鳳山簡易庭104年度鳳勞簡字第5號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　104年度鳳勞簡字第5號

原告

游秀足

被告

台杏藥業股份有限公司

法定代理人

歐震福

訴訟代理人

凌進源律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國104 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定亦同此見解）。

二、本件原告起訴請求被告給付資遣費新臺幣（下同）306,324元、預告期間工資7,502 元及特休假工資16,254元，並請求自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。嗣於訴訟進行中之民國104 年6 月2 日追加請求被告給付102 年4 月之差旅費3,200 元，並於104 年6 月29日具狀追加請求之本金為333,536 元，又於本院104 年8 月18日言詞辯論時當庭變更聲明為請求被告給付334,806 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。核其追加請求差旅費部分，因其起訴時之請求亦涉及平均薪資之計算，而與該部分之證據調查重疊，爭點有其共同性，且均屬原告因薪資而與被告發生之爭執，亦屬同一社會事實之範圍。且原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，應認屬請求之基礎事實同一之情形；而其擴張請求之金額部分，則係基於重新核算之平均薪資為主張，請求之內容則屬同一，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，均屬合法，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告自90年5 月2 日起任職於被告公司，於102 年6 月6 日經被告告知做到月底，而於同年月30日非自願離職。原告於離職前半年工資為228,296 元，平均工資應為38,049元，以原告任職年資基數換算應為8.166 ，應得請求資遣費310,708 元。又被告未於30日前預告，原告應得請求6 日之預告期間工資7,610 元。另原告離職當年度尚有13日特休假尚未休畢，應得請求該13日之特休假工資16,488元，惟被告僅給付原告57,000元，原告應得就差額請求被告支付，爰依兩造間勞動關係請求被告給付334,806 元等語並聲明：被告應給付原告334,806 元及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。

二、被告則以：原告於90年起受僱被告公司，擔任業務代表，負責至區域診所拿藥品、化妝品訂單及收款等工作。因被告公司發覺原告在錠嵂保險公司兼職，且上班時間不正常，遂於102 年6 月6 日在彰化縣中山路永靖超商，由被告公司經理陳長錢代表公司與原告協商處理原告兼職乙事。被告公司原本欲以勞動基準法第12條第4 款違反勞動契約及工作規則解僱原告，但經雙方協商，原告承認有兼職情事，並同意自動離職，且簽寫自願離職書，但要求公司讓其任職到同年6 月30日，以處理一些帳款事宜，又要求被告公司給與3 個月離職金57,000元。該金額僅係離職金而非資遣費，縱屬資遣費，亦係原告同意之金額，否則原告如何願意收受。原告嗣後又以找其他工作較為方便為由，要求被告公司開立非自願離職書，但被告公司於離職證明書上勾選勞動基準法第12條第4 款，原告竟擅自更改為11條第5 款，因而遭勞工局退回。被告公司重開非自願離職證明書時，即未於文件上勾選任何原因，由原告自行填寫。是原告既係自動離職，被告公司依法並無支付資遣費之義務，被告公司開立之非自願離職證明書，亦非雙方真意，應屬無效之文書，原告以此請求被告給付資遣費，自無理由。又依原告之薪資明細表，其中差旅費、差旅津貼具有恩惠、勉勵性質之給與，應非工資。業績獎金、營二獎金，係依原告至區域診所拿藥品、化妝品訂單及收款等工作之達成率發給之獎勵金，顯係以一定工作之完成為給付之條件，較類似承攬契約類型，與僱傭契約下只要提供勞務就能獲致工資之情形不符，亦難認具有工資性質。故應認原告之平均薪資即為基本工資19,047元等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經整理爭點結果如下：

㈠不爭執事項：（本院採為判決之基礎）原告自90年5 月2 日起任職於被告公司，擔任業務工作。被告有於102 年6 月6 日與原告論及離職事宜，公司並同意給予離職金57,000元，原告並於102 年6 月30日離職，被告公司並已給付上開離職金。

