鳳山簡易庭98年度鳳簡字第814號

• 裁判案由: 給付工程保留款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 鳳山簡易庭
• 裁判日期: 98 年 12 月 30 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 98年度鳳簡字第814號原　　　告
即反訴被告　丙○○
被　　　告
即反訴原告　乙○○（原名翁國強
訴訟代理人　林春華律師
上列當事人間給付工程保留款事件，經本院於民國98年12月8 日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限」、「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部」、「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除
當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟常序，並由原法官繼續審理」民事訴訟法第262 條第1項
、第255 條第1 項第3 、7 款、第435 條第1 項分別定有明文。㈡本件原告起訴原聲明判決被告乙○○（原名翁國強）、甲○○應給付工程保留款新臺幣（下同）492,030 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年8 月7 日（見本院卷第4 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於98年10 月
16日具狀追加被告翁國維，又於98年10月20日言詞辯論時捨棄增列翁國維為被告，並撤回對被告甲○○之訴訟，且就其中請求給付金額部分，擴張訴之聲明為被告應給付原告730,125 元（見本院卷第117 頁至121 頁），揆諸前揭規定，其訴之變更應予准許，且兩造業已合意繼續適用簡易程序（見本院卷第118 頁），均合先敘明。
二、原告主張：㈠被告於95年4 月間將其向訴外人鈺通營造工程股份有限公司（下稱鈺通公司）所承攬位於古坑鄉福智園區大樓之鋼筋綁紮工程（下稱系爭工程），交由伊承攬施作，約定工程計價為每噸3,300 元，實作實算。95年11月26日系爭工程已施工至五樓柱牆部分，經訴外人鈺通公司現場監工檢驗後，將本期施作鋼筋工程數量作成估驗單。依照上開估驗單所示已施作鋼筋工程數量為1,491 噸，合計工程款為
4,920,300 元，系爭工程並於97年5 月31日竣工。惟依兩造承攬合約約定被告每期扣除10% 之保留款492,030 元，及95年6 月25日另外保留15 %之工程款238,095 元，共計730,125 元迄今尚未給付，經原告催討多次，被告均置之不理。㈡被告認為係伊違約離開工地現場亦無法聯絡，遂於95年11月16日通知中止兩造系爭工程合約。事實上伊前往大陸旅遊頂多停留十天，而係被告工地主任甲○○欲降低系爭工程承攬價，改由伊下屬工頭施作，並通知鈺通公司不准伊所屬工人入場施工。又被告自第二期起即未按約如期給付工程款，伊無法發放工資給所屬工人，致所屬工人集結工區影響工程進行，伊遂被迫退出工地。但伊仍然與被告催討各期工程款，顯示被告當時尚明確表明與伊仍有契約關係存在。㈢按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」民法第490 條第1 項定有明文。伊既業已完成被告所交付之工作，自得依法請求被告給付本件承攬工程保留款。爰依承攬契約之法律關係提起本訴，並聲明請求：①被告應給付原告730,125 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②訴訟費用由被告負擔；③原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：㈠原告提出之工程估驗請款單，乃伊向訴外人鈺通公司所提出之請款單，並非原告向伊提出之工程估驗請款單。況依該工程估驗請款單所示應付帳款，原告僅施作至五樓樑板部分，而非柱牆部分，施作數量僅1,454 噸；㈡原告曾於95年4 月與伊簽訂「工程承攬放棄書」，約定若系爭工程施工有缺乏工人或無法達到施工標準，亦無法更換或調度時，伊即可終止契約，原告無條件放棄工程保留款，充作修補之用。