臺灣花蓮地方法院104年度選訴字第9號

• 裁判案由: 選罷法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 10 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　104年度選訴字第9號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃德記
選任辯護人　黃健弘律師
上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（103年度選偵字第38、39號)及移送併辦(104年度選偵字第27號，本院判決如下：
主 文
丙○○犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
其餘被訴部分，無罪。
犯罪事實
一、丙○○知悉辛○○與癸○○、壬○○、子○○為父子關係，與甲○○為夫妻，甲○○曾為花蓮縣議員，亦知癸○○係花蓮縣議會第18屆縣議員選舉第1 選區候選人（投票日期：民國103年11月29日)，壬○○、子○○分別為花蓮縣第20屆鄉鎮市民代表花蓮市第3、4選區候選人（投票日期：103 年11月29日 )，竟因與辛○○有債務糾紛，即意圖使候選人癸○○、壬○○、子○○不當選及散布於眾，並基於加重誹謗之故意，刻意將數量不詳、印有「偽氏家族橫霸花蓮卅多年來大小選舉全家輪流參選，選舉無師父，用錢買就有，靠賄選、作票、買票、倒會、標會、倒債、空頭支票滿天飛。只有檢警、調們不知，市民人人皆知，令人不恥！悲哀…」等詳如附件一所示內容之文宣(下稱系爭文宣【一】)，放置於機車腳踏處上方開放式置物籃及腳踏處，未有防止飛散落地之措施，再於103年11月24日凌晨3時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，沿癸○○、壬○○、子○○選區即花蓮縣花蓮市中原路368 巷、五權街行駛，任由系爭文宣(一)於機車行駛過程中，沿途四處隨地散落，以此方式散布予不特定人，足以生損害於對該選區有投票權人行使投票權之正確性及甲○○之名譽。嗣因民眾丁○○於103 年11月24日早上5時許，於花蓮縣花蓮市中原路368巷與中強街交岔口馬路上，拾獲多張系爭文宣(一)後轉交予辛○○，辛○○報警處理，經警調閱清查相關監視紀錄並於104 年11月26日上午約詢丙○○，始循線查獲上情。
二、案經癸○○、壬○○、子○○、甲○○告訴暨花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
被告及其辯護人主張告訴人癸○○、壬○○於警詢中之陳述乃被告以外之人於審判外之供述，均無證據能力，其餘證據不爭執。茲就證據能力說明如下：
一、告訴人癸○○、壬○○於警詢中之陳述，均不具有證據能力：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查告訴人癸○○、壬○○於警詢中之陳述，與其等以證人身分於本院審理時之證述內容，就重要情節之證述，並無前後不符之情形，得逕以其二人於審判中之證述為判斷之依據，要無依刑事訴訟法第159 條之2 例外賦予證據能力規定之適用，應認其二人於警詢中之陳述無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除上開已論述之證據外，被告及其辯護人對本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之言詞或書面陳述之證據能力均表不爭執證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依上開說明，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之非傳聞證據，查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且均經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力，自皆得作為本院決之依據。
貳、犯罪事實之認定及證據：
一、訊據被告丙○○矢口否認有意圖使人不當選及加重誹謗之故意，辯稱：魏家從政30多年，伊與辛○○以前是朋友，但後來被辛○○倒會，甲○○也有向伊借錢，都沒有還。伊於103年11月23日早上8、9 點，在住處門口發現系爭文宣(一)，因伊認為寫的內容都是屬實，所以就印了10份，放在機車腳踏墊上方的小籃子，掉落後就撿起來放在腳踏墊上。伊印這些東西是要留起來用，沒有要散發給他人，可能是因為風太大，所以掉下來。伊並無意圖使魏家不當選，亦無誹謗故意云云。辯護人則為被告辯護稱：系爭文宣(一)是被告騎車過程中不小心散落，被告無散布、誹謗及使人不當選之故意；況系爭文宣(一)所載內容亦屬事實，被告也有相當理由可確信屬實，亦無犯誹謗罪或意圖使人不當選罪等語。
