有資金調度問題之需求，而與被告協議借款新臺幣(下同)50萬元，原告並同意提供其所有之房屋設定普通抵押權50萬元予被告作為擔保。詎料，兩造於108年10月16日就嘉義縣○○鄉○○段000地號土地及同段223建號建物設定：嘉義縣水上地政事務所以108年上地登1字第077820號收件、權利人嚴志隆、債權額比例1分之1、擔保50萬元、擔保債權種類及範圍為民國108年10月1日所訂立金錢借貸消費契約所發生之債務、清償日期109年3月31日之普通抵押權(下稱系爭抵押權)登記完畢後，被告竟遲未給付50萬元予原告或原告之父至今，亦即系爭抵押權所擔保之債權自始不存在。而依最高法院108年度台上字第2249號民事判決之要旨，既然被告於設定抵押權後自始未給付約定之50萬元予原告或訴外人陳聰敏，系爭抵押權自因其擔保之債權並未存在而失所附麗。則原告自得依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權。 (二)對於被告抗辯之回應： 1、對於系爭抵押權係擔保陳聰敏與被告間於108年10月1日所訂定之消費借貸契約並不爭執(見本院卷第136頁)。嗣又改稱：認知中債權人並非被告而是蔡維雍等語(見本院卷第230頁)。 2、否認證人蔡維雍於108年6月至7月及10月交付共23萬元予陳聰敏。 3、關於臺灣力匯有限公司(下稱力匯公司)商品部分，確實蔡維雍有請何孟娟刷卡2套金融商品，但是是蔡維雍免費提供給陳聰敏使用，因為蔡維雍與陳聰敏在力匯公司共同投資關係，是合作夥伴，而請陳聰敏擔任講師推廣力匯公司商品。 4、就蔡維雍於108年9月4日交付陳聰敏10萬元部分否認有交付之事實。 (三)並聲明：被告應將原告所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段000地號土地及其上之同段223建號建物，於108年10月16日登記，設定權利範圍全部，共同擔保債權總金額50萬元，存續期間為不定期限之普通抵押權登記予以塗銷。二、被告則以： (一)原告業已自認與原告之父陳聰敏間存有以被告為債權人、陳聰敏為債務人、借款50萬元之約定，且原告係為擔保上開約定所生之金錢債權，設定系爭抵押權予被告。 (二)原告之父陳聰敏於108年5月至10月期間以購買商品、積欠他人款項、支付原告交通罰鍰與稅金等由向被告借款，並稱其債信狀況不佳，帳戶被查封扣款，必須交付現金，被告因而陸續交付現金共50萬元予陳聰敏，其中3萬元是在108年6、7月交付，於同年00月間交付現金20萬元予陳聰敏；其中88,800元共2筆部分，是陳聰敏欲向力匯公司刷卡購買2套商品以賺取會員傭金及獎金，而向被告借款，被告再委請蔡維雍幫忙，蔡維雍遂請友人何孟娟代為刷卡共177,600元；其中10 萬元係蔡維雍向友人何孟娟調現於108年9月4日左右交付陳聰敏。原告與陳聰敏為父子關係，原告為陳聰敏積欠被告債務設定系爭抵押權，且陳聰敏向被告借得之部分款項，係用以支付原告積欠之交通罰鍰與稅金，以其等關係之親密，原告對於被告交付借款予陳聰敏之事實，自無不知之理。 (三)並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷： (一)按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或其提出之證據不足採信，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行舉證。次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，依民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認；倘其於言詞辯論終結前，追復為爭執之陳述，即不生視同自認之問題。此之所謂「不爭執」，係指不陳述真否之意見而言，若已明白表示「對於他造主張之事實不爭執」，則為自認。而自認之撤銷，自認人須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。