豐原簡易庭108年度豐簡字第547號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 豐原簡易庭
• 裁判日期: 108 年 12 月 19 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　108年度豐簡字第547號原　　　告
即反訴被告　盧冠州即冠精緻油漆工程行

訴訟代理人　方文献律師
複　代理人　陳律安律師
被　　　告
即反訴原告　陳俊壹即騰茂工程行

訴訟代理人　廖偉辰律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告於民國107年11月 25日與被告成立承攬契約，由原告承攬施作被告所承包「敬業新城整新工程（工程地點：臺中市潭子區）」之油漆等工程，約定油漆60間房間，每間新臺幣（下同） 6,000元，工程款係連工帶料實作實算。原告就系爭承攬工程已全部依期施作完成，全部工程款36萬元，惟被告僅給付10萬元，尚有工程尾款26萬元未予支付，經原告於完工後，屢次請款均遭被告藉故不理，原告遂於108年1月19日委發律師函限被告於函到後七日內清償亦不獲置理（函中誤算工程尾款 236,000元，實則為26萬元，故利息起算日以108年2月 1日起算），且被告竟覆函反稱尚未追究債務不履行之責任，顯見被告有拒絕給付工程尾款之情事。本件承攬油漆工程業已完成，被告依民法第490條、第502條第 2項之規定，負有給付原告工程尾款之義務。原告爰依承攬之契約及法律規定，請求被告給付工程款26萬元，及自108年2月 1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、原告自開始施工即就完工部分，請業主宥閎公司及原告到場驗收，並拍照紀錄施工完成現場以茲為證，經驗收完成後業主亦未曾表示有何瑕疵，就約定施作工程即已完成。被告雖遲至本件訴訟中始抗辯原告施作工程未經驗收云云，惟參照被告於108年1月29日委請律師函覆之內容，均言明經宥閎公司驗收確認，顯見原告既已依約完成承攬工作，且經業主宥閎公司及原告到場驗收，仍要求原告就非可歸責於原告之清潔工程沾染水漬負修補責任，洵屬無據。是本件原告既已完成施作工程，並經業主宥閎公司確認驗收，請求被告依約給付工程款，應有理由。
2、被告提出之被證三證人王緯豐以鴻宇漆工坊請款之收據，原告否認系爭證物之真實性，合先敘明。依證人王緯豐於鈞院審理程序中針對工程施作總價明確證述：「我是以每日工資計算，1天2,200元。我那時帶了7、8個師傅過去作，修復工程我總共收了大約3、4萬元。」、「我沒有每天帶7、8個，有時候2、3個，有時候3、4個，也不是每天。」等語，證人王緯豐所述之工程總價與被證三所示之數額差距達3、4倍以上，已屬有疑；且於原告訴訟代理人詢問證人王緯豐「一天施作單價是否即高達15,000、16,000元」時，證人王緯豐另行補充說明並非每天以7、8位師傅施作，有時僅3、4位師傅，亦非每天施作，是工程價額3、4萬元應屬有據。倘若被告所提之前開單據為真（假設語氣，非自認），證人王緯豐大可稱其施作工程總價數額並非3、4萬元，可見證人王緯豐就工程總價及施作期間之證述應屬實在。復以，被告若欲證明因委請證人王緯豐另行施工之工程，造成其損失數額甚鉅，自應先行提出相關單據，何需待原告敘明證人王緯豐所述不合理之處，始提出該單據，顯見被證三之單據僅係被告臨訟杜撰，洵屬無據。3、原告自107年11月27日至107年12月30日均依約至敬業新城進行油漆工程施作，並於同年12月30日完成最後施作，復經宥閎公司最後驗收，業如前述。惟被告所提被證三之單據，分別為 107年12月28、29、30日，倘若被告係因原告施作瑕疵（假設語氣，非自認），何以未經催告且於原告尚未完成敬業新城油漆工程之期間，即要求證人王緯豐進場施作？足徵被告所述顯與常情不符。實則應係原告就證人王緯豐施作前之情狀敘述有誤，被告為圓其說，始另行提出該單據，故原告否認該證據之真正，應屬有據。