二、經查：
(一)辛○○與甲○○為夫妻，甲○○曾任花蓮縣議員，辛○○為壬○○、壬○○、子○○之父；癸○○係花蓮縣議會第18屆縣議員選舉第1 選區候選人，壬○○、子○○分別為花蓮縣第20屆鄉鎮市民代表花蓮市第3、4選區候選人，投票日期均為103年11月29日；被告與辛○○有債務糾紛，於103年11月24日凌晨3、4時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，沿癸○○、壬○○、子○○所屬選區花蓮縣花蓮市中原路368 巷、五權街行駛，期間系爭文宣(一)有散落掉地等情，乃被告所不爭執，並據證人癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、乙○○、丁○○、陳秉佑於偵查、本院審理時證述在卷(見本院卷第101頁至第102頁、第174頁至第190頁、第207頁至第232頁、臺灣花蓮地方法院檢察署103年度選他字第 204號卷【下稱他卷一】第4頁至第5 頁)，復有監視紀錄光碟暨翻拍照片、車牌號碼000-000 號普通重型機車車籍資料暨機車照片(見他卷一第8頁至第23頁)、103年鄉鎮市民代表選舉(區域)候選人得票數(見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度選偵字第39號卷【下稱選偵卷一】第47頁)、103年花蓮縣議會議員選舉第1選舉區候選人在各投開票所得票數一覽表(見本院卷第41頁)、扣案之系爭文宣(一)6張、本院104年7月21日勘驗監視紀錄光碟電子檔筆錄(見本院卷第100頁反面至第101頁)、被告提供之合會會員名冊、本院民事庭86年度促字第2699、2700、2701號支付命令暨確定證明書各1 份在卷可稽，故此部分之事實，堪可認定。
(二)系爭文宣(一)內容足以損害投票權人選擇候選人正確性及甲○○名譽：
1、系爭文宣(一)雖僅記載「妻鈴X惠」、「長男偽X賢」、「次男偽X彥」、「參男偽X晟」，未表明告訴人甲○○、癸○○、壬○○、子○○之真實姓名，然係暗指辛○○及其家族成員，業據被告坦認在卷(見他卷一第36頁)。又「偽」與「魏」同音，「鈴」與「林」同音，「惠」與「慧」同音，觀之文宣部分內容，花蓮縣轄區亦僅辛○○及其家族成員曾發生相同或類似事情乙節，此據證人壬○○於本院審理時明白證稱：文宣裡面提到國X 紅茶店確實是伊家經營過的紅茶店，「阿賢」也是以前的助選員，文宣中記載長男、次男、三男，就剛好是伊與癸○○、子○○在家中排行，從整份文宣內容來看，可以特定就是在描寫伊之魏氏家族等語甚明( 見本院卷第181頁)。以辛○○及其家族成員在花蓮縣政治界廣為人知之高知名度，堪認系爭文宣(一)所載「妻鈴X惠」、「
長男偽X賢 」、「次男偽X彥」、「參男偽X晟」，足使不特定人知悉被告意圖使人不當選及誹謗對象，乃癸○○、壬○○、子○○、甲○○。
2、 告訴人甲○○曾任花蓮縣議員，系爭文宣(一)載明「鈴X惠：擔任一屆議員，四年坐領民代薪資，服務差每逢選舉有錢賄選賺違背良，夫妻倆人做虧心事請問每天晚上睡著覺嗎？」，直指告訴人甲○○賄選，當已眨損告訴人甲○○身為政治人物之廉潔性與人格而損及其名譽。另系爭文宣(一)就告訴人癸○○、壬○○、子○○雖僅記載「 長男偽X賢：任縣議員二 屆八年，今又參選連任。」、「次男偽X彥：任市代一屆四 年，今又參選連任。」、「參男偽X晟：任市代一屆四年，今又參選連任。」，似未陳述事實誹謗。然「偽」字有假裝、不實之意，系爭文宣(一)以「偽」字作為辛○○及其魏姓親屬之姓氏，用「長男偽X賢」、「次男偽X彥」、「參男偽X晟 」表示癸○○、壬○○、子○○，本已有暗指其等為人虛假不實之意。復從系爭文宣(一)開頭即載有「偽氏家族橫霸花蓮卅多年來大小選舉全家輪流參選，選舉無師父，用錢買就有，靠賄選、作票、買票、倒會、標會、倒債、空頭支票滿天飛。只有檢警、調們不知，市民人人皆知，令人不恥！悲哀…」，文末復有「卅年來，全家大小輪流參選各級民意代表、花蓮縣沒人才嗎？『換人使』明天會更好。花蓮選風敗在『黑金』橫行，懇請市民，請珍惜手上一票，選賢與能『傳承』新世代，給年輕人機會，不被家族、權勢、政治語言、利益所騙、控制，使自己，為了下一代子孫幸福。拒絕買票、賣票、收禮賄選『美麗城市』，改變花蓮」等內容，依上下文語意整體觀之，一望即知與辛○○及其家族成員之選舉及所生事務相關。而癸○○、壬○○、子○○所屬選區，均非同額競選(見選偵卷一第47頁、本院卷第 41頁 )，故系爭文宣(一)內容，記載暗指告訴人癸○○、壬○○、子○○涉有賄選之不實事項，貶損其等政治操守與人格，應足以影響、妨害有投票權人投票之正確性，應無疑義。(三)被告主觀上具有散布系爭文宣(一)予不特定人之故意：查被告自承：系爭文宣(一)是伊於103年11月23日下午就印好 10份，案發時，伊是要騎機車去南濱公園運動等語( 見本院卷第36 頁)，然被告影印多份系爭文宣(一)之目的，既為保存，則其當應於影印後藏放於家中方符常理，是其深夜騎車外出為何隨身攜帶，已屬有疑。