嘉義簡易庭(含朴子)96年度嘉簡更字第2號

• 裁判案由: 給付租金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 嘉義簡易庭(含朴子)
• 裁判日期: 96 年 09 月 11 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 96年度嘉簡更字第2號原　　　告　丙○○○○鷹企業社
訴訟代理人　汪玉蓮律師
複訴訟代理　林崑地律師
人
被　　　告　南元休閒農場
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王建強律師
上列當事人間給付租金事件，於中華民國96年8月28日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾萬元，並自民國九十五年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣參拾萬元為原告預供擔保，免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文，而此所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
二、查原告於本院94年度嘉簡字312號給付租金事件係以「南元
農漁牧休閒農場 (即南元農場甲○○)」為被告，訴請被告
應給付原告新臺幣（下同）30萬元，並自民國94年4月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經本庭於94年12
月6日以「甲○○即南元農漁牧休閒農場」為被告，判決原
告部分勝訴，案經訴外人甲○○提起上訴，本院以95年度簡上字第11號判決「原判決廢棄」，理由略謂：原告於原審起訴時據以請求之租賃契約書所記載之承租人為「南元農場」，該承租人於租賃契約書亦蓋用「南元農漁牧休閒農場」之印章，是原告指為被告之人乃「南元農漁牧休閒農場」，並非甲○○個人，而「南元休閒農場」為合夥組織，其負責人為「乙○○」，原審判決對非被告之甲○○個人為之，核屬訴外裁判，應將原判決廢棄，另由原審就原告起訴之被告即南元休閒農場進行辯論及裁判等語。是因原審就原告所指為被告之人尚未為裁判，本庭就該部分自不待上級審發回即可加以裁判，被告辯稱該簡上案件之判決主文並未載明將案件發回原審法院，本件是否得發回原審法院，恐有疑義等語，尚有誤會，不足為採。嗣原告亦於96年3月15日當庭變更聲
明，將被告變更為「南元休閒農場、法定代理人乙○○」，核原告上揭主張，仍本於同一紙契約之租賃關係為請求，其請求之基礎事實同一，被告所提之答辯亦與前以「甲○○」為被告名義所提出之答辯意旨相同，顯見此變更不甚礙被告之攻擊防禦或訴訟終結，雖被告不同意變更，然依上開法文規定，本庭仍應准許，合先敘明。
貳、實體事項
甲、原告方面:
一、聲明：
(一)、被告應給付原告30萬元，並自95年12月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(二)、願供擔保，請准宣告假執行。
二、主張：
被告於94年1月21日與原告簽訂租賃契約，承租原告提供之
氣墊設備（含翻山越嶺遊戲氣墊、小丑滑梯、卡通滑梯、小丑跳床）及行動吉祥物（含巧虎、小花、乳牛、陽光小子、孫悟空、兔子），租賃期間94年02月間共8天，原定租金分
別為氣墊264,000元（每天33,000元共8天）及行動吉祥物48,000 元（6隻行動吉祥物，每隻每天1千元共8天），經協議租金總價為300,000元。訂約後，其業已依約提供所有設備
，但被告卻不支付租金，其於94年3月28日發函催告被告支
付租金，限被告7日內支付，該信函被告已於94年03月29日
收受，仍拒未付款，原告又於95年12月26日另以嘉義中山路郵局第869號存證信函另向被告聲請給付租賃費用，經被告
於95年12月27日收受，爰依兩造間租賃契約關係，訴請被告如數清償。
三、對被告抗辯所為之陳述：
(一)、原告已依約先於94年1月25日交付巧虎、小花、乳牛、陽
光小子、孫悟空、兔子等行動吉祥物予被告，該行動吉祥物並無任何瑕疵 (已經刑事案件認定在案，詳原審94年9
月12日所呈不起訴處分書）。
(二)、原告於94年2月6日亦已安裝氣墊遊戲區，94年2月7日經被告方面驗收完畢，並經被告於園區中使用，並收門票，原告並無不完全給付或債務不履行問題。
(三)、本件係被告將6隻行動娃娃自行取名巧虎家族，且刊登廣