4、被告雖一再主張本件因原告批土施作不當而有瑕疵云云，惟被告至今均未曾提出原告有何施作不當之相關實證，亦未提供任何施工照片為證，徒以原告施作工程不當，拒絕給付工程款，即屬無據。綜上所述，原告既已依約完成施作工程，被告即應給付約定之工程款，是原告請求給付工程款，應有理由。
5、原告與被告原先約定本件工程每間5,000元，總共施作 60間，惟經兩造到現場勘查施作場地後，因施作現場水泥牆龜裂嚴重，尚須先行以批土處理牆面，兩造就此約定每間施作油漆工程應補助 1,000元，以支應額外施作部分，是本件兩造約定施作單價應以每間6,000元計算。
6、原告於108年1月19日委請律師代為發函予被告，請求被告給付工程餘款236,000元，被告於同年1月29日委請律師代為回函時，僅辯稱原告所施作之工程有瑕疵云云，惟就施作間數為60間、尚未給付之餘款數額並未做爭執，被告遲至108年10月 29日到庭陳述時始主張兩造約定之施作數量並非60間、單價並非 6,000元等辯駁之詞，倘被告所述屬實，豈有未於前揭律師函表示否認之理？被告雖主張係因蔡千卉律師漏未補充，惟該律師函已明確敘明查核依被告所提出之相關資料所述，顯見被告所述施作數量、單價僅係臨訟杜撰之詞，不足為採。參酌最高法院96年度台上字第2631號民事判決意旨，兩造間承攬約定之項目、單價應衡諸各項事證綜合判斷，而非僅囿於契約文字，應係以總施作60間、每間單價6,000元，共計 36萬元整為本件承攬契約之總價，故原告之主張，應有理由。
二、被告抗辯：
（一）緣被告於107年11月 25日轉包原告辦理「敬業新城整新工程」之油漆作業，約定油漆60間房間（下稱系爭工程），承攬工程款為1間5,000元，實做實算，承包總價30萬元，因雙方約定採實做實算方式，須視每月底完工進度，按驗收狀況結算單價，然原告於107年11月 25日開工當日，旋向被告表示手上資金不足，希望能先預支現金應急，被告不疑有他旋即應允之，而交付原告現金10萬元予原告收受。原告所稱全部工程款36萬元云云，與前開承攬契約所示金額明顯不符，被告否認。又原告指稱本件工程款為每間6,000 元云云，被告否認之，蓋原證四之律師函，重點係在強調原告未完成工作，並未承認本件工程款為每間6,000元，尤其工程款每間5,000元，既有書面契約可證，自不能以該函之單純沈默，即率指為默認。
（二）系爭工程於107年11月 25日開工後，尚未到當月月底，原告即消失無蹤，斯時標的物房間，尚有高達50間以上，完全沒有開工，剩下房間則批土作業（指將原本凹凸不平或有裂縫之牆面予以補平，以便後續上漆粉刷之前置動作）未完成且品質不佳，遑論進一步完成上底漆、油漆等油漆作業，被告不得已之下，只好將系爭工程另委請第三人王緯豐施工完成，並於108年5月間與業主完成驗收，由業主給付承攬票款予被告，故原告所稱本件承攬工程已全部依期完成云云，事實上根本沒有完工，更無驗收之事，被告否認原告主張，原告應先舉證證明兩造於何時、何地已依契約承攬條款第1項之約定進行驗收。
（三）原告承攬本件改建工程，未按被告指示施作且尚未驗收合格，雖原告稱已完工云云，惟並未提出任何蓋有被告戳章之驗收證明文件或相關證據，故原告所陳未舉證以實其說，不足採信。又觀諸兩造約定完工日期為107年12月 15日，原告既稱就承攬工程已全部依期施作完成，又稱完工後於107年12月29日因淹水污損工程云云，其後改稱係於107年12月30日完成最後施作，則原告自述之完工日期、瑕疵原因即有明顯自相矛盾，且證人王緯豐陳稱其施工期間沒看過原告等語，均可見原告未完成系爭工程，較符常理。至於，原告提出之施工前後照片，根本無法看出是何時拍攝，也無法看出是何人進場施工，被告否認此為原告之承攬成果，另所謂污水四溢部分，原告尚未證明有施工完成驗收，何來「施工成果」遭污水損及之餘地，故原告所述乃顛倒因果，準此，依兩造契約約定及法條之規定，原告工程款30萬元之請求權，因尚未完成驗收，尚不得行使，原告於被告未驗收前，起訴請求系爭工程款，自屬無據，被告依法無給付承攬款之義務。