又系爭文宣(一)乃A4紙張，其標準格式為長約29.7公分、寬約21公分，而被告於案發時所騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，其座墊置物箱長約36公分，寬約32.5公分，業經本院勘驗屬實(見本院卷第 40頁、第42頁至第46 頁)。被告雖習慣於座墊置物箱放置衣、帽、雨衣等雜物，然物品材質均屬柔軟，如要壓放多張系爭文宣(一)應非難事，此觀本院勘驗時所拍攝被告機車座墊置物箱內容物情形照片，自可明辨。倘如被告所述，影印多份系爭文宣(一)係為保存供己日後所用，理應謹慎放置於座墊置物箱內，以避免騎車過程中飛散掉落，而非隨意放置於機車腳踏墊及上方開放式置物籃，任由四處散落。況經本院勘驗監視紀錄，被告於系爭文宣(一)散落後，均未停車撿拾(
見本院卷第100頁反面)，益徵被告將系爭文宣(一)放於機車腳踏處，係欲任由系爭文宣(一)於騎乘過程中，隨風四處飛散於街道，達其散布系爭文宣(一)予不特定人之目的甚明，是其所辯，委不足取。
(四)被告具有意圖使癸○○、壬○○、子○○不當選及誹謗之犯意：
1、被告自承：伊退伍後，曾於更生日報擔任1 年記者，負責新城、秀林、壽豐、吉安四個行政區域全部新聞。本次選舉前，癸○○有寄聘書給伊，伊住花蓮市，選舉公報於投票日20天前會送給伊，市民代表與縣議員的選舉公報伊都會看等語(見選偵卷一第55頁、第58頁、本院卷第231 頁反面)。被告既曾任地方新聞記者，對花蓮縣內政治、社會、經濟等相關時事，理應較常人有較高之敏感度、熟悉度及參與度，辛○○及其家族成員，多年來陸續參與競選、擔任民意代表或地方首長，在花蓮縣轄乃廣為居民所熟知之政治家族。而 103年度所舉辦之九合一選舉，其規模乃歷年罕見。以被告智識經驗，當應知悉甲○○與癸○○、壬○○、子○○皆曾為或現為民意代表，且癸○○、壬○○、子○○於本次選舉均有參選，投票日期為103年11月29 日，要屬無疑。被告雖堅稱其與辛○○有債務糾紛，系爭文宣(一)所述均係屬實等詞，惟依其供述及所提之債權憑證，均為多年往事，被告何以選擇於選舉前夕方予散布，是其動機已非單純針對辛○○，至為顯然。
2、系爭文宣(一)所載內容足生損害於告訴人甲○○名譽及妨害有投票權人投票之正確性，業如前述；被告於選舉前夕散布系爭文宣(一)，暗指癸○○、壬○○、子○○、甲○○賄選，主觀具有意圖使癸○○、壬○○、子○○不當選及誹謗甲○○之犯意甚明，足堪認定。
(五)被告並無刑法第310條第3項前段、第311條免責事由：
1、「言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第 92條(即修正後同法第104 頁)之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第509 號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責(最高法院97年度台上字第998號刑事裁判要旨參照)。
2、言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2 項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽者之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利，符合憲法第23條規定之意旨。至同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。又刑法第311 條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題，司法院大法官釋字第509 號解釋及協同意見書意旨可資參照。茲參酌上開解釋暨其協同意見，有關是否應科予誹謗罪責，當有如下審查標準：
(1)言論可區分為「事實陳述」與「意見表達」，唯有前者始有真偽之問題，至於後者則為個人主觀評價之表現，無所謂真實與否，刑法第310 條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判。又立法者對於事實陳述，係以「真實性」以及「公共利益關連性」兩項標準設定誹謗罪的可罰性範圍。簡言之，於行為人所為的事實陳述係真實且與公共利益相關時，基於此際言論自由之保護應優先於人格名譽權益維護之價值權衡，立法者特將之排除於誹謗罪之處罰範圍外；而在所為事實陳述不真實或雖真實但僅涉及私德而與公共利益無關的情形，立法者則認為此際的人格名譽權益重於言論自由之價值，故此際侵犯到他人人格名譽法益之言論表現，必須受到刑法之制裁。