原告自95年7 月初起離開施工現場至大陸進行工程，去電亦無法聯繫。系爭工程尚未完工，且因連續停工而嚴重延誤，伊遂於同年11月間發出通知中止兩造系爭工程合約，同時亦被迫放棄承攬系爭工程，由訴外人鈺通公司另請他人於95年12月間接手。㈢臺灣嘉義地方法院（以下簡稱嘉義地院）97年度建字第14號給付工程款判決亦已證明原告並未完成系爭工程，是原告既未施工完成，依兩造工程合約第15、16、17條應負損失賠償責任，而可由保留款扣款，故原告無理由領取保留款。況依民法第127 條規定承攬人之報酬及其墊款請求權時效為2 年，兩造於95年12月前終止系爭工程合約，迄今已逾2 年等語置辯，並聲明判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造所不爭執為本判決基礎事實
㈠被告於95年4 月間將其向訴外人鈺通公司所承攬之系爭工程，交由伊承攬施作，約定工程計價為每噸3,300 元，實作實算。
㈡被告於95年11月間發出通知中止兩造系爭工程合約，同時亦被迫放棄承攬系爭工程，由訴外人鈺通公司另請他人於95年12月間接手。
五、本院得心證理由
㈠①按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判」最高法院30年上字第8 號判例意旨可資參照；②原告本件請求之工程保留款，係前向被告起訴請求給付工程款之同一工程，且經本院97年度建字第12號判決認定原告對被告有施作鋼筋綁紮數量1491噸之工程款4,920,300 元債權存在，經扣除保留款（即原告本件請求）後，被告應給付原告之款項為
4,428,270 元，被告僅給付1,421,075 元，尚餘工程款3,007,195 元未給付而判決命被告給付原告3,007,195 及法定遲延利息確定（見本院卷第7 頁至第9 頁）；③原告就同一工程又代位被告向訴外人鈺通營造工程股份有限公司（以下簡稱鈺通公司）訴請給付工程保留款及工程款事件，經嘉義地院以97年建字第14號判決認定⑴第三人鈺通公司前對被告之工程保留款880,421 元，扣除依鋼筋實作數量扣除廢料及工程損耗金額438,188 元、分攤保險費37,150元、安全衛生費44 ,021 元、粗工工資20,475元及吊車費11,500元後，僅給付剩餘329,087 元，其中依鋼筋實作數量扣除廢料及工程損耗金額438,188 元為不應扣除之項目，鈺通公司應再給付被告438,188 元；⑵原告主張鈺通公司尚有54.43 噸尚未計價給付被告則不足採信而判決鈺通公司應給付被告438,188 元及法定遲延利息並由原告代位受領確定（見本院卷第134 頁至第139 頁）。④本件既係原告就同一工程請求被告給付工程保留款，本院自應受前揭二確定判決之既判力拘束，亦即不得為反於確定判決意旨之裁判，合先敘明。
㈡①依兩造於95年4 月簽定系爭工程合約書第5 條關於付款辦法之約定如該合約附件二所示，即每期請款均保留10％，第一期另保留15％於第二、三、四期各付款5 ％（見本院卷第172 頁、第179 頁），此為原告請求返還之工程保留款，且原告主張系爭工程業已竣工，並提出鈺通公司函覆嘉義地院之函文為證（見本院卷第12頁），復為被告所不爭執，自堪信為真實。②本件爭點即在於被告得否請求返還系爭工程保留款，⑴被告雖主張依前揭合約書第14、15、16條有訂定完工驗收的規定及逾期不能依限完工均應由原告負損失之責任，原告沒有完工，無理由領取保留款；又依前揭合約書第17條有保固責任之約定，若未負責可由保留款扣款，被告自95年底就不施工，後續未負任何保固責任，毫無理由領保留款等語，然系爭工程既經竣工且由第三人鈺通公司給付被告工程保留款，則兩造間上揭不確定期限之約定均已屆期，被告無由以此拒絕給付原告工程保留款；⑵至於依被告提出原告於95年4 月兩造前揭合約書併簽立之工程承攬放棄書記載「具切結人（原告）茲在貴公司承包鋼筋綁紮部分工程，保證負責按規定及工期完成與達到工作標準，倘若在施工期間，發現工人缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地負責人指示即刻更換或調度，倘若三日內無法改善及達到要求之施工標準，本公司視為不能勝任，即日起有權終止本合約效力，另覓承包商進行施工，其所保留之工程款，無條件放棄充作補修之用，且期間，本公司所受之一切損失，乙方（原告）應負完全責任，協助本公司至新承包商進入正常施工狀況，且趕上預定之工程進度為止。