（四）依最高法院102年度台上字第 2110號民事判決意旨，單純在「工程完工而驗收不合格」之情況下，驗收不合格是由定作人負舉證責任，並無疑義。但本件系爭60間房屋油漆工程，原告是在工程未完工之狀況下，即丟下工程消失無蹤，故被告自始即否認原告有完成工作之事實，而非抗辯原告完成工作、但工作有瑕疵，原告對於已完工之有利於己之積極事實，自應先予舉證60間房間係何日完工，方有後續由被告舉證工程有瑕疵之問題。而觀諸原告歷次書狀均未提出任何證據證明完工之相關證據，所謂「拍照紀錄施工完成現場」照片，一來只有一張照片，無法證明60間房間均已完工，二來也無法看出拍攝地點是否為系爭工程現場，故原告迄今並沒有舉證自己已經施工完成60間房間全部。按民法第490條第1項之規定，及兩造契約書於承攬條款第 1條亦載明：「本工程發包總價，均應俟完工後按驗收之實做數量，依本承攬書之單價結算。」，故工程完工，乃原告請求給付工程款之前提要件，順序上應由原告舉證自己已於何時完工，方由被告舉證原告之工程有何瑕疵，方符舉證法則。
（五）依兩造關於前開承攬條款之約定，縱工程完工但未能驗收通過，原告仍不能請求工程款。而依證人王緯豐所述其於107年12月底，帶師傅前往系爭工程施作其中 30間房間，這些房間未經驗收合格且有批土狀況不佳等情，足見系爭工程中至少有半數30間之房間，於107年 12月底未經驗收合格，故原告請求被告給付26萬元，其中15萬元因驗收不合格，違反兩造契約書承攬條款第 1條按驗收數量結算之約定，自無請求給付該部分工程款之請求權基礎。至於，原告抗辯縱認工程有瑕疵，被告僅得扣除給王緯豐每日工資2,200元云云，亦無理由，蓋原告施工之前開 30間房間既未經驗收合格，本無請求給付工程款之請求權基礎，業如前述，縱使得請求，證人王緯豐已陳明所帶師傅是按每人2,200元計算，而每次證人王緯豐都帶 2至3個師傅進場，故每日工資至少6,600元，若以1個月20個工作日計算，被告即有支出 132,000元可供主張抵銷扣除，絕非原告自稱之扣除3、4萬元即可。再者，原告指證人王緯豐所收取之工程總價僅3、4萬元，施作工程卻高達30間，顯與油漆工程實務常情不符云云。實則，證人王緯豐當庭已明白證稱所帶師傅，是按每人2,200元計算，且每次都帶 2至3個師傅進場等語，故證人所稱修復工程其總共收了大約3、4萬元，是指自己個人之工資而言，而不是指被告花費之總額。
（六）按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；民法第 505條定有明文。是上訴人主張系爭承攬工程業經完工，自應由其就已經完工之有利自己之事實，先負舉證責任（臺灣高等法院102年度建上易字第 23號民事判決要旨）。故原告主張系爭承攬工程完工，自應由其就已經完工之有利自己之事實，先負舉證責任，而非僅以「原告已依約完成承攬工作」一語帶過，被告鄭重否認原告有完工之事實等語。（七）原告擷取原證四蔡律師函內所提「經宥閎公司驗收後」、「已經宥閎公司驗收確認」等片段字樣，作為已完工之證明，殊非可採，蓋該律師函內已清楚指摘原告係「不僅未完成全部60間房間之油漆工程，且未依約定之工法施工」、「盧冠州未完成其工作，已施作之工作部分又有瑕疵」、「本商號尚未追究盧冠州債務不履行之責任，其竟厚顏謊稱伊已完成工作，要求給付工程款」，所表達之文字字義，明顯是指原告「未完成全部工作（加上）已開工但未完成的工程均品質低劣」，被告並無承認原告已完成全部工作之情。