(2)立法者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」兩項基準進行誹謗罪之權衡，固然具有一定的合理性；但如過分執著於真實性之判別標準，或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生活複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生所謂的「寒蟬效果」。無論何種情形，均嚴重影響自由言論所能發揮之功能，違背憲法保障言論自由之意旨。另一方面，若將刑法第310條第3項之規定解釋為行為人必須負證明自己所言確為真實之責任，更無異於迫使行為人必須證明自己之行為不構成犯罪，而有違刑事法上「被告不自證己罪」之基本原則。從而，對於所謂「能證明為真實」，應為合乎憲法意旨之解釋，其證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。
(3)陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見表達在概念上本屬流動，有時難期涇渭分明，若意見是以某項事實為基礎或發言過程中夾敘夾議，始應考慮事實真偽之問題。另就伴隨事實所為之意見表達，刑法第 311條第3 款設有阻卻違法事由，規定：「以善意發表言論，而對於可受公評之事，為適當之評論者，不罰。」，所謂「善意」之認定，重點係在審查行為人是否係針對與公眾利益有關之事項表達意見或作評論，僅需其動機非以毀損被評論人之名譽為唯一之目的，即可認其評論為善意。倘涉及之對象係公眾人物，因公眾人物較諸一般人更容易接近大眾傳播媒體，可利用媒體為其所作所為進行辯護，實處於較為有利之地位，是對於自願進入公眾領域之公眾人物，或就涉及公眾事務領域之事項所為之意見表述，自應嚴格認定其是否確有實際惡意；所謂「可受公評之事」，則指與公眾利益有密切關係之公共事務而言。至於判斷某種評論是否「合理」或「適當」，非在審查評論或意見表達是否選擇適當之字眼或形容詞，而係在審查其評論所根據之事實或評論的事實是否已經為大眾知曉，或是否在評論的同時一併公開的陳述，使社會大眾得以判斷表達意見之人對某項事務的評論或意見是否持平，進而選擇是否接受該等意見或評論，至於評論是否「正確」，自非法院所應判斷。
3、查被告散布系爭文宣(一)，暗指癸○○、壬○○、子○○、甲○○擔任候選人從事競選時，有金錢買票賄選之行為，所為已屬事實陳述。而渠4 人均無刑事前科紀錄，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第164頁至第165頁反面)。辛○○與庚○○於82 年間雖曾因妨害投票案件經檢察官提起公訴，嗣經臺灣高等法院花蓮分院於85年10月23日以85年度上更(二)字第41號判決庚○○共同犯行賄投票罪，處有期徒刑1 年，另判決辛○○共同以非法方式，使投票發生不正確之結果，處有期徒刑2年2月(見本院卷第153 頁)，然甲○○與該案並無關連，判決書內容全然未予提及，癸○○、壬○○、子○○斯時年紀輕幼，尚未參與政治，與該案亦無關連。現代法秩序係本於個人主義以保障個人權利為基礎，權利義務除有例外規定，原則僅止於一身，與舊時代個人需背負家族成員成敗、興盛，共享榮耀、恥辱、財富之年代有異。近代公眾人物，是否勇於公開承擔家族歷史包袱、坦認家族成員過往錯誤，皆屬其個人道德勇氣或職場生涯之考量，斷非旁人得以之作為虛構不實、攻訐誹謗之合法依據。是以，倘僅以辛○○、庚○○上述妨害投票前科及辛○○與甲○○、癸○○、壬○○、子○○具有甚密之親屬關係，即恣意傳述與辛○○具有親屬關係之家族成員亦有相同違法之舉，容非言論自由保障之範疇。被告復未能說明有何相當證據資料足證其有相當理由確信其此部分言論內容為真實，依前述說明，即不得主張不罰。
三、論罪科刑之說明：
(一)按意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2 項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨、88年度台上字第3263號、91年度台上字第438 號判決意旨參照）。核被告丙○○意圖使告訴人即候選人癸○○、壬○○、子○○不當選而傳播系爭文宣(一)不實內容之犯行，足以生損害於該等候選人之名譽，其所為符合刑法第310條第2項、公職人員選舉罷免法第104 條之犯罪構成要件，依照上開說明，依法規競合法理，應依公職人員選舉罷免法第104 條之罪論處。就告訴人甲○○部分，係犯刑法第310條第2項加重誹謗罪。
(二)又被告於103 年11月24日凌晨3、4時許，騎乘機車沿路散布系爭文宣(一)，顯係於密切接近之時地所為，既係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人不當選及誹謗），而於密接之時、地侵害同一法益，其各次舉動當各僅為意圖使人不當選及誹謗罪全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅各論以一罪（最高法院89年度台上字第2743號、第4456號、92年度台上字第494號、101年度台上字第5783號刑事判決意旨參照）。被告以一散布行為，同時觸犯上開二罪，罪名相異、法益不同，屬想像競合，應從一重之違反公職人員選舉罷免法第104條論處。
