嘉義簡易庭(含朴子)98年度嘉勞簡字第20號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　98年度嘉勞簡字第20號

原告

乙○○

訴訟代理人

林春發律師

訴訟代理人

複訴訟代理 丙○○

訴訟代理人

人

被告

明奇汽車材料有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間請求請求給付工資等事件，於民國99年1月27日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：⑴原告於民國95年1月26日起任職於被告公司，任職期間因被告對於原告因胞妹傷亡所請之喪假扣薪，且對於原告因教育召集之公假予以扣款，違反勞動請假規則之規定，原告乃不經預告終止勞動契約，並於98年6月30日離職，但被告未給予任職期間超過法定工時之工作時數之加班費、資遣費；又被告於98年6月9日因未給與參加教育召集之一半薪資，故原告據此主張終止勞動契約，並未逾越30日之除斥期間。⑵依據勞動基準法第14條規定：有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。又同法第43條規定，勞工因婚喪疾病或其他正當事由得請假。此外，勞工請假規則第三條第一項、第三項規定勞工之兄弟姊妹喪亡者，給予喪假三日，工資照給，同規則第八條規定，勞工依法令規定，應給予公假者，工資照給，其假期視實際需要訂之。依據勞動基準法第二十二條第二項規定，工資應全額直接給付勞工，同法第三十條第一項則規定，勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時；同法第二十四條規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資加給三分之一以上；二再延長工作時間二小時以內者，按平日每小時公司加給三分之二以上。被告為雇主，已經違反上開規定：①未給予喪假、公假並給付工資部分：依據被告所核發與原告各月薪資明細及出勤記錄所載，96年1月23日至同年1月31 日因其妹喪亡所請之喪假共八日，因請假遭被告扣款七天計5831元，被告顯然未依法給予法定喪假之三日薪資，故此部分積欠原告二日薪資共計1666元（以日薪833元計算，833*2=1666）；又於96年9月4日至同年月7日以及98年6月9日，原告因嘉義縣後備指揮部召集令參加教育召集，依法應為公假且不得扣薪，然被告亦扣薪而積欠該薪資共計二點五天，故該部分公假欠薪為2083元，上述應返還之積欠薪資共計3794元。②未依法給付加班費部分：兩造締結勞動契約時，約訂原告之工時為每週一至週六，從早上8點30分至中午12時，下午13時30分至19時，工作時間每日為九小時，此為被告所不爭執，則原告實際每個月工作26天，每日即有超出法定工時每日八小時，共計26小時，自95年1月24日起算至98年6月30日止共計超出法定工時之時間共計1047小時，扣除請假26日，故應再扣除該請假時未實際超時工作之26小時，原告任職期間超過法定工時之期間為1021小時。按照原告月薪為25000元計算，時薪應為104元（25000/30/8=104），再參照勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上」，則應給付之延長工時工資應為141225元（104*1021*1.33=141225）。⑶關於資遣費：被告不依勞動契約給付工作報酬，且違反勞動契約及勞動法令，損害勞工即原告之權益，原告依據前述勞動基準法第十四條第一項第五、六款之規定，不經預告於九十八年六月三十日終止勞動契約，自得請求資遣費。而原告之工作年資，因橫跨新舊勞工退休制度，依據勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」而平均工資依照勞動基準法第二條第一項第三款、第四款規定：「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」原告終止勞動契約前之六個月平均工資，為每月薪資25000元加上每月加班費3458元（98年1月至6月之加班費為20748元，算法為104*1.33*150=20748，20748/6=3458），應為28458元，故因原告之資遣費應發給49802元（28458*3.5*0.5=49802）。⑷因終止系爭勞動契約致無法給與特別休假之工資8330元：依據勞動基準法第38條之規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。」，又依據勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，原告任職被告公司三年以上未滿五年，依法被告應給與特別休假十日，然本件因被告終止勞動契約以致原告未給與特別休假，因之被告應發給工資，以日薪833元計算十日工資應為8330元。⑸從而被告應給付原告之金額為203106元（3749+141225+49802+8330=203106），因之聲明：被告應給付原告203106元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。