（八）至於，該律師函內所提宥閎公司驗收後要求重新施作等情，係因兩造於107年11月 25日簽訂承攬契約，即已明文約定完工日期為107年12月 25日，被告當時不可能知悉原告會違約，故宥閎公司於107年11月時，即與被告約定107年12月下旬要辦理進度驗收，但因事後原告根本未完成工作，即一走了之，故宥閎公司於107年 12月下旬前來驗收時，所見係低劣不堪之現況，遂現場口頭勒令被告儘速施作，方有後續被告將其中30間轉包給證人王緯豐施作，及被告自己負責施作另外30間之狀況發生。又經被告核算後，證人王緯豐合計向被告請款九次，合計工程款為11萬元，若以兩造所約定60間房間工程款總價約定30萬元換算，30間房間之工程款應為15萬元，觀諸證人王緯豐進場施工之工程款高達11萬元，接近原價15萬元之八成，可見原告是根本沒有完工，而非完工後有瑕疵，較符常理。原告卻以宥閎公司曾前來驗收工程進度，即率指為自己之工程已完工之證據，甚屬謬誤，且誤導視聽。
（九）原告否認被證三單據之真正，應屬無稽，蓋上開單據均蓋有證人王緯豐所經營鴻宇漆工坊之戳章，且證人王緯豐作證時，亦有提到工程款確切金額若干要回去查單據等語，可見證人王緯豐確實有開立單據給被告，被告並無冒偽造文書刑責風險之必要，且證人王緯豐與被告非親非故，亦無甘冒偽造風險而維護被告之虞，復依民事訴訟法第 358條第 1項「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」之規定，被證三之九張蓋有鴻宇漆工坊戳章之單據，自應推定為真正。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）原告主張兩造於107年11月 25日成立臺中市潭子區敬業新城整新工程中油漆等工程之承攬契約，由原告承攬60間房間之油漆工程，約定每間 6,000元，工程款係連工帶料、實做實算，原告業已依其施作完成，全部工程款36萬元，被告尚有26萬元工程尾款未為給付等情，固據提出大洋法律事務所108年1月19日函（見本院卷第27至28頁）、蔡千卉聯合律師事務所（見本院卷第29至35頁）、施工前後照片（見本院卷第73至81、157至161頁）、被告清潔工程淹水光碟（附於本院卷第83頁）、全屋清潔浸水照片（見本院卷第163至171頁）、清潔施工污染油漆照片（見本院卷第173至177頁）為證。被告則辯稱：系爭工程係約定以每間房間 5,000元由原告承攬施作，但原告並未依照約定期限施作完工，且施作部分亦有瑕疵，以致被告另行僱工修補等語，並提出系爭工程合約書（見本院卷第91至93、123至124頁）、被告驗收完成收取貨款支票證明（見本院卷第 125頁）、證人王緯豐以鴻宇漆工坊名義請款之收據（見本院卷第197至201頁）為據，及聲請傳喚證人王緯豐為證。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。查：
1、本件原告與被告於107年11月 26日簽訂敬業新城整新工程承攬合約書，約定由原告承攬該工程之60間房間油漆等工程等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程承攬合約書（見本院卷第91至93、123至124頁）在卷為憑，則原告此部分主張堪信為真實。