(三)量刑審酌：
爰審酌被告於90年有誣告罪前科，素行尚可（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其因與辛○○存有債務糾紛，為使告訴人癸○○、壬○○、子○○不當選及誹謗甲○○，而刻意散布不實文宣，欲誤導選民，造成上開告訴人之損害，並妨害上揭選舉之公正性與公平性，所為實非可取；酌以其係以騎乘機車任由系爭文宣(一)四處飛落之方式散布、散布範圍為花蓮縣花蓮市中原路368 巷及五權街、文宣內容及用語易使不特定人對告訴人產生負面觀感之損害、選擇於選前1 週內散布不實文宣極易影響告訴人選情等義務違反程度，迄今未與告訴人和解或為任何歉意之表示，全無悔悟之意，態度不佳，為端正選風，本不宜輕縱；惟念及被告已年近六旬，患有冠狀動脈心臟病經氣球導管擴張和支架置入手術後、糖尿病、糖尿病腎病變併慢性腎衰竭經定期血液透析治療(即洗腎)約12年、高血壓、高血壓血脂症等疾病，領有極重度身心障礙手冊(見本院卷第95頁至第96頁)，其已年邁體弱多病，本於人性尊嚴之考量，本院認以刑罰囚禁方式回應其行為不法之必要性應予降低；兼衡被告具有高中畢業之智識程度，現與妻子同居，子女均已成年，因疾病已無業多年，現依靠妻子退休金及身心障礙補助費維生之家庭生活、經濟狀況等一切情況，量處如主文第1 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。另「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，刑法第37條第2 項定有明文。另公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37 條第2項之特別規定，不受宣告1 年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度台非字第246 號刑事判決意旨參照，惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10 年以下）。被告本案所犯係公職人員選舉罷免法第104 條之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依上開規定，併予宣告褫奪公權1 年。另扣案之系爭文宣(一)6 張，雖供為被告犯本件事用之物，然在上開時間、地點，散發給不特定選民取得，已非被告所有，又非違禁物，自不另為沒收宣告，附此敘明。
四、不另為不受理部分( 即移送併辦告訴人庚○○、乙○○指訴部分)：
(一)「刑事訴訟法第216條第1項規定(現行同法第237條第1項)，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間。」，此有最高法院28年上字第919號刑事判例可資參照。
(二)訊據告訴人庚○○雖稱：伊是癸○○、壬○○、子○○的二伯，於選舉前，在壬○○服務處就聽說有人在散布系爭文宣(一)，伊也有看一下文宣，但不知道是誰，一直到起訴書出來後，才知道是被告散布。伊認識被告約30 幾年了等詞(見本院卷第207頁、第209頁反面、第234頁)；告訴人乙○○亦稱：伊是於103年11月24 日黃昏，在癸○○、壬○○服務處看到系爭文宣(一)，但伊不知道被告被查獲，也不知道是誰散布的，伊於庚○○擔任市長時，就認識被告了等詞( 見本院卷第212頁反面、第215頁正反面 )。惟證人辛○○於本院審理時則證稱：「( 問：你知道警察懷疑是被告丙○○散發系爭文宣時，你有無告知庚○○、乙○○已經抓到被告丙○○？)有，我兒子也會告訴他們。」、「(問：庚○○、乙○○何時知道已經抓到被告丙○○？)那大概是25、26 日這幾天，抓到被告，因為事情隔這麼久，我們事先有報案。」等語(見本院卷第224 頁正反面)，酌以告訴人庚○○亦稱：伊對於收到黑函的處理方式都是等選後才處理，盡量不要曝光，讓對方陣營於選前有炒作機會，影響選舉結果，所以伊也跟辛○○說這件事先不要公開，弄上報紙對伊等不好等語(
見本院卷第210頁)，足見告訴人庚○○、乙○○除會至癸○○、壬○○等人服務處走動，庚○○更本於其先前豐富之選舉經驗，對系爭文宣(一)可能招致之選情危機提供建言，堪認其二人對家族後輩成員參選乙事，關切甚深。而警方於103年11月26 日持本院核發之搜索票至被告住處搜索，於同日12時26分至同日14時33分在花蓮縣警察局花蓮分局偵查隊製作警詢筆錄，告訴人壬○○、癸○○亦分別於同日12時10分許、同日13時許在同一偵查隊製作警詢筆錄，此有被告、告訴人癸○○、壬○○警詢筆錄可佐(見他卷一第 33、38、41頁 )。以告訴人癸○○、壬○○、辛○○對本案高度重視之態度與本於被害人地位及地方影響力欲查悉警方查獲對象為何人並非難事析之，足認告訴人癸○○、壬○○、辛○○於103年11月26 日應已知悉本案犯罪行為人為被告。是以，依告訴人庚○○、乙○○對癸○○、壬○○、子○○參與本次選舉之關切程度、彼此具有親屬之密切關係及均與被告相識等情，本院認證人辛○○證稱於103 年11月26日抓到被告，即有告知告訴人等語，可信性甚高，殊值可採。
