鳳山簡易庭101年度鳳簡字第905號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　101年度鳳簡字第905號

原告

陳正祥

訴訟代理人

王伊忱律師

訴訟代理人

陳景裕律師

被告

蘇毛恩愛

訴訟代理人

樓嘉君律師

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國102年7月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告陳正祥所有坐落高雄市○○區○○○街00號房屋（下稱系爭22號房屋）與被告蘇毛恩愛所有坐落高雄市○○區○○○街00號房屋（下稱系爭24號房屋）毗鄰，上開房屋坐落之土地原與訴外人吳聲松、劉峰政共有（高雄市○○區○○段00000 地號，下稱系爭土地，後因裁判分割為105-2 、105-14、105-15、105-16地號），原告所有系爭22號房屋旁之側院，係屬為上開建築基地之法定空地，依法不得建築，並應作為該宗建築基地共同之消防、地震等避難空間。系爭土地雖經裁判分割，惟依高雄縣政府（縣市合併前，下同）91年8 月27日府建管字第0000000000號及92年4 月17日府建管字第0000000000號函釋，該土地仍屬建築法所稱之1 宗建築基地，不因產權之分屬，而得任意建築破壞法定應留設供該建築基地全部建物使用人消防、緊急避難使用之法定空地功能，且上開土地分割判決亦明示消防、避難、管線、採光、通風等均得依民法第773 條以下所規定之相鄰關係解決，不致因分割而發生無法使用或喪失效用情形。詎被告竟於原告所有系爭22號房屋供緊急情況逃生用之後門外加裝鐵製欄杆，使原告於緊急狀況發生時無法開啟後門進入法定空地逃生避難，嚴重危及原告及家人生命財產安全，已有權利濫用及違反保護他人法律之情形，且兩造向建商購買系爭房屋時，均與建商約定確認該建築基地之建造完全按照建照之設計圖樣辦理興建而成，對於系爭土地之法定空地係供該宗建築建地全部建物使用人消防、緊急避難之目的亦知之甚詳，並同意而購買，據此使用10數年未曾有異議，兩造間顯有法定空地應供該宗建地全部建物使用人消防、緊急避難使用之合意，該約定之使用權，基於公安之性質，亦不因嗣後所有權分割而消滅，被告違反前開約定之使用權，任意增設鐵製欄杆，自非合法，應予拆除，為此，爰依民法第184 條第2 項、第148 條及債務不履行法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應將坐落高雄市○○區○○段000000地號土地上如附圖編號B 所示之鐵製欄杆（面積0.17平方公尺）拆除。

二、被告則以：兩造間就系爭土地之裁判分割案件，業經本院90年度訴字第1822號、臺灣高等法院高雄分院91年上字第127號及最高法院95年度台上字第403 號判決確定。上開判決中已就裁判分割之相關因素加以考量，可見原告主張因緊急狀況發生無法開啟後門進入法定空地逃生避難，嚴重危害家人生活財產安全等情，顯屬無據，更何況原告在上開分割共有物之訴亦表示願就兩造房屋占用土地之現狀分割及通道不願保持共有等語，原告再為爭執而提起本件訴訟，實無理由。又系爭土地既經法院判決分割確定均得單獨重新申請建築，則被告分得之土地是否為之前兩造共有系爭土地之法定空地，顯然與本件無關。再者，建築法有關法定空地規定之目的，乃在要求申請者申請建築執照時需符合建築法規，避免違章建築之情形發生，並無限制所有權人使用之效果，且兩造所分得之土地，均有空地部分，原告之後院於上開裁判分割確定前，亦無開後門到被告側院之情形，可見原告所稱造成其無法開啟後門進入法定空地逃生避難，乃其個人故意行為所致。況原告所有之系爭22號房屋，乃正對仁慈五街，可藉由該道路進出，要無因被告設置之鐵製欄杆而影響其逃生避難至明。又原告於系爭土地未分割前故意丟垃圾到被告未分割但為被告使用之側院，並侮辱被告，且於分割後不僅不封閉後院牆壁，反而藉故侵入被告分得之側院內，被告係為維護安寧及安全，始安置鐵欄杆，並非原告所稱故意設置以妨礙消防或避難之目的等語資為抗辯，並聲明如主文第1 項所示。