(最高法院110 年度台上字第1592 號民事判決)。另按，抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，本件系爭第二順位抵押權既為擔保借款債權而設定，則系爭抵押債權是否存在，端視雙方間有無實際授受借款而定（96年度台上第371號判決參照）。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是以消費借貸契約於性質上係屬要物契約，須有金錢之交付及借貸意思表示之相互一致。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，原告之父陳聰敏與被告間並無消費借貸之意思及借款之交付，此為被告所否認，並以前開情詞置辯，自應由被告與原告之父陳聰敏就50萬元之金錢消費借貸關係存在之事實，負舉證責任。 (二)經查，本件系爭抵押權係擔保原告之父陳聰敏與被告於108 年10月1日之消費借貸債權一情，此有嘉義縣水上地政事務所112年11月21日嘉上地登字第1120008529號函暨系爭抵押權設定資料在卷可佐(見本院卷第45頁至第102頁)，而自上開抵押權設定資料觀之(見本院卷第49頁、第53頁)，系爭抵押權所擔保之申請人為「權利人嚴志隆、義務人陳頴仲、債務人陳聰敏」、種類、範圍、金額記載為「民國108年10月1日所訂立金錢借貸消費契約所發生之債務」一情，可知系爭抵押權所擔保為原告之父陳聰敏與被告之消費借貸債權應可認定。又原告既亦於起訴狀已陳稱係原告之父陳聰敏向被告借款，且被告亦於答辯狀及本院言詞辯論筆錄主張原告已就系爭抵押權係擔保原告之父陳聰敏與被告間借款為自認後，原告亦表示不爭執等語(見本院卷第136頁)，已生自認之效果，嗣雖原告又就此項爭執稱認為證人蔡維雍才為債權人，然揆諸上開見解，原告需舉證自認與事實不符始可撤銷自認，惟原告除未撤銷自認外，亦未舉證原告之自認有與事實不符之處，且證人蔡維雍證述亦可認借貸關係存在於原告之父陳聰敏與被告間(詳下述)，是兩造既對於被告與陳聰敏間有消費借貸之意思表示並不爭執，是被告業已舉證與陳聰敏間有消費借貸之意思存在。 (三)被告確已交付本件50萬元借款一情。 1、業據證人蔡維雍於本院證稱：106年原告有設定房地的普通抵押權，是跟民間借款50萬元而設定，陳聰敏拜託被告說有無認識之銀行，我當時在金融機構擔任經理，所以當時幫忙將系爭房地設定抵押權向陽信銀行貸款200多萬，其中50萬元還給民間，另150萬元還給第一順位銀行，後來108年5月至7月間陳聰敏跟被告說有欠錢，因被告沒有錢就介紹我給陳聰敏，有向我借一筆3萬元，但沒有還我。我退休後加入力匯公司，陳聰敏也說他想加入，但加入需要買一套力匯公司的產品共88,800元，叫我幫他支出，我就請何孟娟幫他刷一套產品，所以大家就共同做這件事情。後來陳聰敏又欠錢，陳聰敏說他要向被告借錢，但被告說他沒有錢，所以被告又跟我講，我跟被告說陳聰敏之前的錢（88800元+30000 元）都未償還，陳聰敏說原告的車輛有罰金及稅金尚未繳納，所以跟我說可否再借款40萬元，陳聰敏說要開本票，但因陳聰敏債信有問題，開本票沒有用，所以被告就請原告設定本件房地第二順位給被告，因為被告跟我開口，所以其要負最後責任，若原告沒有還的話，被告就要還，所以才設定系爭抵押權。剩下40萬元部分，我在108 年9 月初有先拿10萬元給陳聰敏，剩餘30萬元有買一套的力匯公司產品88800 元，這套商品我有請朋友刷一套，剩下20萬元左右，108 年10月初設定第二順位抵押權的文書送到代書那邊時，我就拿20萬元給他。當初我有說部分的錢要轉帳給他，陳聰敏說他債信有問題，戶頭不能用，所以無法轉等語(見本院卷第139頁至第140頁)，本院審酌證人蔡維雍上開證述除對於金錢交付給陳聰敏之方式及日期證稱詳細外，亦與被告所陳述之借款交付予陳聰敏之方式及金額相符，並有力匯公司以113年1月17日以力法字第1130117002號函函覆本院陳聰敏確有於108年5月透過其上線如鷹生技有限公司之電子錢包支付購買2套鑽石配套商品等情(見本院卷第195頁)大致相符。