2、而就原告主張系爭承攬工程款係以每間房間 6,000元計算等情，僅以被告先前委任律師之回覆函（見本院卷第29至35頁）並未爭執為據，然被告於本院中業經否認屬實，且被告並於前開律師回覆函中有自認系爭工程款係以每間房間 6,000元計算之情；再者，原告對於兩造原本約定確係以每間房間 5,000元來計算工程款之情，亦不爭執，核與被告所辯相符，則原告就其主張系爭工程需進行施作之房間因龜裂嚴重，尚須先行批土處理牆面，因此兩造另行約定每間施作油漆工程補助 1,000元以支應額外施作部分等情，既為被告所否認，原告即應負舉證之責，而觀諸原告提出之現場照片（見本院卷第 159頁），固能能證明系爭工程有部分呈現牆壁龜裂須批土施作之情，然就兩造有增加工程款之約定部分，原告並未能提出相關事證以實其說，本院自難遽以採信原告此部分之主張，故系爭工程款之計算，仍應以每間房間5,000元為計算基準。
3、再就原告主張系爭承攬工程業已依期完工並經業主宥閎公司驗收完成等情，固據提出施工前後照片（見本院卷第73至81、157至161頁）、被告清潔工程淹水光碟（附於本院卷第83頁）、全屋清潔浸水照片（見本院卷第163至171頁）、清潔施工污染油漆照片（見本院卷第173至177頁）為證，然本件原告承攬之工程為60間房間之油漆工程，而原告所提出之前開事證，僅有部分房間之施工狀況，並無法證明其所承攬之60間房間之油漆工程全部均已施作完成；且原告一再主張施工完成後已經業主驗收收成等情，亦無法提出任何相關佐證以實其說，復為被告所否認，本院自無從遽以採信為真實。
4、況且，依據被告聲請傳喚之證人王緯豐於本院中證稱：伊於107年12月底到108年 1月間進場施工，伊不知道敬業新城總共有幾間房間，但伊修復的大約30間左右；伊進入接手時，敬業新城派人來驗收的部分，約有30間左有沒有驗收過，裡面牆壁坑坑洞洞，雖有上漆但驗收不過；應該是批土未完成，牆壁才會坑坑洞洞以致驗收不過，依照我們油漆業的經驗，應該是補土方面不夠確實，才會造成；這30間房間之油漆工程，大約是108年1月間結束工程，但確切時間不記得了；除伊負責的房間外，其他部分是否正在進行油漆工程伊不曉得，有無辦理驗收也不清楚；伊是以每個師傅每日工資2,200元計算，那時伊帶了 7、8個師傅過去作，有時候2、3個，有時候3、4個，沒有每天都帶 7、8個，修復工程總共收了 3、4萬元，確切數額要看單據才知道；施工前之狀況，伊沒有拍照，因為伊是負責修繕的，不需要去拍照；施工前後之狀況，有無達到業主要求，有專業驗收人員負責，驗收人員會將驗收不過的幾間做記號，伊進去修繕之後再來驗收；如果驗收不過，被告會通知伊，做到驗收通過才離開；被告最初聯絡伊是 107年底，具體時間不記得；伊替被告辦油漆工程所需材料全部由被告提供，被告給付的是單純的工資；伊所承接之房間牆壁油漆修復工程內容，係就瑕疵部分重新批土上漆，伊承接的那幾間房間幾乎整個牆壁油漆工程重新做過，因為瑕疵部分面積太大，補完瑕疵部分幾乎等於整間重做；伊第一時間接到的訊息，就是裡面牆面坑坑疤疤太多，裂縫也沒有補土；伊在承接前有到現場先去看過，確認有這些瑕疵情形，這30間幾乎都有這些瑕疵，只是每間嚴重程度不同；伊不知道前手是誰等語（見本院卷第138至142頁），亦可認定被告就系爭承攬工程確有另行僱工修補其中30間房間之情，則原告主張系爭承攬工程業已全部完工等情，即屬無據，要難採信。
5、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。因此在承攬契約除非契約雙方就報酬之給付有特別約定，否則承攬人僅得於完成工作後，始得請求報酬。本院依據現有事證，既無從認定原告業已依期完成其所承攬之系爭工程60間房間油漆工程之施作，則原告主張依據承攬關係，請求被告給付工程尾款26萬元，即屬無據，要難准許。