二、被告則以：⑴本件原告離職係因原告主動表示另謀他就，經雙方同意終止勞動契約。按照最高法院九十六年度台上字第八九零號判決、九十五年度台上字第八八九號判決，勞雇雙方合意終止契約，即非屬非任意終止勞動契約。⑵原告於98年7月1日離職前一星期，即先主動向被告法定代理人丁○○表示想要去洗車，已經找好工作，經法定代理人同意而雙方終止勞動契約，原告自無權請求資遣費。⑶按照原告之「勞工保險被保險人投保資料表，原告係於98年7月1日自被告處離職，於隔日即同年月二日即在卡氏股份有限公司任職從事洗車美容職業，若原告非離職前事先找好工作，豈可能在被告處離職後，隔日即在他公司上班？⑷被告已經按月給付加班費，原告不得重複請求。被告任職於原告處係屬於服務業之待命工作，上班時間絕大部分皆為待勤時間，性質與監視性工作相當，且原告任職期多屢有曠職，被告均未要求離職，而任職之初雙方即言明工作時間為每週一至週六，時間為早上八點半至中午十二時，下午十三時三十分至十九時整，工作為九小時，因超出法定工作時數一小時，被告給予特別獎金及職務津貼作為補償，即每月特別獎金約一千二百元，職務津貼約二千元，共計三千二百元。若換算每日超時一小時，一個月工作二十四日超時二十四小時，以每月二萬一千元計，則每日底薪七百元除以九小時，每小時七十七點八元，加班一小時應再加給三分之一，共計一零三點八元，每日應給一零三點八元，一個月工作共二十四日應給二四八八元，被告每月既已經給付三千二百元，已經超過該數額，若原告執意要求加班費，則應將溢領之三千二百元返還被告，被告主張抵銷之，以符合公平原則。⑸原告之工作性質屬於間歇性之待命工作，大部分時間均是空閒，常常休息二三個小時有工作，平時待命時間很長，屬於斷續性工作，依據最高法院八十五年九月十二日八十五年度台上字第一九七三號民事判決認定：從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線勞工，工作性執有別.... 如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定」。原告雖非守衛之工作，但工作性質係繼續性內容，長時間待命與持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，兩造既於任職支出約定工作時數，並計算好每月薪資，被告仍每月給付三千二百元作為補償，被告並未違反勞基法第七十九條之規定。因之，被告並未違反勞基法相關規定，因之聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事項：⑴原告自95年1月26日起受被告雇用，原告於98年6月30日以被告違反勞基法規定而不經預告終止勞動契約（下簡稱系爭勞動契約）。⑵原告於96年1月23日至同年月31日期間，因其妹死亡請假8日；另於96年9月4日至同年月7日，以及98年6月9日，先後共計五日受國防部教育召集而請假共計五日。⑶原告受被告雇用，所約定之工時為每週一至週六，從早上8點30分至中午12時，下午13時30分至19時，工作時間每日為九小時，每週六日。

四、本件爭點：⑴兩造所締結之系爭勞動契約是否屬監視性、斷續性類似工廠守衛性質之勞動性質？原告主張於受被告雇用期間所要求原告每日工作九小時，每日工作時間超過法定八小時以外一個小時，超時部分被告有無給付加班費或相當於加班費之津貼？原告得否請求被告再給付所主張積欠之加班費？⑵被告有無違反勞基法、勞工請假規則之規定，未給予原告因胞妹死亡請喪假期間之工資？被告是否違反原告因受教育召集而申請公假期間應給付之薪資？⑶原告得否以被告違反勞動法令、不經預告逕行終止系爭勞動契約？原告得否請求被告給付資遣費？資遣費應如何計算？⑷原告終止系爭勞動契約，得否請求被告給付因原告無法特別休假而折算之工資？