另就陳聰敏債信有問題部分，亦與本院向財團法人金融聯合徵信中心函詢陳聰敏之債信狀況，經該中心以113年1月12日金徵(業)字第1130000185號函函覆本院陳聰敏確實於108年5月至10月間有逾期6個月以上之信用卡欠款34,992元等情(見本院卷第189頁至第194頁)一致，足認證人蔡維雍證述可信。 2、再佐以證人蔡維雍與陳聰敏之LINE對話紀錄於111年10月31 日至111年11月1日顯示證人蔡維雍與陳聰敏對話，表明被告日前向其告知陳聰敏已與原告表示要儘快處理，然仍未處理處理，蔡維雍再向陳聰敏確認是否原告有要處理，陳聰敏亦表示有要處理；隨後證人蔡維雍於111年11月10日至111年11月11日之對話蔡維雍與原告商討是否支付20萬至30萬元，剩餘款項以開立本票處理，關於系爭抵押權就可以先塗銷；於111年11月15日至11月16日對話亦顯示原告與證人蔡維雍商討關於前向銀行貸款剩餘未償還金額、房地可否再向農會借貸及陳聰敏所欠金額超過50萬元；112年1月12日至000年0月0日間之對話就原告能否償還部分就塗銷進行討論、證人蔡維雍要求2個月沒處理就賣掉直接還50萬元，原告亦表明了解及現下原告在陳聰敏身旁照顧等情（見本院卷第118頁至第122頁)，可知證人蔡維雍係就系爭抵押權是否塗銷與原告進行討論，期間陳聰敏亦有與原告接觸，原告僅提及針對力匯公司之產品之購買2套或3套與陳聰敏有所爭執，且當證人蔡維雍多次提及陳聰敏欠款50萬元時，原告並未否認陳聰敏有借款或要確認債權金額，反倒是與證人蔡維雍討論償還方式，益證陳聰敏確有收到關於系爭抵押權所擔保之50萬元借款。 3、再證人蔡維雍於本院中證稱：本件是被告拜託我，我借給被告，被告再借給陳聰敏，而關於我交付的金錢超過50萬元，所以系爭抵押權只設定50萬元，是因為大家朋友一場所以最後就設定50萬元，如果陳聰敏沒有還，被告就只要還我50萬元，而由我處理本件債權之部分，是因原告說我比較知道，若跟被告講他比較不知道過程，所以原告直接跟我聯繫，而且中間被告也有跟陳聰敏催金錢，因為要從農會或銀行借錢我比較懂等語(見本院卷第142頁至第143頁)，核與上開對話紀錄中證人蔡維雍一開始即截取與被告之對話詢問陳聰敏關於原告有無要處理與被告之事件、證人蔡維雍與原告討論相關農會貸款、原告向蔡維雍詢問向銀行貸款之剩餘金額及證人蔡聰敏表示交付金錢中有其他人之金錢等情相符，可認證人蔡維雍所稱本件係被告借款予原告，其因對於貸款過程較為熟悉而代被告處理之情應可採信，否則若是陳聰敏向證人蔡維雍借款，則系爭抵押權之權利人直接設定證人蔡維雍即可。 (四)綜上，被告與原告之父陳聰敏間，就本件系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權存在，核其就本件消費借貸關係之意思表示合致與借款之交付，已盡舉證責任。原告否認原告之父與被告間有消費借貸關係，未提出反證證明，是本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，難認原告之主張為可取。四、綜上所述，被告確有借款50萬元予原告之父陳聰敏並設定系爭抵押權，業如前述，原告主張因系爭抵押權擔保之債權債務關係不存在，而依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權，核無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及未經援用之舉證，經本院審酌後認與本件之判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　29　　日臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭法　官　謝其達以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　29　　日書記官黃意雯

嘉義簡易庭(含朴子)112年度嘉簡字第889號

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