嘉義簡易庭(含朴子)九十二年度訴字第八四九號

臺灣嘉義地方法院嘉義民事判決　　　　　　　　 九十二年度訴字第八四九號

原告

甲○○

被告

宏展源營造有限公司

法定代理人

戊○○○

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

陳正芳律師

被告

丙○○

右當事人間損害賠償事件，於中華民國九十三年七月十九日言詞辯論終結，本院判決

如左：

主文

事實及理由

一、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明者無礙。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。原告原聲明第一項起訴請求：「被告應連帶給付原告新台幣四十四萬七千元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。」嗣於本院九十二年十月九日言詞辯論時表明追加請求兩個月無法使用系爭房屋，相當於租金之損害六萬元，則係擴張聲明為：「被告應連帶給付原告新台幣五十萬七千元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。」且原告請求相當於租金之損害賠償與原請求之修繕費用均係本於同一侵權行為所為之主張，其基礎事實相同，是原告擴張此部分聲明，合於法律之規定，應與准許。

二、原告起訴主張：

（一）原告所有坐落嘉義市○○段四二六之六四地號土地，與被告丙○○所有坐落同段四二六之六三地號土地相鄰，原告所有土地上早已興建嘉義市○○街一一八巷二弄六一號房屋，與被告舊有之房屋共用共同壁，九十二年間被告丙○○委請被告宏展源營造有限公司拆除舊有房屋興建新屋，將兩造之共同壁打掉，致原告房屋之東面牆壁毀損，被告宏展源營造有限公司允諾修復，惟迄今尚未修復，每遇雨天雨水即滲入原告家中，此滲水之情形係被告打掉牆後未在牆上抹上水泥防水之結果，被告應將此部分回復原狀。

（二）又因被告宏展源營造有限公司拆出舊屋及挖地基時施工不當，致使原告建物多處嚴重龜裂，影響居住安全，經送台灣省建築師公會鑑定結果，修復費用為四十萬七千元，鑑定費用為四萬元。被告宏展源營造有限公司為被告丙○○之受僱人，被告丙○○應與其連帶負賠償責任。

（三）原告因被告上開施工不當導致系爭房屋漏水龜裂，不能使用，故請求被告賠償相當於兩個月租金之損害，六萬元。

（四）並聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣五十萬七千元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年八月十二日）起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被告應連帶將原告所有之嘉義市○○街一一八巷二弄六一號房屋一、二樓東面牆及頂樓女兒牆修復回復原狀。㈢第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則抗辯以：

（一）原告所有上開建物與被告丙○○所有之建物相比鄰，且使用共同壁，被告丙○○要新建房屋故將舊屋拆除，拆除時未將共同壁拆除，且已沿共同壁退縮四點五公分，原告主張被告宏展源營造有限公司將共同壁打掉，並不實在，因此不可能造成原告房屋滲水。原告房屋滲水極可能是因為原告之前利用被告丙○○三樓增建部分與其相鄰之牆壁搭設增建，因被告丙○○將該部分牆壁拆除，導致原告三樓增建少了一面牆壁，雨水因而潑進來，滲入二樓天花板。而被告等拆除之三樓牆壁，為被告丙○○所有（並非共同壁）原告之前加以利用搭設增建，被告固然沒有意見，然被告丙○○本得將自己所有之牆壁拆除，不再提供原告使用。

（二）被告宏展源營造有限公司於拆除被告丙○○所有舊屋時縱然因震動損及原告建物，亦僅可能造成靠共同壁部分建物受損，不至於整棟建物均有龜裂、剝落之損壞。原告提出之建築師公會鑑定書，亦無法證明所有裂痕、剝落均是因為被告宏展源營造有限公司拆屋時之震動所造成，且原告所有系爭建物已有三十年以上屋齡，歷經九二一大地震，是距離共同壁較遠端之裂痕應是地震所造成，與被告無關。又損害賠償以回復原狀為原則，不能回復原狀或回復原狀有重大困難者，始得請求金錢賠償。兩造於九十二年六月三日會勘時，原告要求被告宏展源營造有限公司回復原狀，被告亦已同意，顯然兩造已達成共識。且被告宏展源營造有限公司為營造商，具有修復系爭房屋之專業能力，就房屋之修復必能符合原告之標準，原告自不得拒絕被告宏展源營造有限公司回復原狀，而請求金錢賠償。又被告等委請專門從事房屋修繕及防水工程處理之『建豪宅防水科技實業社』依台灣省建築師公會之鑑定報告內列舉之修繕項目估定費用，僅需二十九萬二百七十五元，原告提出之修復費用，明顯偏高，並不合理。

（三）並聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決被告宏展源營造有限公司願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