具切結人並保証如有違背以上規定時，無論何時被發現，願負法律責任並將已請領之工程款項歸還貴公司，並放棄先訴抗辯權，特具切結」等詞（見本院卷第178 頁、第202 頁）；依第三人鈺通公司98年10月29日（98）鈺營字第1046號函覆本院稱「⒈本公司與登凱工程行（原告）之合約未依約履行完畢。⒉泉億工程行丙○○（被告）未盡管理責任，亦未發放工資給工人，任由工人逕找登凱工程行要求給付工資，且工人集結工區影響工程進行，但丙○○均避不出面處理。⒊接手之廠商係由本公司另行覓得。⒋因前述1 、2 原因，本公司要求登凱工程行拋棄承攬本工程。⒈本公司與丙○○並無合約關係，故工程施作之鋼筋綁紮工程款，依合約均給付登凱工程行。【註：丙○○僅在基礎施作期間至工地幾次後即未再到工地，對登凱工程行將工程轉包給丙○○，本公司並不知情，且施工期間（95年4 月份至95年12月份）皆是登凱工程人員於現場指揮管理】⒉登凱工程行施作之數量為2150噸（是否為泉億工程行施作，本公司並不清楚，因未見丙○○進場管理），應付工程款為新台幣8,804,250 元，保留款為新台幣880,
421 元。⒊第17次請款為登凱工程行，因95年底即要求登凱工程行拋棄承攬權利，且由公司另找人接手施作。但因其施作之數量結算繁雜至96年1 月雙方方結算確認，故於96年1
月底辦理請款，至96年2 月登凱工程領完工程款後方提出拋棄書。」等詞（見本院卷第186 頁至第187 頁）；原告到庭陳稱「被告一直不發工程款給我，我如何發工資給施工的人... 我們離開之後，被告有自己找人去作一個月」等語（見本院卷第199 頁）；核以本院前揭97年度建字第12號確定判決係認定原告對被告有施作鋼筋綁紮數量係1491噸之工程數量之事實；準此，原告就系爭工程確有工人在施工期間無法達到施工標準之情形，不僅未即刻更換或調度，更任由工人逕找登凱工程行要求給付工資，且集結工區影響工程進行，雖原告主張係因被告未發放工程款所致，然本院前揭確定判決認定被告尚有給付原告工程款1,421,075 元，並非全未給付，復依前開鈺通公司函覆意旨，被告於拋棄承攬權利前均有在工地現場指揮管理，並非行蹤不明，再依本院前揭確定判決所認定原告施作之數量1491噸，比較被告與鈺通公司結算之施作數量為2150噸，單以原告所稱被告有自己找人去作一個月而多出659 噸，其效率遠較原告自95年4 月至95年11月所施作之1491頓為高，在原告任由工人逕找登凱工程行要求發放工資之狀況，被告又能施工效率遠高於原告，則以原告就系爭承攬工程既有先為給付之義務，其主張被告不給付工程款之理由，尚不足阻卻原告應依前揭工程承攬放棄書所切結應即刻更換或調度工人之義務，原告不履行該義務而致被告遭第三人鈺通公司要求拋棄承攬權利，是依原告前書立之工程承攬放棄書之約定，應無條件放棄所保留之工程款並充作被告補修之用，原告本件訴請被告給付工程保留款，即無理由，應予駁回。其所為假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回，爰判決如主文第一項所示。
六、訴訟費用負擔之裁判依據：本件原告之訴，為無理由，應依民事訴訟法第78條之規定定之如主文第二項所示。
貳、反訴部分：
一、㈠①按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」民事訴訟法第259 條定有明文。②本件原告起訴請求被告應給付工程保留款，而被告於本院審理中即民國（下同）98年9 月3 日提起反訴，係以兩造承攬報酬確實給付完成，並超過原告依系爭工程合約所得請款之金額，故請求原告返還逾領之金額，上開二訴間均係基於同一承攬契約所生之請求權，其防禦方法於法律上及事實上均有密切關聯，核與前揭規定相符，且無民事訴訟法第260 條規定之情形，故本訴被告對本訴原告提起反訴，應予准許。㈡另按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意」民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。本件反訴原告甲○○於98年9 月11日具狀撤回起訴（見本院卷第92頁），揆諸前揭規定，其訴之變更亦應予准許，均合先敘明。
