岡山簡易庭101年度岡簡字第46號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度岡簡字第46號

原告

蔡盧芙蓉

被告

張金福

　　　　　　張金成

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，於民國101 年3 月13日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：被告張金成於民國100 年3 月20日簽發本票向原告借款新臺幣（下同）394,204 元，約定於100 年9 月20日返還，惟被告張金成屆期未清償，原告於100 年11月10日向本院聲請本票裁定請求被告張金成清償借款。詎料被告張金成為製造虛假債權使原告求償無門，竟與其兄弟即被告張金福互為通謀虛偽意思表示，就被告張金成所有坐落高雄市路○區○○段1010地號土地（面積120.17㎡，權利範圍：三分之一）及高雄市路○區○○段6 地號土地（面積42.28 ㎡，權利範圍：六分之一）（下合稱系爭土地），設定虛偽之20萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告張金福。按民法第87條之規定，表意人與相對人通謀虛偽意思表示，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又設定抵押以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押應不生效，最高法院70年度台上字第1488號判決可參。被告張金成、張金福間虛偽設定抵押權，為無效之法律行為，兩人間無實際接受借款，則系爭抵押權即自始不存在，該虛偽設定抵押權應予塗銷，方得保護原告之債權。為此，原告爰依據民法242 條代位行使被告張金成之權利，請求被告張金福塗銷系爭抵押權之設定登記，並聲明：（一）確認被告張金福對於被告張金成所有系爭土地，高雄市路竹地政事務所於100 年11月30日以路普字第082450號收件，100 年11月30日登記所設定之20萬元抵押權所擔保之20萬元債權不存在（二）被告張金福應將前項抵押權登記予以塗銷。

二、被告抗辯以：本案系爭土地上之系爭抵押權確因有借貸關係而設定，有借據及存摺為證，借貸時並約定出售土地再予清償被告張金福，被告兩人係兄弟，因被告張金成生活陷入困境故需向兄弟姊妹借貸，被告兩人間非通謀虛偽意思表示等語，並聲明：駁回原告之訴。

三、法院之判斷：

（一）本件原告主張其為被告張金成之債權人，業已聲請本院本票裁定獲准，惟被告張金成於100 年11月30日將系爭土地設定權利價值20萬元之普通抵押權予被告張金福等情，此有原告提出之本院100 年度司票字第3755號裁定1 份、系爭土地土地登記第二類謄本2 份在卷足憑，此部分事實，堪可認定。查原告主張被告張金成與張金福間之系爭抵押權設定，及20萬元之借款債權為通謀虛偽意思表示，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。

（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1 項前段定有明文。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。有最高法院48年度台上字第29號及17年度上字第917 號判例可資參照。

（三）查本件原告主張與被告張金成於100 年9 月30日約定清償債務，被告張金成未依約返還，而於系爭土地上設定20萬元抵押權，顯屬為使原告無法求償之通謀虛偽脫產行為而為無效乙節，依首開說明，自應由原告就該事實負舉證之責。原告固主張被告二人為兄弟，被告二人間之借貸債權因通謀虛偽意思表示無效而不存在云云。惟被告張金成於100 年11月29日向被告張金福借款20萬元，此有被告二人簽立之借據在卷可憑（參本院卷第22頁），且被告張金福於本院101 年3 月13日言詞辯論時陳稱，其借予被告張金成之20萬元，係向訴外人李美蓮索回借款債權20萬元，再借貸予被告張金成，並有被告張金福所有中華郵政路竹郵局00000000000000號張金福帳戶存摺影本在卷可查（參本院卷第23-24 頁），足證被告間確有借貸行為無訛，尚難依原告所言，以被告張金成積欠原告債務，且與被告張金福為兄弟關係，即遽認被告二人間之借貸行為係屬通謀虛偽意思表示。蓋積欠債務之人與其親屬間仍有可能提供擔保而成立借貸契約，尚非因此可遽認被告間借貸契約及設定抵押權行為屬通謀虛偽意思表示。且原告並未舉出其他證據以實其說，以證明被告二人間所為法律行為係為侵害原告債權而有通謀虛偽意思表示，是不能遽為有利於原告之認定。從而，原告主張為無理由，應予駁回。

四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條，判決如主文。