㈡爭執事項：

⒈原告之離職屬自願離職或因勞動基準法第11條第5 款事由而遭被告解僱？原告請求資遣費有無理由？

⒉如屬遭被告解僱而離職，被告係於何時通知解僱之情事？原告請求預告期間工資有無理由？

⒊原告請求特休假工資有無理由？

四、法院之判斷：

㈠原告係遭被告因勞動基準法第11條第5 款解僱，應得請求資遣費147,967元：

⒈原告主張遭被告解僱之情，為被告所否認，並辯稱係原告自願離職云云。惟查，證人陳長錢於本院證稱：102 年6 月6日當天伊要告知原告在其他家公司上班，且上班時間未在工作崗位，此部分違反公司規定，所以公司要將原告開除，但因為伊陳述的意見原告不見得能夠接受，故伊才建議原告是否要在彰化縣勞工局進行協商，因為做到6 月30日的話有業績獎金，所以在伊請原告將帳單交出來的時候，原告表示要做到6 月30日，伊也同意原告做到6 月30日等語（見本院卷第57頁）。足見被告公司於102 年6 月6 日已向原告表達欲將原告解僱之意，原告縱曾表示希望能做到6 月30日，亦僅係表達希望公司能延緩解僱之時間，尚難認係主動表達欲離職之意，仍不影響係由被告解僱原告之認定，應認本件原告係遭被告解僱，而非屬主動離職。

⒉況證人即被告公司業務主任林彥宏於本院證稱：原告離職之原因係因業績部分及對公司方面的業務沒有辦法執行，最主要是兼職的部分，因為公司有禁止兼職，所以公司解僱原告，公司有說是被公司開除等語（見本院卷第76至77頁），更足認原告確有遭被告公司解僱之情事。林彥宏雖另於法官訊問原告寫離職書之原因時證稱：因為本來要開除，後來總經理有邀原告出來了解，原告表示要做到6 月底，原來是有要開除，但念在原告在公司已經做了20幾年，原告有跟總經理講過不想做了，要做到6 月底就好，所以等於是原告自願於6 月30日離職等語（見本院卷第78頁）。惟其亦證稱上開協商之事情伊沒有參與，顯見其陳述之內容亦係經陳長錢轉述所得知，尚無從證明原告是否確曾表示欲自動離職，仍難為有利被告之認定。

⒊至被告雖提出原告填載之離職申請單（見本院卷第27頁），欲證明本件係原告主動離職之情，惟該離職申請單上離職原因僅記載為其他，並未明確記載離職之原因，應僅屬離職之程序，尚難以此推認離職之原因究係遭被告解僱或主動離職。證人林彥宏雖於本院證稱：離職的人不一定不論離職原因都要寫自願離職書，自己要離開公司的人或外來因素的人就會寫離職證明書，因為公司沒有解僱過員工，公司也沒人兼職，所以伊不清楚解僱的員工是否要寫等語（見本院卷第78頁）。而證人既證稱先前並無遭解僱之員工，其證稱僅自願離職之員工始須填寫離職申請書部分，應僅屬其自身推測，而非基於實際經驗，尚難採信。故被告提出之離職申請書，因無從認定是否具有自願申請離職之性質，尚難證明原告係自願離職。

⒋是依前開證人之證述，被告公司解僱原告之原因係基於原告在外兼職及不能勝任工作，而基於違反勞動契約及工作規則情節重大及不能勝任工作等原因解僱原告，被告辯稱係原告自行離職云云，應非足採。然被告雖辯稱被告公司有禁止兼職之規定，並於會議上均有要求不得兼職，惟並未提出任何證據證明兩造間勞動契約確有禁止兼職之約定。被告既未證明禁止兼職係經兩造同意而列入勞動契約，自不得由被告公司單方增列勞動契約之限制。而被告亦未提出被告公司經主管機關核備之工作規則有禁止兼職之規定，自難認原告兼職有何違反勞動契約及工作規則情節重大之情事，應認被告僅得依原告不能勝任工作，而依勞動基準法第11條第5 款解僱原告。

⒌按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第17條所明定。次按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定，則為勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項分別定有明文。