(三)綜上，告訴人庚○○、乙○○於103 年11月26日既已知悉被告為本案犯罪行為，其二人遲至104年7月14日方具狀提出告訴，此有臺灣花蓮地方法院檢察署收件章印文可參( 見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度選他字第14號卷第1頁 )，顯已逾6 個月之告訴期間，其等告訴均不合法，惟此部分與前述有罪部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。五、不另為無罪部分：
公訴意旨另認：被告於上揭時、地散布系爭文宣(一)，內容提及告訴人辛○○及松成號公司，足以生損害於辛○○與松成號公司之名譽，涉有誹謗罪嫌等語。本院茲以本判決理由欄甲.貳.二(五)1.2. )闡釋之檢視標準，認此部分尚不構成誹謗，理由如下：
(一)告訴人辛○○部分：
1、系爭文宣(一)所載告訴人辛○○部分，乃提及告訴人辛○○擔任民意代表期間，涉有賄選、欠債、經營賭博電玩等情，核其內容，當屬事實之陳述，應再就「真實性」與「公共利益關連性」基準加以判斷。
2、證人即告訴人辛○○於本院審理時證稱：伊連續擔任6 屆縣議員，一直到伊涉犯公職人員選舉罷免法那一屆為止。本次選舉，癸○○與壬○○的聯合服務處設在花蓮市中原路，子○○與壬○○的聯合服務設在富強路，伊是住在富強路，本案是伊去報警等語(見本院卷第217 頁反面)。而拾獲系爭文宣(一)之證人丁○○於本院審理時亦證稱：伊撿到系爭文宣(一)的文宣後，先打電話給辛○○，辛○○約早上5 點多來找伊，伊就將文宣交給他等語(見本院卷第184 頁反面)。可認告訴人辛○○於本次選舉，應有為其子助選、協助選舉事務。告訴人辛○○曾任花蓮縣民意代表長達6 屆，本次選舉復參與其子之選舉事務，延續家族之政治版圖，應屬公眾人物，是其行止，尤以其於擔任民意代表或競選期間之行為舉止，涉及其身為政治人物廉潔性、品格、誠信、從政態度與能力，當具高度公共利益性質，應受人民嚴格之檢視與評判。
3、關於告訴人辛○○積欠債務部分，除被告提供合會單、本院支付命令及確定證明書在卷可參外(見本院卷第54 頁至第58頁)，復據告訴人辛○○於本院審理時自承： 伊有招募一個合會，但因剛好碰到選罷法案件，所以倒會，約倒了七千多萬元，被聲請強制執行金額約五、六千萬元，聲請人大多是金融機構，不確定有無私人；伊於二十幾年前有開設3 家紅茶店，其中1家在花蓮市國聲戲院旁，後來3家都被查封，伊於84年間的賭博前科，就是法院認為伊在紅茶店經營賭博電玩，員工的薪資是分期付款，但分幾期、分了多少年，是伊太太在處理，伊不清楚，紅茶店的貸款，也是伊太太在處理，當時全部都被銀行查封，強制執行拍賣後，還有大約幾百萬元的剩餘款項尚未清償，現在還在處理；美崙工業區的合會，是伊弟弟跟的會，但用伊的支票支付，伊不清楚弟弟有無倒會，但他的債務是伊在負責。伊因此合會所開立之支票有跳票，但金額多少不記得，也尚未處理完畢，不過最近 5、6 年都沒有人來跟伊追索此合會的錢；系爭文宣(一)中的「阿賢」在伊競選期間會幫伊用三輪車當廣告車助選，伊一天約給他2500元至3000元，「阿賢」是殘障，家境不算富裕，算平庸，「阿賢」非選舉期間每月約可賺2、3萬元，選舉期間可賺到多少，是伊太太在處理，伊不清楚，伊太太約於10、20年前向「阿賢」借款，約借了50萬元以上未達100 萬元，從伊出監後隔年就開始還，現在約每月還1萬元至1萬5000元給「阿賢」姐姐；伊被退票的金額約幾千萬元，曾為銀行拒絕往來戶，伊不記得是否曾委託宏國企業社來做競選廣告等語(見本院卷第219頁正反面、第220頁反面、第225頁至第229頁)。告訴人辛○○就系爭文宣(一)所述事項，究積欠他人多少款項、債權人為何，或稱無法確定，或稱是由其妻處理。以向「阿賢」借款為例，告訴人辛○○先是陳稱「只借10、20萬元而已」(見本院卷第221 頁)，嗣經本院質以為何需還款多年，方改稱「借約50萬元以上，應未達百萬元」(見本院卷第228頁)，況告訴人辛○○於88年8月21日即假釋出監(見本院卷第162 頁反面)，倘以其所述出監隔年即開始還款，每月約還1萬元至1萬5千元，則每年可還款約12 萬元，迄今達15年，應已至少還款約180 萬元，為何現仍需每月還款予「阿賢」家人，是其所述開始還款日期、借款總額究係為何，啟人疑竇，亦或未主動持續定期還款，皆非無疑；而「阿賢」為殘障人士，家境非佳，其遭積欠龐大款項，死因是否與此全然無關，要非無疑。故系爭文宣(一)中記載「造成阿賢煩憂以「自殺」身亡」等語，應認尚屬本於相當證據所為之合理推斷。本院以告訴人辛○○確有龐大債務且迄今尚未完全清償處理完畢，其亦無法確認債務詳細金額及債權人究有何人，認系爭文宣(一)內容關於告訴人辛○○積欠債務之記載，尚非全然無據、憑空杜撰。另告訴人辛○○於82年間曾因妨害投票罪經檢察官提起公訴，嗣經法院判決有罪確定(詳本判決理由欄甲.貳.二(五)3.)，另於84年間因賭博案件經本院以84年度易字第437號判決判處有期徒刑5月確定，有告訴人辛○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院花蓮分院85年度上更(二)字第41號刑事判決可參(