（一）系爭建物一、二樓共同壁及頂樓女兒牆部分：

１、原告主張被告將建物之共同壁打掉後，致原告房屋之東面牆壁毀損，每遇雨天雨水即滲入原告家中云云。被告則抗辯並未拆除共同壁，且已退縮建築，原告所謂之漏水，實有可能因為之前利用被告丙○○所有三樓增建西側牆壁（即原告東側）搭設增建，因被告丙○○所有三樓牆壁拆除，雨水潑入，才發生漏水等語。

２、按共同壁乃原告與被告丙○○所有建物共同使用之牆壁，故均有二分之一之權利，而依被告提出之建物外觀照片所示，系爭建物之共同壁並未遭拆除，原告主張因而造成漏水云云，已難採信。又系爭建物二、三樓銜接處之共同壁雖然較不平整，然證人丁○○即鑑定原告所有系爭建物受損情形之建築師證稱：「當天有看（二、三樓共同壁），但我認為共同壁雙方都有一部份產權，所以我沒有把它列入估價。」等語，顯然被告等拆除被告丙○○所有舊建物時，並未侵害到原告所有之共同壁。

３、且原告自承：「（原本三樓增建是否有利用到被告丙○○房子的牆壁？）多年前被告丙○○的前手先蓋三樓，所以先作了我們兩個房子間的牆壁。之後我蓋三樓的時候有利用到那面牆。被告丙○○拆除三樓牆壁後，我的三樓少了一面牆，所以水才潑進來二樓天花板。」等語，更可見滲水之原因，並非如原告所述是因為被告丙○○所有之建物拆除後，共同壁部分未做防水所造成。而該三樓的牆壁既為被告丙○○所有，之前僅是借予原告使用搭設增建，被告丙○○本就有權拆除，原告於其拆除後，如減少一面牆壁，理應自行興建。是原告主張被告應負責回復原狀云云，實屬無據，應予駁回。

（二）系爭建物屋內龜裂、剝落等損害修補部分：

１、原告主張屋內數處龜裂、剝落等，業據提出台灣省建築師公會之鑑定報告為證。被告雖抗辯系爭建物老舊，龜裂、剝落可能為之前九二一地震造成云云。然被告宏展源營造有限公司於開工前，曾先進入原告家中拍攝照片，有被告提出之照片可參，顯然已仔細記錄過原告家中原有之裂痕，如之前地震亦又造成龜裂，被告宏展源營造有限公司豈有未拍照存證之理，故除了被告宏展源營造有限公司已拍攝之裂痕外，其他部分應確實是因為被告宏展源營造有限公司施工所造成。被告抗辯是之前地震引起云云，尚難採信。

２、又建築師公會之鑑定人於鑑定時，已將被告提出之裂痕先予剔除，亦有鑑定報告附件五會勘紀錄表可查，且經證人丁○○證述明確。雖其中廁所磁磚部分之裂痕未記入上開會勘記錄內，然依被告宏展源營造有限公司提出之照片可明顯看出在施工前系爭建物之廁所磁磚，本有嚴重之裂痕，是此部分磁磚龜裂，因非被告宏展源營造有限公司施工所造成，亦應予以剔除。

３、另原告主張之前被告丙○○第一次找人整修的時候，就造成系爭建物龜裂，被告提出之照片上的裂痕被告等也應負責云云。卻未能提出任何證據加以證明被告丙○○之前有何損害原告所有系爭建物之行為。且被告丙○○表示當時僅拆除三樓木造部分，沒有用到電鑽，不會影響原告的房屋。是被告提出之照片中原有之裂痕，應確實是之前就存在於系爭建物內無疑，與被告等無關，其餘裂痕則為被告宏展源營造有限公司施工不當所造成。

４、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十九條定有明文。依上所述，被告宏展源營造有限公司於施工時不慎造成原告房屋龜裂、剝落，自應負損害賠償責任。又被告丙○○將其舊有建築委請被告宏展源營造有限公司拆除重建，乃以完成一定之工作為目的，並非僅單純要求被告宏展源營造有限公司提供勞務而已，是被告二人間是成立承攬契約，而非僱傭契約。而原告未能證明被告丙○○在定作或指示尚有何過失，是依上開法律之規定，被告丙○○對於系爭建物內裂痕之損害，並不與被告宏展源營造有限公司連帶負損害賠償責任。