⒍本件原告既係經被告公司以勞動基準法第11條第5 款事由終止勞動契約，自得依前開規定請求被告給付資遣費。而原告主張其自90年5 月2 日起任職於被告公司，並於94年7 月1日起轉換勞工退休金新制，被告就此於言詞辯論時並未加以爭執，應視同自認，堪信原告之主張為實在。是其適用勞工退休金舊制之年資即為90年5 月2 日起至94年7 月1 日止共計4 年2 月，適用新制之年資則為94年7 月1 日起至102 年6 月30日共計8 年。依上開規定，適用舊制部分之資遣費應為4 又6 分之1 個月之平均工資，適用新制部分則為4 個月平均工資（計算式：8 ×1/2 ＝4 ），合計即為8 又6 分之1 個月之平均工資。

⒎而原告於被告公司之薪資，於102 年6 月前6 個月之薪資，合計為225,096 元（計算式：28,475＋44,437＋22,740＋41,064＋28,665＋59,715＝225,096 ），有被告提出之原告薪資明細在卷可佐（見本院卷第87至92頁）。惟其中除基本底薪外，尚包含差旅費、業績獎金及營二獎金。證人即被告公司會計蘇莉娟到庭證稱：差旅費是依照原告每日出勤就有定額的金額，該金額好像是400 元，因為每個區域不同，大約3 、4 百元，另外就是油料的補助，油料的補助伊不清楚如何計算，因為核准是由主管核准後才給我，伊只計算金額而已，應該是超過多少公里就有多少款項，其餘的是像買一些咖啡給醫生，這個也會列在差旅費裡面，也需要檢附單據，只要主管核准就會發放，其他包括郵票、傳真費用，都是檢附單據就發放。業績獎金就是每個月收多少錢來計算獎金，收愈多金額獎金就愈多，營二獎金部分，是因為被告公司還有另外賣化妝品，計算方式就是化妝品收入的款項的10分之1 等語（見本院卷第115 頁）。

⒏按勞動基準法第2 條第3 款規定，工資係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。故所謂工資，應具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，至於其給付名稱為何，則非所問。原告每月薪資中業績獎金與營二獎金部分，均屬以收得款項計算之獎勵性收入，並非屬經常性給與，應非屬勞動基準法第2 條第3 款之工資。差旅費部分，其中郵電費及交通費與需檢附單據請款部分，屬實支之代墊款返還性質或油料費用之補貼，並非因勞務所得之對價，應不具工資之性質。惟就其餘差旅費部分，則屬每日出勤所得領取之定額給付，亦即僅須每日出勤即可獲得之款項，應具勞務之對價性及屬經常性給與，而具工資之性質，亦應計入原告之工資範圍。

⒐經查，依兩造不爭執之原告薪資明細表記載，差旅費部分總計為45,947元（計算式：9,475 ＋6,927 ＋4,353 ＋5,883＋9,665 ＋9,644 ＝45,947）。而依被告陳報之差旅費內容（見本院卷第137 頁），其中屬前述郵電費及交通費部分之金額，為原告所不爭執（見本院卷第134 頁），依前開說明，即非屬工資性質，計算平均工資時即應予扣除。就其餘記載為102 年1 月至6 月差旅費8,700 元、6,000 元、6,800元、4,300 元、8,300 元、5,900 元部分，依前開說明，應具工資性質，應列入工資計算。至於被告陳報102 年2 月之交際費100 元及同年3 月之交際費1,000 元部分，並未提出任何單據證明其內容為何。而該等交際費既屬需憑單據請款之費用，若確屬交際費用，被告即應保存相關單據為憑，惟被告既未能提出任何單據以資佐證，自難認該等費用屬應實支實付之交際費，而應認該差額仍屬得計入工資差旅費性質。又就被告陳報為什費之部分，依原告提出之102 年6 月之出差旅費報告單（見本院卷第103 至106 頁），該等差額亦經原告記載為郵電費及交通費，應認該等費用仍屬交通費及郵電費，而不具工資性質，於計算平均工資時應予扣除。此外，原告雖主張其102 年4 月曾遭扣除3,200 元之差旅費，惟未具體指明係何部分遭扣除，亦未就實際領得款項短少3,200 元部分提出證明，自難認定是否有未計入之工資。且未能證明確有短領工資之情事，應無從請求被告補給該部分工資，附此敘明。

