豐原簡易庭98年度豐簡字第288號

台灣台中地方法院民事判決　　　　　　 98年度豐簡字第288號

原告

己○○

被告

大揚民建設有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

甲○○

法定代理人

戊○○

法定代理人

號之1

法定代理人

乙○○

法定代理人

丁○○

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國98年8月4日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條規定；法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24條、第25條、第26條之1、民法第40條第2項分別定有明文。是經廢止登記之公司，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，並俟清算完結後，始喪失其人格。又按有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或股東決議，另選清算人者，不在此限，此觀之公司法第79條、第113 條規定自明。查被告大揚民建設有限公司業經經濟部於民國95年3月16日以經授中字第09534675250號函廢止登記在案，且該公司並未向其事務所所在地之法院聲報清算人或聲報清算完結，此有原告提出之有限公司變更登記事項卡附卷可稽。又本件亦未據查報被告公司章程或其股東會另選清算人之情形，則應以被告全體股東為清算人，先予敘明。

二、被告公司經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告主張：原告於民國89年間向被告公司購買如主文所示之土地、建物，雙方訂立不動產買賣契約書，原告向被告公司無息借款新台幣28萬元，雙方約定至92年5月20日全部清償，並由原告將上述不動產設定如主文所示之抵押權予被告公司，用以擔保上開債務之清償。惟原告業將系爭抵押債務清償完畢，被告公司即有塗銷抵押權登記之義務，詎被告卻未將上開抵押權塗銷，原告爰依民法第767條規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文所示。

四、原告主張之事實，業據提出土地、建物登記謄本、有限公司變更登記表、提存書為證，並經調取抵押權設定登記資料核閱屬實；被告公司對於原告主張之事實，未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何準備書狀爭執，本院調查結果，堪認原告主張之事實為真。原告於前述時間，為擔保其對被告公司之債務，為被告公司設定前述抵押權，嗣該抵押債務既經原告清償，則為擔保主債權而設定具有從屬性之抵押權，自應隨之歸於消滅，債權人即負有將為提供其債權擔保所設定之抵押權塗銷之義務。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條亦定有明文。上揭抵押權設定，被告既有塗銷之義務，而該抵押權設定之存在，對原告就上述不動產所有權行使之圓滿性，客觀上有所妨害。從而，原告請求被告應將如主文所示不動產，於民國89年6月以89年字號：雅登資字第095850號收件，所設定擔保債權額新台幣28萬元之抵押權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣臺中地方法院豐原簡易庭