見本院卷第153 頁至第159頁、第162頁至第163頁)。故系爭文宣(一)關於此部分之記載，當屬有據。
4、綜上，系爭文宣(一)關於告訴人辛○○之記載，既有相當憑據非憑空杜撰，且告訴人辛○○身為政治公眾人物，其品格、信用，尤其擔任民意代表期間或競選期間之行為舉止，當與公共利益相關，亦為可受公評之事，依前揭說明，尚難對被告論以誹謗罪。
(二)告訴人松成號公司部分：
查松成號公司乃花蓮縣經營殯葬業公司，其收費價格及對客戶之誠信性，本屬可受公評之事，況系爭文宣(一)中涉及松成號公司之記載僅為「偽X敏：經營家族『松X國際禮儀棺木公司』，『 貨比三家不吃/暗虧』」，並未涉及任何事實陳述，僅提醒消費者應多加比較，堪認此部分應屬合理之意見表述，難論以妨害名譽罪。
(三)綜上所述，公訴意旨認被告涉有誹謗告訴人辛○○、松成號公司罪嫌，容有所誤，惟此部分與前揭有罪部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告丙○○明知告訴人戊○○為花蓮縣議會第18屆縣議員選舉第1選區候選人（投票日期：103年11月29日)，竟意圖使告訴人不當選之犯意，於103年11月26日凌晨3時至5時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，沿花蓮縣花蓮市重慶路、和平路、福建街、博愛街、明義街、德安一街、中華路、國盛四街、國民九街、美崙市場、東興三街等處，將內容詳如附件二之103年10月7日更生日報刊登載有陳榮豐對告訴人競選副議長賄選案件「聲明啟事」( 下稱系爭文宣【二】 )，故意於行駛過程中使上開文宣沿路飛散，使花蓮縣議員選舉第1 選區選民得以觀覽，足生損害於戊○○之名譽及投票之正確性，因認被告違反公職人員選舉罷免法第104條意圖使人不當選而傳播不實及刑法第310 條第2項之加重誹謗等罪嫌。
貳、刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決闡述至明。是以本案既為無罪判決，依據前揭最高法院所採見解，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，而認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之確信，而有合理之懷疑存在，基於無罪推定原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
肆、公訴意旨認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪嫌及刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌，無非係以被告供述、告訴代理人己○○指述、監視紀錄暨翻拍照片、扣案之系爭文宣(二)51張等為主要論據。
伍、公職人員選舉罷免法第104 條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明(詳本判決理由欄甲.貳.二(五)1.2.)之適用（最高法院94年度台上字第975號、103年度台上字第2121號刑事判決意旨參照）。於選舉時，候選人以各種文宣宣傳，就公共事務辯論，以期選民對候選人有充分之認識，俾選民資訊充足，為適當之選擇。因此，各候選人文宣關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱之惡意，以免在選舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應，從而，若無積極證據足證行為人確係出於誹謗故意或未必故意，即應推定係以善意為之。是候選人對於所傳播之言論內容，如不具有「實質惡意」，非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意），尚難以本罪相繩（最高法院100年度台上字第5544號、104年度台上字第237號刑事判決意旨參照）。
陸、訊據被告對於上揭時、地騎乘機車於行駛過程中致系爭文宣(二)飛散之事實固坦承不諱，惟堅決否認有何傳播不實及加重誹謗之犯行，辯稱：伊是當天撿到系爭文宣(二)約四、五十份左右，將之放在機車腳踏墊上；文宣所載內容，伊不清楚，但在103 年10月份看到報紙有寫等語，辯護人則為被告辯稱：告訴人戊○○於花蓮縣議會第16屆副議長補選時涉犯賄選案件，曾經本院以97年度選訴字第13號判決有罪，故系爭文宣(二)內容應係屬實等語。經查：
