嘉義簡易庭(含朴子)97年度嘉簡字第499號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 97年度嘉簡字第499號

原告

戊○○

訴訟代理人

陳文彬律師

訴訟代理人

柯惇云律師

被告

茂慶股份有限公司

法定代理人

乙○○

　　　　　　　　　　　　巷21

　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　　　28號

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　0樓

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於中華民國97年11月18日經言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴聲明如主文第1項所示，陳述如下:

(一)、坐落嘉義市○○○段0000-0000地號土地 (下稱系爭土地)為原告所有，於民國72年4月26日因與被告生意往來之故，而被要求應提供系爭土地設定新臺幣（下同）60萬元之抵押權予被告，以擔保貨款給付，訴外人王芸芳則為原告之連帶保證人，其抵押權存續期間自72年4月22日起至92年4 月22日止。

(二)、查被告已於74年4月23日解散，在此之前所有貨款，原告均已給付完畢，然縱使未給付完畢，民法第127條第8款明文：「商人、製造人、手工業人所提供之商品及產物之代價請求權因二年間不行使而消滅。」，其貨款請求權亦已於76年4月間即罹於時效。次按，民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，依此，前開土地上之抵押權業已消滅無疑。

(三)、本件系爭抵押權業已消滅，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對所有權之妨害。因此，原告特依民法第767條中段請求被告塗銷登記，以除去其對原告所有權之妨害，爰提起本件訴訟。

(四)、按公司應俟清算完結時，其人格始歸消滅（公司法第25條參照）。又清算人之職務包括了結現務，收取債權、清償債務，分派盈餘或虧損，及分派賸餘財產；清算人應於公司清算完結後，向法院聲報（公司法第84條第1項、第334條、第331條參照）。另法院對清算人聲報清算完結准予備查之通知，其性質屬非訟事件，該備查之通知，並無實質上之確定力，倘清算之程序並未終結，清算人之職務在實質上亦未終了，清算人竟先向法院聲報清算完結，縱經法院准予備查，亦應認為其清算程序尚未終結，該公司之人格尚未消滅，清算人在清算範圍內，仍有代表該公司為訴訟上及訴訟外一切行為之權（公司法第84條第2項參照）。本件被告於74年4月23日解散，並選任張信行為清算人，惟張信行於97年8月20日死亡，而被告之章程對於清算人產生未有規定，且張信行死亡後，被告未另以股東會另選清算人，是應以當然清算人即全體董事即丙○○、乙○○、石炳燿、楊衍德、丁○○、甲○○等6人為被告之清算人，而丙○○、石炳燿、楊衍德業已死亡，故應以乙○○、丁○○及甲○○等3人為被告之法定代理人。查本件系爭抵押權登記之權利人仍為被告，足見被告之清算事務顯未實質上了結，揆諸前開說明，被告之人格仍未消滅，清算人乙○○、丁○○及甲○○等3人仍有代表被告進行訴訟行為之權，於此敘明。

三、被告未於言詞辯論期日到庭，被告法定代理人甲○○雖提出答辯狀，惟僅稱：伊擔任被告公司之董事是70年間之事，早已不再擔任，且非抵押權設定之業務執行人，故對系爭抵押權設定之事完全不了解，且被告公司是否尚存在，也未知等語。

四、本院之判斷：

(一)、查被告雖已於74年4月23日解散，此有公司基本資料查詢，惟按公司應俟清算完結時，其人格始歸消滅，公司法第25條定有明文。又被告於解散時，曾選任張信行為清算人，惟張信行已於97年8月20日死亡等情，有死亡證明書及經濟部檢送被告公司章程、解散申請書、股東臨時會議事錄等件為證，而被告之章程對於清算人產生未有規定，且張信行死亡後，被告未另以股東會另選清算人，是應以當然清算人即全體董事即丙○○、乙○○、石炳燿、楊衍德、丁○○、甲○○等6人為被告之清算人，而丙○○、石炳燿、楊衍德業已死亡，有戶籍謄本在卷可憑，故本件應以乙○○、丁○○及甲○○等3人為被告之法定代理人，合先敘明。

(二)、原告主張：於72年間，因原告邀同訴外人王芸芳為連帶保證人與被告生意往來，而被要求應提供系爭土地設定60萬元之抵押權予被告，以擔保貨款給付，被告嗣於74年4月23日解散，原告已將在此之前之貨款清償完畢等語，業據其提出系爭土地之土地登記謄本及公司基本資料查詢等件為證，被告對原告上開主張，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，被告法定代理人甲○○雖提出答辯狀為不知之陳述，本院審酌被告所營事業項目包括各種通信器材、電氣器材、電器用具電料事務機儀器之批發零售，公司已於74年4月23日解散，被告法定代理人甲○○於公司解散前係擔任董事等情，認被告雖為不知之陳述，亦可斷定為就原告主張之事實為自認，是堪信原告主張為真。

(三)、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文；查系爭土地為原告所有，而系爭抵押權所擔保之債權既已消滅，系爭抵押權之登記如繼續存在，將影響原告土地所有權之完整，原告自得訴請被告塗銷。從而，原告依據民法第767條中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予准許。

五、本判決固係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟於性質上並不適於為假執行，爰不依職權為假執行之宣告，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