５、再按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第二百十三條定有明文，又本條文第三項乃於民國八十八年修正時新增，其立法目的為：「因回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願。為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰增設第三項，使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」故原告本得請求被告宏展源營造有限公司支付修繕之必要費用，以代回復原狀。又被告宏展源營造有限公司抗辯兩造曾達成由其負責修復之合意云云，雖提出九十二年六月三日之會勘記錄為證，然上開會勘記錄僅是就雙方意見為簡略之記載，實無從判定，原告同意由被告宏展源營造有限公司負責修繕。況原告所有系爭房屋遭被告宏展源營造有限公司施工損壞，對被告宏展源營造有限公司之修復，當然無法加以信任，是原告應得請求被告宏展源營造有限公司賠償修復之必要費用。

６、又系爭建物需修復之項目除廁所磁磚部分因原就存有裂痕（第五項），應予扣除外，其餘詳如台灣省建築師公會鑑定報告書第六頁所示。被告宏展源營造有限公司雖抗辯鑑定價格偏高云云。然證人丁○○表示：「（鑑定修復價格如何計算？）是根據建築師公會標準的修護單計價計算。（單價是否偏高？）單價是委員蒐集資料後，合編的價格，作為鑑定時的參考用。」等語，並提供建築實務探討專輯數頁供參考，而建築師公會為專業之鑑定單位，其所鑑定之價格，應較為客觀公正。另證人劉健瑩即見豪宅防水科技實業社之人員雖證稱，被告宏展源營造有限公司當初請其估訂修繕費用，如果讓他們公司施作，只需要二十九萬零二百七十五元云云。然證人劉健瑩只是以被告宏展源營造有限公司提供之書面資料加以估價，未實際瞭解系爭建物狀況，且修繕之品質如何無從確認。本院認應以建築師公會之估價較為公正客觀而可採信。

７、惟系爭房屋係為民國六十二年三月二十日建築完成，有建物所有權狀影本附卷可稽，至九十二年間發生本件侵權行為時已有三十年，故若施作新品且因而增加房屋本體之效能者，自應予以折舊。依上開鑑定報告第六頁應修繕之工程項目中，第四項『馬賽克、磁磚重作』，第七項『銅條磨石子重作』，第八項『披土刷油性水泥漆』，第九項『浴缸換新』等項目重作後，均將因而增加系爭房屋本體之效用，是上開項目，應予折舊。又依八十六年十二月三十日行政院修正發布之固定資產耐用年數表，鋼筋混凝土造建物（參鑑定報告第二頁，系爭建物為鋼筋混凝土加強磚造）之耐用年數為五十年，依平均法計算其折舊額（所得稅法第五十一條及該法施行細則第四十八條第一款參照）。則原告所有系爭建物上開部分之殘值為二千八百八十六元其折舊額為（37536+88320+18832+2500＝147188）÷（50+1）＝2886），折舊額為八萬六千五百八十一元（000000－0000）÷50×30＝86581），則扣除折舊後，原告得請求之金額為六萬零六百零七元（000000－00000＝60607），連同第一項『外牆搭架』五千零四十元、第二項『拆除原有磁磚、馬賽克、磨石子、粉刷層』三萬三千九百元、第三項『裂縫灌注環氧樹脂』七萬一千五百五十元、第六項『一比三ＭＴ粉光重作』二萬三千二百三十六元、第十項『一Ｂ磚牆重作』三千五百二十八元、第十一項『Ｂ/２磚牆重作』二百八十元、第十二項『水泥柱換新』八百元、第十三項『廢料清理』二萬零二十八元，合計為二十一萬八千九百六十九元（60607+5040+33900+71550+23236+3528 +280+800 +20028＝218969），再加上百分之十五的稅捐管理費後，共二十五萬一千八百十四元（218969×（1+15﹪）＝251814）。又原告主張鑑定費用四萬元，亦應由被告賠償云云，然系爭建物縱因被告宏展源營造有限公司施工不當受損，被告請求賠償，亦未必須支出鑑定費用，且若為訴訟程序中之鑑定，則應列為訴訟費用之一部分，待訴訟確定後另行聲請確定訴訟費用之負擔，是原告支出之鑑定費用難認與被告宏展源營造有限公司造成房屋龜裂之損害間，有相當因果關係，被告宏展源營造有限公司無庸負賠償責任。

８、故原告得請求被告宏展源營造有限公司賠償之修復費用為二十五萬一千八百十四元。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

（三）兩個月不能使用系爭房屋，相當於租金之損害六萬元部分：原告對於其主張二個月未能居住於系爭房屋內及每月租金為三萬元之事實，均未能提出任何證據加以說明。況本院履勘現場時可知原告目前仍居住在內，是原告主張之此部分損害，尚難採信，為無理由。

四、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，得請求被告宏展源營造有限公司賠償二十五萬一千八百十四元。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件所命被告給付之金額，未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行，又被告宏展源營造有限公司陳明願供擔保請准宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