⒑從而，經以前開方式計算後，原告工資中差旅費部分，得列計為工資者，自102 年1 月至6 月應分別為8,700 元、6,100 元（計算式：6,000 ＋100 ＝6,100 ）、3,900 元〔因未達公司規定標準減半發給，計算式：（6,800 ＋1,000 ）÷2 ＝3,900 〕、4,300 元、8,300 元、5,900 元，總計應為37,200元（計算式：8,700 ＋6,100 ＋3,900 ＋4,300 ＋8,300 ＋5,900 ＝37,200），即應計入平均工資。再加計原告薪資表中應計入薪資之基本底薪113,387 元（計算式：19,000＋19,000＋18,387＋19,000＋19,000＋19,000＝113,387）後，原告平均工資即為25,098元〔計算式：（37,200＋113,387÷6 ＝25,098，元以下四捨五入，下同〕。而原告得請求之資遣費為8 又6 分之1 個月平均工資，故原告得請求之資遣費應為204,967 元〔計算式：25,098×（8 ＋1/6 ）＝204,967 ）。惟被告既已給付原告離職金57,000元，為兩造所不爭執，該部分與原告得請求之資遣費性質相當，應自原告得請求之款項中扣除，故原告得請求之資遣費應為147,967 元（計算式：204,967 －57,000＝147,967 ）。

㈡原告應得請求預告期間工資5,020元：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，為勞動基準法第16條第1 項及第3 項所明定。本件原告既係經被告於102 年6 月30日解僱，而被告則係於同年月6 日通知原告解僱之情事，足認被告係於24日前向原告預告解僱之情。而原告自90年5 月2 日起任職於被告公司，為兩造所不爭執，迄102 年6 月已任職滿3 年以上，依上開規定應於30日前預告之，就不足之6 日，原告應得依前開規定請求預告期間工資。而原告之平均工資為25,098元已如前述，是原告得請求之預告期間工資即為5,020 元（計算式：25,098×6/30＝5,020 ）。

㈢原告應得請求特休假工資10,458元：原告請求被告給付102 年間剩餘休假天數13日之特休假工資部分，兩造間對於原告自90年5 月起即任職被告公司，且原告應有17日休假均並不爭執（見本院卷第116 頁）。而原告任職至102 年6 月間原告即已任職滿13年，依勞動基準法第38條之規定，亦應有休假17日，原告確有17日之休假，即堪認定。依原告提出之出差旅費報告單（見本院卷第103 至106 頁），原告於102 年6 月間共請特休假5 日，原告雖主張其中6 月6 日部分有與主管開會應不得計算休假，惟其亦自承當日早上與主管開會後下午才休假等語（見本院卷第117頁），顯見縱該日上午因與證人即被告公司經理陳長錢洽談，當日亦無進行其他業務，應認仍有半日休假之情形，自僅得請求半日之未休假工資。其餘部分被告既無法證明原告確已將剩餘之特休假全部休畢，原告主張尚有12.5日之特休假尚未休畢（計算式：17－4.5 ＝12.5），應屬可採。而兩造間勞動契約關係仍屬存續，就未予休畢之部分，自仍應依法給付工資。而原告之平均工資為25,098元已如前述，故其得請求之特休假工資即應為10,458元（計算式：25,098÷30×12.5＝10,458）。

五、綜上所述，原告既係遭被告以不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款解僱，而非自願離職，自得請求被告給付資遣費，扣除被告已給付之離職金後，原告得請求之數額應為147,967 元。另得請求預告期間工資5,020 元及特休假工資10,458元，合計原告得請求被告給付之金額即為163,445元（計算式：147,967 ＋5,020 ＋10,458＝163,445 ）。就原告請求短領工資部分，則未經原告提出證據加以證明，自難為有利原告之認定。從而，原告依兩造間勞動契約關係請求被告給付資遣費、預告期間工資、短領工資及特休假未休畢工資，於請求被告給付163,445 元及自支付命令送達翌日即103 年12月23日起至清償日止按週年利率5 ％計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，依職權就原告勝訴部分宣告假執行。並依同法第392 條第2 項規定，依被告之聲請，宣告被告得預供擔保免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。