二、反訴原告主張：㈠反訴被告於系爭工程進行期間共施作鋼筋綁紮數量1,454 噸，伊應給付反訴被告工程款為4,798,200
元。然反訴被告陸續向伊請款4,580,910 元，惟當時因無法聯絡上反訴被告，而系爭工程工地負責人為反訴被告之工地主任蔡堃榮，且系爭工程確實由該工地主任蔡堃榮施作，收款會議紀錄亦有該工地主任蔡堃榮之紀錄。故伊均已按期將反訴被告請款金額交付反訴被告之工地主任蔡堃榮，及其受任人李銘寶，並有歷次付款明細表、應付款明細及現金支出傳票可證，反訴被告沒有理由再請求保留款。至於反訴被告之工地主任蔡堃榮有無跟反訴被告結算，是反訴被告之問題。又反訴被告代位向訴外人鈺通公司請求領取伊所有的10%
保留款880,421 元，業經嘉義地院判決反訴被告勝訴在案；㈡反訴被告提出之本院97年度建字第12號給付工程款判決書，係在伊完全不知情之情況下判決並確定的。伊在外地工作，開庭通知書及判決書皆採寄存送達，伊有提出再審，但遭駁回。㈢反訴被告總計已領取5,461,331 元（工程款4,580,910 元、反訴原告所屬10% 保留款880,421 元），超過反訴原告應給付之工程款663,131 元（5,461,331 －4,798,200
＝663,131 ），爰聲明判決：①反訴被告應給付反訴原告663,131 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②訴訟費用由反訴被告負擔。③反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：㈠反訴原告除按照工程契約如期將第一期工程款交付伊外，其他各期均尚未給付。被告陳報之單據有廠商編號S14 蔡國榮之應付帳款明細，亦有伊工頭蔡堃榮之借條使人混肴，應屬被告與伊工頭蔡榮間私人借貸問題，顯與本案無關。㈡蔡堃榮係伊雇用之工地主任，並無權利簽收報酬，且兩造簽訂系爭工程合約時，亦皆明確說明雙方之工地主任只負責現場施工，不得介入工程款之簽收。至於訴外人李銘寶為鋼筋施作現場臨時施工人員，伊更不可能委託其負責工程款之簽收。㈢伊係以訴訟追討系爭工程工程款，向訴外人鈺通公司提出代位求償訴訟，並經嘉義地院以96年度裁全字第492 號裁定准予執行，伊始得領回部分工程款。惟上開案件與本案追討工程保留款並無直接關連等語置辯，並聲明判決駁回反訴原告之訴、訴訟費用由反訴原告負擔。
四、本院得心證理由
反訴被告向反訴原告領取之工程款，已如前述，除反訴原告前已給付之1,421,075 元外，扣除保留款，係依本院97年度建字第12號確定判決受領3,007,195 元，且以該確定判決為債權人代位債務人即反訴原告向第三人鈺通公司訴請給付工程保留款438,188 元而由反訴被告受領，此亦經嘉義地院97年度建字第14號確定判決所認定，是本院自應受前揭二確定判決之既判力拘束，反訴原告所為反訴被告溢領工程款之主張均與上揭確定判決所認定事實有違，本院自不得反於確定判決意旨而為裁判，是反訴原告提起反訴請求反訴被告返還溢領之工程款663,131 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年9
月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回，爰判決如主文第三項所示。
五、反訴訴訟費用負擔之裁判依據：本件反訴原告之訴，為無理由，應依民事訴訟法第78條之規定定之如主文第四項所示。參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法核與本院判斷不生影響，爰不一一贅敘，併此敘明。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　30　　日鳳山簡易庭法 官 楊智守
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　30　　日書記官 曾秀鳳