五、法院心證之理由：⑴系爭勞動契約並非屬斷續性質之特別勞動契約，然關於薪資與勞務給付之約定，就原告超過每日八小時法定工時一小時之薪資，被告於締約時與原告合意就薪資的部分業已合意該勞動條件，不得再請求加班費：原告與被告間締結系爭勞動契約，約定原告為被告為送貨之勞務，按送貨之勞務，與被告所辯守衛等監視性、斷續性之勞動給付，性質上並非相同，蓋送貨之勞務凡被告之雇主一有送貨之需求，即需委請原告執行送貨之職務，與靜態且斷續性之守衛工作，炯然有別，被告所辯系爭勞動契約為監視性、斷續性勞動性質云云，並非可採；惟縱使被告與原告締結系爭勞動契約，既已合意約定工作時間為每週一至週六，時間為早上八點半至中午十二時，下午十三時三十分至十九時整，每日工作時間為九小時，固然確有超出前述每日法定工作時數八小時以外多出一小時，然除底薪外，依據被告所辯，被告確實另有按月給付特別獎金及職務津貼，以為兩造之勞動條件對價，此從原告所提出之薪資單所載（以98年2月份薪資明細為例）可資佐證，按照該薪資表之薪資項目分別列有：底薪21000元，職務津貼2000元，全勤獎金1000元，伙食津貼2300元，請假扣款（一天）833元，勞保健保499元，眷屬健保472元，借支1000元，經扣除後當月薪資合計24096元，有原告所提出之該月薪資明細表在卷可佐，從該明細表顯示兩造所約定系爭勞動契約之勞動條件，關於薪資給付內容，實包括底薪、職務津貼、全勤獎金、特別獎金、伙食津貼等積極給付，而該明細表雖亦有「加班費」欄位，然該欄並未有薪資給付之記載，從原告所實際領取之各項給付內容固然並未有「加班費」包含在內，惟顯然原告領取關於底薪以外，確實有如被告所辯稱之「職務津貼」、「特別獎金」等項目之特別項目給付，而關於該「職務津貼、特別獎金」等給付，依據被告所述於兩造締約時即已經合意雙方之薪資條件與勞動條件，此可從原告受雇長達三年半之期間，亦未對於是否超出法定每日八小時之工時部分之薪資給付有異議一情，應可推認原告對於勞動條件中每日工作九小時，並接受該薪資表之給付方式為對價，並無反對之意思，否則，原告應得於任職之初即對薪資給付內容方式與被告協商，甚且拒絕接受勞動條件而不受雇用；本件原告於本件終止勞動契約後始主張被告有欠給付加班費之違約，並無所據；換言之，以如薪資表所約定薪資為給付，並且由原告提供上述工時之勞務給付，乃雙方合意所成立勞動契約之主要內容，而被告所給付之工資，如上述約達二萬四千餘元，亦非為最低工資之17280元之水準，並無因扣除上開特別給付之職務津貼、特別獎金後，有低於最低工資之情形，因之，原告主張被告未給付加班費云云，並非可採。更何況，原告單方面主張底薪為25000元，而請求給與該薪資以外之加班費云云，均係自行解釋系爭勞動契約，也與該薪資表上所列之薪資表列給付種類有異，原告主張被告未給付加班費云云，顯非可採。