一、告訴人戊○○為花蓮縣議會第16屆縣議員，於96年間曾參與花蓮縣議會副議長補選，本次復參與第18屆花蓮縣議會議員選舉，有臺灣高等法院花蓮分院103 年9月25日102年度重選上更(四)字第2號判決1份、103 年度花蓮縣議會議員選舉第1選區候選人在各投開票所得票數一覽表各1 份可參(見本院卷第9頁至第14頁、第41頁)。告訴人戊○○身為政治公眾人物，是否曾涉嫌賄選，乃涉及有投票權人對其政治品格、操守之判斷，具有高度公共利益性質且可受公評，應無疑義。又告訴人戊○○於參與副議長補選競選時，因涉嫌賄選經檢察官提起公訴，原經本院判處有罪，歷經多次更審，迄臺灣高等法院花蓮分院於103年9月25日以102 年度重選上更(四)字第2號判決判處無罪，此有上開無罪判決1份可參。依判決所載起訴事實，告訴人戊○○將賄款親自或經由他人交予有投票權人即花蓮縣議會議員陳英妹、余夏夫、蕭文龍、黃玲蘭共新臺幣(下同)180 萬元後，因上開議員有所顧忌，先後委請陳榮豐將180 萬元賄款退還予告訴人戊○○，足認陳榮豐確為該案重要證人。
二、告訴人戊○○雖嗣經法院改為判處無罪，然姑不論該案曾經本院判決告訴人戊○○有罪，法院判決認事用法本屬可受公評之事，非謂一經判決或判決確定之事，人民即應禁聲而無置喙、批判之餘地。上開無罪判決中，雖已闡明認定告訴人戊○○無罪之理由，然亦記載證人陳榮豐於法務部調查局進行測謊時，對所測問題並無不實反應(見本院卷第13頁)。是以，法院雖本於嚴格之證據法則認定告訴人戊○○無罪，惟因犯罪調查方式之侷限性及歷史不復回歸性，事實真相究竟為何，已非凡人所得查悉確認。故關係人就判決認定之事實，再予重申自身經歷情形，實難僅以判決結果而推認所言均屬不實。系爭文宣(二)係由陳榮豐於103年10月6日委託更生日報刊登，並於翌(7)日刊登，有103 年10月7日更生日報影本、更生日報社股份有限公司104年4月2日(104)社總企字第104065號函各1份可參(見本院卷第61、70 頁)。細觀系爭文宣(二)所載內容，皆係陳榮豐就告訴人戊○○獲判無罪，為避免遭人推認侵占180 萬元，就事件始末所為之說明，均與上開無罪判決審理之犯罪事實相關，檢察官復未證明陳榮豐所為系爭文宣(二)之聲明內容，有何與歷史事實不符之處，已難認不實。又證人己○○於本院審理時證稱：伊於103年9月就在告訴人戊○○的競選總部工作，於103 年10月間就有從更生日報看到系爭文宣(二)之聲明啟事，但到投票日之前，競選總部均未為任何反駁系爭文宣(二)之聲明等語( 見本院卷第193頁反面至第194頁 )，檢察官亦未就系爭文宣(二)偵辦其他涉案人(見本院卷第26頁)。是以，被告既僅係散布曾經刊登於更生日報之聲明啟事，於報紙刊登後，告訴人戊○○未為任何駁斥之聲明，檢察官復未分案偵辦陳榮豐、更生日報或被告以外之其他涉案人，且系爭文宣(二)為陳榮豐就告訴人戊○○上開賄選案件所為之自我澄清說明，無證據可認係屬不實，應認被告有相當理由確信系爭文宣(二)應係屬實，尚難遽認被告涉有公訴意旨所指之公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實及刑法第310條第2 項之加重誹謗之犯行。
三、綜上，本案檢察官所提出之證據，均不足為被告此部分有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸首揭刑事訴訟法規定及判例之意旨，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，公職
人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第310條第2項、第55條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
法 官 廖晉賦
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。另被告就判決無罪部分不可提起上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
書記官 張雅雯

附錄論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第104條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

公職人員選舉罷免法第113條第3項
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。

中華民國刑法第310條第2項
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
1 千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。