（三）從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付承攬報酬26萬元，及自108年2月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別有所明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查：本件原告依兩造間之承攬契約，請求被告給付工程款26萬元，被告於言詞辯論終結前，先主張原告有於系爭工程開工當日向被告借款10萬元，請求返還系爭借款，另主張若借貸關係不成立，則依據兩造間之承攬契約關係，因原告有未依約定期間完工之情事，經被告解除該承攬契約為由，請求原告返還該預付工程款10萬元，提起反訴，請求原告給付10萬元。本院經核其反訴與本訴標的之法律關係，均係基於同一承攬契約所生，且與本訴之防禦方法相牽連，亦無專屬管轄之情形，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許。
二、反訴原告主張：
（一）反訴被告於107年11月 25日開工當日，向反訴原告請求預支現金應急工程所需資金，反訴原告因而交付現金10萬元予反訴被告，雙方未定還款期限，僅言明日後若驗收完成請款時，直接由反訴原告將借款債權與承攬工程款抵銷，惟反訴被告並未依約施工完成驗收，系爭工程現已由反訴原告委由第三人完工，反訴被告竟主張將之欠款扣除，而向反訴原告索討其餘之工程款，顯有未妥，反訴被告未依約施工完成驗收既為本訴重要方法，並影響該筆10萬元借款債權迄今是否存在判斷，顯見反訴、本訴在事實上或法律上關係密切，審判資料並有共通性，反訴原告爰以反訴狀作為催告之意思表示，請求反訴被告返還欠款，如未蒙反訴被告置理，則依民法第229條第2項規定，反訴被告自受催告日起負遲延責任。
（二）反訴被告否認兩造有借貸之意思合致，稱其收受之10萬元屬承攬工程之前期款項云云，亦即抗辯該筆款項係預付工程款之性質。實則，依兩造契約書於承攬條款第 1條明確約定：「本工程發包總價，均應俟完工後按驗收之實做數量，依本承攬書之單價結算。」，並未提及反訴被告得於工程進行中，向反訴原告預支工程款，故當事人間就預支工程款之收受，明顯係本於消費借貸之意思合致，而有一般消費借貸之性質。
（三）另依兩造承攬契約書，於承攬條款第 7條明確約定：「承攬人有下列情事之一，本公司可隨時取消其承攬：⑴承攬人逾期進場施工，或施工中進度緩慢，難如期限完工。」，而民法第502條第2項亦規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，如因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。兩造約定完工日期107年12月 15日，故系爭工程訂有工作於特定期限完成之要素，反訴被告未於約定期限107年12月 15日完工，故反訴原告本得依法解除契約，並無反訴被告所述定相當期間限命補正瑕疵之必要，因反訴原告係以反訴被告逾特定期限仍未完工，而非以反訴被告工程完工但有瑕疵為由，解除契約，故反訴被告實有誤會。是以，反訴原告爰以反訴狀作為解除承攬契約之意思表示後，兩造所簽訂之系爭承攬契約既經合法解除，則反訴原告請求反訴被告償還已受領之預支工程款10萬元，即屬有憑。
（四）從而，反訴原告本於消費借貸、解除契約回復原狀之法律關係，請求法院擇一判決。並聲明：反訴被告應給付反訴原告10萬元，及自反訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、反訴被告抗辯：
（一）本件反訴被告施作油漆工程並無瑕疵，反訴原告主張解除契約，即屬無據。退步言之，縱認反訴被告施作油漆工程有瑕疵（假設語氣，非自認），反訴原告未曾定期命反訴被告補正瑕疵，即無從行使契約解除權。反訴原告經反訴被告於108年1月19日以律師函催告給付工程款，反訴原告始於108年1月29日主張反訴被告工程施作有瑕疵云云，拒絕給付工程款。惟反訴原告於此前未曾主張工程施作有瑕疵，亦未通知反訴被告定期補正，參酌最高法院86年度台上字第 556號民事判決意旨，反訴原告既未定相當期限請求承攬人修補瑕疵，綜認系爭工程存有瑕疵，反訴原告亦不得行使契約解除權，反訴原告主張解除契約返還工程頭期款，應無理由。