三、本院得心證之理由：

（一）系爭土地未裁判分割前，係其上4 棟透天式3 層樓建物即高雄市○○區○○○街00號（訴外人劉峰政所有）、20號（訴外人吳聲松所有）、22號（原告所有）、24號（被告所有）所有權人4 人持分共有，後因本件被告提起裁判分割系爭土地，經本院90年度訴字第1822號、臺灣高等法院高雄分院91年度上字第127 號及最高法院95年度台上字第403 號裁判（下稱前案判決）准予分割確定。分割後之高雄市○○區○○段000000地號土地登記為被告所有，同段105-16 地號土地登記為原告所有，另同段105-15、105-2地號土地則分別登記為吳聲松、劉峰政所有等情，有上開判決、地籍圖及土地謄本附卷可稽（本院卷第30頁至第33頁、第75頁至第105 頁、第138 頁）；又原告請求拆除之鐵製欄杆，係設置在原告所有系爭22號房屋東側之空地（下稱側院）即被告所有之上開105-14地號土地上，面積為0.17平方公尺乙節，復有勘驗筆錄、現場照片及高雄市政府地政局仁武地政事務所102 年5 月31日高市地仁測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖在卷可參（本院卷第191 頁至第205 頁、第211 頁、第212 頁），亦為兩造所不爭，是被告所設置之鐵製欄杆係坐落在其所有105-14地號土地上之事實，應堪可認定。

（二）原告所有之系爭22號房屋面臨2 線道路寬約10公尺之仁慈五街，並以此面為正門得以獨立使用、出入，被告所有之系爭24號房屋則未直接面臨仁慈五街，必須經由側院土地與仁慈五街相通出入等情，業經本院會同兩造及地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，且上開裁判分割案件於審理時經臺灣高等法院高雄分院函請高雄縣政府查勘就分割取得之土地能否建築使用後，據覆（高雄縣政府93年4 月20日府建築字第0000000000號函）以：「‥本案依據本縣仁武地政事務所93年3 月5 日土地複丈成果圖分割結果，尚符合本縣畸零地使用自治條例第8 條但書第2 款規定及本府92年4 月17日府建管字第000000000 號函說明三（即內政部81.3.10 台內營字第00000000號函示：按建築法第11條規定：建築基地為供建築物本身所佔之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前，應合併為1 宗。是1 宗建築基地應為整體，不應產權分屬，而准分別建築行為。）得分別申請建築使用，惟申請建築時仍需依據建築法及都市計劃土地使用管制規定辦理」，故兩造因分割而取得之土地，均可依法申請建築使用乙節，亦為臺灣高等法院高雄分院91年度上字第127 號判決第6 頁、第8 頁所明揭。準此以言，系爭土地係經法院考量實際使用現況、建物位置、分割後土地使用之完整性與各共有人有效利用、土地經濟價值、將來土地規劃利用之經濟價值及符合建築法規定等因素後，方裁判分割由原、被告取得現為105-16、105- 14 地號之土地，且依上開函文所示，兩造各自取得之土地於符合建築法及都市計劃土地使用管制規定下，均可申請建築使用，由此可見此一裁判分割之結果使原、被告單獨取得上開土地所有權之全部，並不因各自取得土地建築面積以外之空地係屬分割前之法定空地而影響其所有權之行使至明。

（三）原告固主張側院係屬建築法所稱1 宗建築基地之法定空地，被告不得重複使用增設鐵製欄杆而妨礙房屋使用人消防、緊急避難之用，被告此一行為有違民法第148 條之規定云云。惟查，縱認經分割後為被告所有之側院土地係屬原告所稱系爭土地之法定空地，然觀建築法第11條第3 項係規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」，非謂法定空地即應以空地之狀態存在，只要符合規定無礙於法定空地之使用，搭建之行為尚非法之不許，此觀本院依職權函詢高雄市政府工務局有關法定空地上可否設置欄杆乙節，該局於102 年3 月25日以高市工務建字第00000000000 號函（本院卷第187 頁、第188 頁）覆稱：該欄杆倘屬圍牆性質，則需申請雜項執照，若以鐵絲或竹籬建造且高度在1 公尺半以下者，則免予請領執照等語，並未否定不得於法定空地設置欄杆之舉，即足至明。況對照系爭房屋之使用執照、建物平面圖及現場勘驗結果可知（本院卷第22頁、第140 頁、第141 頁、第193 頁至第197 頁），原告係在系爭22號房屋後門外之法定空地上搭建圍牆，因鐵製欄杆與圍牆之鐵製大門緊鄰而造成無法開啟，並非該房屋原建築設計之後門遭到欄杆阻擋而無法進出，且該圍牆係屬違建性質，原告於前案判決訴訟中亦自承該圍牆本來未設置門進出，於90年4 月中旬始請施工人員將圍牆部分打掉設置一扇門等語（參本院90年度訴字第1822號判決第7 頁，本院卷第81頁），據此可知，被告雖於側院設置鐵製欄杆，然原告苟未有圍牆之搭建，則因該欄杆係屬一「日」字形之設置，高度僅111 公分、寬度約115 公分，尚不足以妨礙原告藉由該側院進出，亦即原告所稱後門進出受阻之最大因素，乃因其自行違法搭建圍牆所致，原告如將搭建於法定空地上之圍牆拆除，自可消弭其所謂無法由後門出入之問題，且原告所有系爭22號房屋之大門，係面臨仁慈五街，可藉此獨立進出，亦不受欄杆設置而影響其出入。因權利是否濫用，乃應依正義公平之方法，斟酌具體的權利義務關係，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，並衡平權利人及義務人雙方之利益，考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之，故準此以言並綜觀上情，本院認原告未正視自己違法搭建圍牆之行為，反而強行要求被告拆除鐵製欄杆以遂其進出之便，並以權利濫用為由而加以非難被告，立場顯然失衡，自未符合民法第148 條規定之目的至明。從而，原告主張依民法第148 條規定請求被告拆除上開所述之鐵製欄杆云云，自難可採。