⑵按關於勞工請假，依據勞工請假規則規定：勞工喪假兄弟姊妹、配偶之祖父母喪亡者，給予喪假三日，工資照給，為勞工請假規則第3條所明訂。又勞工依法令規定應給予公假者，工資照給，其假期視實際需要定之，同規則第八條亦有明文。而依據兵役法施行細則第43條規定：「受教育召集、勤務召集、點閱召集之學生及職工，應給予公假。」，顯見本於我國國民服兵役之義務，凡受教育召集者，雇主均有給與公假，並給付薪資之義務，甚為明確。依據原告所提出之差勤單顯示，被告並未給付當日薪資，顯然有違上開強制規定，且已經危害勞工之權益。此外，原告並提出96年1月份之差勤單顯示，該兩個月雇主之記載為請事假7天、遭扣款七日之日薪（按每日833元計算），原告因胞妹死亡而請喪假期間，理應給與給薪之喪假三日，此部分原告主張亦與事實相符；被告辯稱已經補給二日薪資云云，無從舉證，因之足認被告於96年1月份，仍積欠原告二日薪資，堪以認定；又原告於96年9月4日至7日，以及98年6月9日均因受教育召集，而遭被告扣薪一半一情，亦有該兩個月份之差勤記錄表可佐，而依據原告所提出98年6月份之差勤紀錄表顯示於6月9 日當日記載「調召薪一半」，同月17日記載請假，而當月於下欄明載「事假1.5天」等情，與原告主張相符，此外，並有嘉義後備旅步五營教育召集解召證明書一紙在卷可佐，被告亦不爭執該期間原告確有受教育召集之情事，惟辯稱：經原告提出證明文件後，已經補給兩天半之薪資云云，惟查：補給薪資之辯詞，亦與該差勤記錄相左，難以採信，關於原告因喪假、教育召集等應給與帶薪假期之事實，被告固然請求傳訊甲○○作證，然查甲○○為被告公司法定代理人之配偶，所為證言，實難以期待是否公正無訛，信憑性可議，本院認無傳訊之必要，應以書面之記載為主要依據，被告既然在差勤記錄表上均記明原告係請事假，又無客觀之匯款記錄等足以佐證確實有補給薪資之事實，此部分應以原告主張為可採。從而，關於被告因未給與帶薪喪假二日，以及教育召集五日僅給二點五日之薪資，因之共積欠四點五日之薪資，以扣薪每日833元計算，被告應給付原告3749元（833*4.5=3 749）為有理由。⑶原告得不經預告終止勞動契約，並得請求被告給付資遣費：按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工得不經預告終止契約，此為勞動基準法第14條第五款、第六款所明訂，而勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。本件原告主張被告因違反原告請喪假、公假應給薪之規定，以致損害原告之工資報酬請求權，已經害及勞工之權益，堪以認定；而關於98年6月8日之受教育召集被告未給與原告公假之事實，係發生於原告主動終止勞動契約之98年6月30日之前22日，尚未逾越前開30日除斥期間之規定，應認原告得據為單方終止勞動契約之事由，而勞動基準法第十七條於勞工依據第十四條終止勞動契約時準用之，此為同法第十四條第四項所明訂，換言之，於勞工以雇主因同法第十四條所定事項為原因終止勞動契約者，得向雇主請求資遣費。本件因被告身為雇主，依勞基法之規定致損及原告之薪資給付請求權，理應應給予原告關於應教育召集公假而未給予，已違反兵役法施行細則、勞工請假規則等勞工法令之規定，原告請求給付未果自得以被告違反勞基法令規定為由不經預告終止勞動契約，被告仍應給付資遣費。而原告之工作年資，自95年1月20日起任職至終止勞動契約之98年6月30日止，共計3年5月6日，應以3年6 月計算，則原告之年資以3.5之基數計算；又依據勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」而平均工資依照勞動基準法第二條第一項第三款、第四款規定：「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」，固然原告終止勞動契約前六個月之薪資應為計算平均薪資之基礎，然查：本件原告僅提出98年2月份之薪資單為24096元，而無提出其他該年度1到6月份其他任何薪資給付證明，而被告亦未提出任何實際給付與原告薪資之文件明細，揆之該2 月份薪資給付狀況係請事假一天扣薪833元之情形，應屬正常之出勤狀況下的通常給付薪資情形，又核之與原告所提出98年1月份至6月份之差勤記錄表所示之出勤狀況（6月份請假1.5天，4月份請假1天）等情形，並無重大出入，爰以該月之月薪作為推論其終止勞動契約前六月之平均薪資，以為計算其資遣費之標準。依此計算，被告共得請求42168元（24096*3.5*0.5=42168）之資遣費堪以認定，此範圍內之資遣費請求，應予准許，超過部分，則予駁回。⑷至於原告另主張因終止勞動契約致無法有每年十日之特別休假，因之請求給付按照日薪833元計算之薪資，共計8330元部分，然本件既係原告以被告違反勞動法令致影響原告權益為由而主動終止勞動契約，則是否能休假，與原告有無終止勞動契約，尚難認有何必然之因果關連性，更何況，縱若原告繼續受雇任職，也無法推論被告一定不會給與特別休假，或者被告即負有給付因特別休假而需換成給付相當於薪資之給與，換言之，原告僅係推論假設，且是否不能休息特別休假，仍屬未經證實之事實，原告尚難憑此個人主觀揣測，即謂被告負有給付此部分工資之義務，因之，原告此部分請求，不予准許。⑸從而，原告請求被告給付於45917元（42168+3749=45917）範圍內為有理由，逾此範圍，則屬無據。又原告勝訴部分，為依據簡易訴訟程序所為，應依職權宣告假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯於判決不生影響，爰不一一論斷。並此敘明。

七、本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第3款，判決如主文。

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