（二）反訴原告未能就兩造間存有消費借貸關係提出實證，請求返還借款，應無理由。反訴被告就反訴原告曾交付10萬元此一事實雖不爭執，然系爭款項實為本件承攬工程之前期款項，又參反訴原告所寄發之律師函，亦自承曾給付10萬元之頭期款，是系爭款項應係本件承攬契約之頭期款，應屬無疑。參酌最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨，反訴原告主張系爭款項係因兩造間借貸關係所交付，自應就借貸關係存在及兩造借貸意思合致負舉證責任，倘反訴原告未能舉證以實其說，就反訴原告所述返還借款主張即非實在，請求償還借款，自無理由等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。次以，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第 1項、第2項亦有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
（二）反訴原告主張於107年11月25日借貸 10萬元予反訴被告之情，反訴被告對於收受該筆10萬元現金之情固不爭執，然否認兩造間有借貸關係存在，辯稱該筆款項係系爭工程款之頭期預付款等語，則就反訴原告主張兩造間有借貸關係存在乙節，揆諸前揭說明，自應由原告舉證證明兩造間有成立消費借貸之意思表示合致之事實，否則即不能認兩造間有消費借貸關係之存在，合先敘明。而就本件反訴原告所提出之證據方法，僅有兩造簽訂之敬業新城整新工程承攬合約書（見本院卷第91至93、123至124頁）為據，然反訴原告所提出之該項事證，固能證明兩造間就系爭承攬工程並無預付工程款之明文約定，卻無從證明原告係基於借貸關係而交付該10萬元款項予反訴被告之情。矧以，交付金錢之原因多端，反訴原告主張兩造間有借貸關係存在，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方能成立消費借貸關係，反訴原告既無從舉證兩造間有消費借貸之意思表示合致，本院尚難認定反訴原告之主張為真實。從而，反訴原告既未能舉證證明兩造間確有金錢借貸關係存在，則反訴原告依消費借貸之法律關係，請求反訴被告返還10萬元借款，即屬無據，要難准許。
（三）次按民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上字第 893號民事判決參照）。本件兩造在系爭敬業新城整新工程承攬合約書中，雖有約定107年12月 15日為完工之日期，然依據反訴原告前開主張系爭承攬工程因反訴被告施工有瑕疵而需另行僱工修補，迄於108年1月間始完工等情，即可知悉，系爭承攬合約中關於完工期限之約定，依其契約之性質，並不符合非於一定期限為給付，不能達契約之目的之情形，反訴原告自無從以反訴被告逾期完工為由，逕依民法第 502條第 2項之規定解除系爭承攬合約，是反訴原告主張依據系爭承攬契約解除後之回復原狀請求權，據以主張反訴被告應返還該預付工程款10萬元部分，即屬無據，要難准許。
（四）綜上所述，反訴原告基於消費借貸或解除承攬契約後之回復原狀請求權之法律關係，請求反訴被告給付10萬元，及自反訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘提出之攻擊防禦方法，經本院審酌結果，認與判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日豐原簡易庭 法 官 巫淑芳

以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日書記官 江婉君