（四）民法第184 條第2 項規定，係屬侵權行為之態樣，須行為人違反保護他人之法律，且發生損害於他人，行為與損害結果間有因果關係，始得請求賠償。查本件被告於側院設置鐵製欄杆之情雖屬實在，然原告尚可藉由面臨仁慈五街之大門進出，並不影響其居住、進出之自由，且原告於105-16地號土地後側與被告所有105-14地號土地界址處搭建圍牆之事實，業經本院勘驗屬實，並有現場照片可佐（本院卷第193 頁至第195 頁），則原告如未搭建上開圍牆，縱有被告設置之欄杆，然因該欄杆高、寬僅約111 、115公分，尚不足以影響原告藉由側院進出等情，亦如前述，而依建築法第11條規定，建築基地不計入建築面積之部分，即屬法定空地，故「法定空地」並非必然以空地狀態存在，只要符合規定，仍可於法定空地上為合法使用，復難謂為任何設置之行為即屬違法，況上開法條係賦予被害人請求行為人「賠償」其損害，非屬排除侵害之條文，原告亦未積極舉證證明因被告上開之行為而受有其他損害，是其以前揭法條為請求權基礎主張被告應將欄杆拆除，難認有據。

（五）原告固仍以兩造對於側院係供該宗建築建地全部建物使用人消防、緊急避難之目的知之甚詳，並同意而購買，據此使用10數年未曾有異議，兩造間顯有系爭法定空地應供該宗建地全部建物使用人消防、緊急避難使用之合意，被告此一設置欄杆之行為，已違約定而有債務不履行之情形云云。然查，原告提出系爭22號房屋之買賣契約書，其上並無側院供其出入使用之相關約定，反觀被告與出賣人吳兆麟訂立買賣契約第1 條則明確指出購買之土地「含東側通路在內約62坪」一語，此有買賣契約書2 份在卷可稽（本院卷第23頁、第24頁、第128 頁至第132 頁），而兩造間就側院如何使用，被告否認與原告有何合意存在，原告亦未提出任何書面或協議以資證明，且分割後之側院土地歸屬被告所有，被告基於所有權人地位而使用其所有之土地，除有違反法令規定，否則難認法所不許。況兩造間縱認有合意由被告提供側院供原告消防、緊急避難使用，惟此應僅限於保持側院進出之暢通，並非兩造已成立任何性質之契約，且債務不履行之損害賠償請求權，係指債務人不履行契約而發生損害，債權人可請求回復至損害前之狀態或以金錢賠償而言，並無請求排除侵害之權能。是以，原告以兩造間已有合意存在，並依債務不履行而為上開之主張，實屬有誤，亦難可採。

四、綜上所述，被告雖於側院之土地上設置鐵製欄杆，惟原告尚可藉由面臨仁慈五街之大門進出，未影響其緊急避難之所需，且無法由後門出入最大因素乃原告個人違法搭建圍牆所致，難謂被告有權利濫用之情；另原告依據之民法第184 條第2 項規定，係屬侵權行為之請求權基礎，並無排除侵害之權能，原告亦未舉證其受有損害，而兩造間未成立任何契約，至多僅可認有合意允許側院供原告緊急避難時通行之用，設置欄杆難符債務不履行，更遑論據此而請求被告拆除欄杆。從而，原告主張被告應將坐落高雄市○○區○○段000000地號土地上如附圖編號B 所示之鐵製欄杆（面積0.17平方公尺）拆除，為無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。