告，原告未曾推薦被告挑選何行動吉祥物，亦未參與廣告內容之討論，其因此所引發之糾紛，與原告無涉。
(四)、廣告支出部分不能主張抵銷：
1、被告因舉辦「2005花現南元-鬱金香花卉藝術節」所刊登之廣告費用，與原告無涉，其廣告費於一審雖主張
支出171萬元，於上訴審又主張1,329,475元，惟因前
來觀賞鬱金香之遊客門票收入亦歸被告，其廣告之支
出不能向原告請求，故其不得主張抵銷。
2、因如前所言，刊登廣告係被告自己之行為，之前原告
完全不知其刊登廣告之內容，原告亦未告知被告該6隻行動娃娃為巧虎家族，由其刊登廣告上半部挾帶一小
主題兒童趣味王國，可證原告稱當時被告告知原告之
主題為：南元農場兒童趣味王國，為可採。
3、綜上，原告之6隻行動吉祥物早已於94年1月25日交付
被告，而該6隻吉祥物約於94年2月下旬被告才交還原
告，故原告已依約履行交付租賃物標的之義務，被告
應依約給付全部行動吉祥物之費用，原審認應扣除2隻行動吉祥物「巧虎」、「小花」之租金有誤。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)、被告固與原告訂有上開租賃契約，惟被告係因原告提供之行動吉祥物有2隻行動吉祥物「巧虎」、「小花」與幼兒
教育市場上熱門刊物「巧連智」月刊中「巧虎家族」之2
隻老虎造型玩偶同名，且經向原告再三確認包括廣告方面之問題後，始與原告締約，亦即，以巧虎家族打廣告以招攬顧客前來消費，此本即為被告締約之主要目的。詎原告所提供之租賃標的物有權利瑕疵，伊以原告提供之行動吉祥物「巧虎」為主題對外廣告，希望吸引農曆過年期間之人潮，但竟遭訴外人日商貝樂思股份有限公司（下稱貝樂思公司）警告稱不得使用巧虎做廣告，原告並未依兩造租賃契約本旨提供給付（矧原告更曾保證絕對可大肆廣告而無智慧財產權利上之疑義？），使第三人向被告主張權利，依民法第436條準用同法第435條第1項規定，被告主張
至少減少租金一半，即15萬元以上。
(二)、原告並未提供符合兩造訂定租賃契約時所約定之租賃物，即未能依債務本旨為給付，核其性質自屬不完全給付，使被告無法依原先締約本旨享受租賃物之所有權利，而受有廣告費用支出（無法依原廣告企劃執行）及人潮減少之損害，依民法第227條第2項規定被告自得請求原告賠償上開損害：
1、按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明
顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證
定其數額」，民事訴訟法第222條第2項訂有明文。
2、經查，被告於94年2月4日接獲日商公司警告函後，即
緊急撤換尚未刊登之所有廣告版面，是廣告固然仍按
時刊出，但已與被告起初之設計文案有所不同，亦與
被告原所設定之廣告企圖相去甚遠，所能達到之廣告
效果亦大打折扣，以上均應屬被告之損害；是以，本
件應將被告於撤換廣告後之實際廣告費用支出之一半
，視為被告之實際損害，始符公平。則以被告在台灣
新生報、民眾日報、台灣時報、中華日報、聯合報、
中國時報、自由時報及其他媒體刊登更改後廣告之一
半費用計算，被告至少損失1,316,975元以上。
(三)、綜上，尚不包括因廣告撤換（不能以巧虎家族進行廣告）而減少之遊客人數收入之損失，被告即可主張減少租金15萬元，及請求1,316,975元以上之損害賠償，被告既得行
使請求減少價金及請求賠償損害，此與原告所行使之租金請求權性質相同且均屆清償期，是被告依民法第334條第1項行使抵銷權。
丙、本院之判斷：
一、原告主張被告於94年1月21日與原告簽訂租賃契約，承租原
告提供之氣墊設備（含翻山越嶺遊戲氣墊、小丑滑梯、卡通滑梯、小丑跳床）及行動吉祥物（含巧虎、小花、乳牛、陽光小子、孫悟空、兔子），租賃期間94年2月間共8天，原定租金分別為氣墊264,000元（每天33,000元共8天）及行動吉祥物48,000元（6隻行動吉祥物，每隻每天1千元共8天），
經協議租金總價為300,000元，訂約後，原告業已提供上開
氣墊及行動吉祥物，被告事後尚未給付租金之事實，業據其提出大鷹氣墊租賃契約書、大鷹企業社估價單及律師函與回執等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為實在。被告則以原告提供之行動吉祥物存有權利瑕疵，伊得主張減少租金，並依不完全給付之規定，對原告請求更換廣告及減少營收之損害賠償，並據此主張抵銷。是本件首應審究之點為：原告所出租之行動吉祥物有無權利瑕疵? 原告是否有不完全給付之情?
二、經查，被告簽訂上開契約並刊登含有「巧虎家族到南元」字樣及所承租6隻行動吉祥物照片之廣告後，固於94年2月4日
、同月16日，分別收到貝樂思公司之警告函及律師函，指稱「巧虎」為該公司所有之註冊商標，被告使用「巧虎」對外廣告違法，應立即停止一切侵害「巧虎」商標權及著作權之行為等情，有貝樂思公司傳真信函及律師函附於94年度嘉簡字第312號民事卷可參，且為原告所不爭執。而貝樂思公司
亦確就「巧虎圖樣及文字」申請商標註冊，註冊/審定號為
00000000號，專用期限至103年12月31日乙節，有經濟部智
慧財產局商標資料檢索服務查詢單在卷可查，惟：
(一)、原告所出租之系爭行動吉祥物「巧虎」在頭帽、五官所佔臉部面積、內耳、眼睛、嘴型之繪法、鬍鬚條數、上衣花紋、吊帶褲鈕扣、未著鞋子等，與貝樂思公司所有之「巧虎」圖形間有明顯差異，有系爭行動吉祥物「巧虎」照片及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢單上之「巧虎」圖樣在卷可憑，應無使人有誤認之情形。
(二)、系爭行動吉祥物「巧虎」係充氣玩偶，為立體化商品，其外表包裝並未標示或使用相同或近似於貝樂思公司前開註冊商標之圖樣，有系爭行動吉祥物「巧虎」之照片可按；另依商標法第5條之規定，得申請做為
商標者僅限於文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，惟就貝樂思公司向經濟部智慧財產局申請註冊之商標圖樣觀之，貝樂思公司取得商標專用權之圖樣僅為「巧虎」圖樣及文字之平面圖形，是貝樂思公司申請之「巧虎」商標僅及於二度空間平面上之圖樣文字，而不及三度空間之立體造型。而系爭行動吉祥物「巧虎」之外型與貝樂思公司所有之「巧虎」圖形間有顯著差異，已如前述，縱認系爭行動吉祥物「巧虎」係仿貝樂思公司申請註冊之「巧虎」商標圖樣立體化作成其商品之外型，於現行商標法之規定下，亦難認該充氣玩偶有侵害貝樂思公司之上開商標專用權。
三、原告所提供之系爭行動吉祥物「巧虎」並無權利瑕疵，已如前述，被告自有權使用該行動吉祥物並加以廣告，原告實已提供符合兩造租賃契約所約定之氣墊設備及行動吉祥物，並無何不完全給付之情。被告雖復辯稱：原告曾保證絕對可大肆廣告而無智慧財產權利上之疑義等語，惟此據原告否認，被告亦無法舉證以實其說，是被告此部分所辯尚不可採。被告固於接獲訴外人貝樂思公司警告函後更換原刊登有「巧虎家族到南元」字樣及所承租6隻行動吉祥物照片之廣告，且
不敢於園區內使用含「巧虎」在內之6隻行動吉祥物，此有
被告提出之報紙廣告在卷可憑，並為原告所不爭執，惟上開結果並非原告行為所造成，是被告抗辯原告所提供之租賃標的物有權利瑕疵，且屬不完全給付等語，尚不足採信。
四、綜上所述，原告依租賃契約法律關係，請求被告給付氣墊與行動吉祥物之租金及自95年12月28日起至清償日為止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、本判決係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，本院
自應依職權宣告假執行，原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，亦僅係促本院依職權發動而已。另本院依同法第392條
第2項之規定，依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　11　　日臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官　蘇姵文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　11　　日書記官　黃郁萍