臺灣花蓮地方法院105年度訴字第155號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第155號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

余汶宸

選任辯護人

林國泰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3949號），本院判決如下：

主文

事實

一、余汶宸知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後使用門號0000000000號行動電話中下載之通訊軟體WeChat聯絡販賣交付愷他命事宜，隨即：（一）於民國104 年7 月10日凌晨1 、2 時許，在花蓮縣○○市○○路○段000 巷00號住處附近，將愷他命1 包同時交付購買之游邵文、林○文（86年11月生，真實姓名年籍均詳卷），並收取其等購買愷他命之價金共新台幣（下同）1 千元；（二）又於同日上午7 時50分許，在花蓮縣花蓮市和平路直火碳烤店旁之巷中，將愷他命1 包同時交付購買之游邵文、林○文，並收取其等購買愷他命之價金共2 千5 百元。嗣經警方至花蓮私立四維高中實施校園訪視聯繫時獲得情資，因而循線查獲。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告余汶宸或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體事項：

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人游邵文、林○佑所證情節大致相符，並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、行動電話使用WeChat通訊軟體對話之翻拍照片在卷可證，足認被告自白與事實相符，可以採信。

二、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源多寡、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度等各情，進行各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。依被告、游邵文、林○佑、王林森等人之陳述，林○佑不過透過學長王林森介紹而認識被告，進而與游邵文一同向其購買毒品，即被告與游邵文、林○佑等人現非熟識，亦無特殊情誼，被告亦供稱與林○佑僅是相識，並無深交，且不認識游邵文，則苟無利可圖，自無甘冒持有毒品並送交毒品至交易處所而遭查獲之極大風險，是被告為本案販賣第三級毒品愷他命之交易，應有從中賺取買賣價差或量差牟利，主觀上具有營利之意圖。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又單純持有第三級毒品若純質淨重未達20公克，不過依毒品危害防制條例第11條之1 規定負擔罰鍰及接受講習等行政責任，並無刑責，而被告本案先後販賣愷他命之價款則分別為1 千元、2 千5 百元，經驗上各該包愷他命之純質淨重應未達20公克，林○佑亦證述購得之數量無多，故被告本案販賣第三級毒品愷他命前之持有行為既不構成犯罪，自與其後販賣行為無高低度吸收關係。被告先後2 次同時販賣第三級毒品與游邵文、林○佑等人，均屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各從一重處斷。被告先後2 次販賣第三級毒品，時地有異，犯意各別，應分論併罰。

二、毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，因所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本件被告雖於供出其毒品來源為賴○○（因偵查不公開，故姓名詳卷），且稱所陳明之在場目擊證人陳○○與之均已接受警方調查並製作筆錄，惟經本院詢問本案毒品上游偵查情形得知雖經檢方交由警方立案調查，然，該案尚在追查中，仍未查獲，有本院公務電話紀錄在卷可憑，從而，被告固然供出毒品來源，然尚未查獲，與上開減刑規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。其次，毒品危害防制條例第 17條第2 項規定：犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如被告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時行使緘默權，消極不為陳述，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高法院102 年度台上字第2878號判決意旨參照），本案被告先後接受檢警調查期間，雖未經告知毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定，然訊（詢）問人均已就本案事實訊（詢）被告，並予之辨明機會，而被告經訊（詢）及有無販賣愷他命與林○佑、游邵文之際，均為否認之陳述，偵查階段未曾自白犯行甚明，故即便其於本院審理時終知坦承犯行，雖得為本院量刑時之參考，猶無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。因被告所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪之法定本刑已於104 年2 月4 日修正，將5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑以下之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告販賣第三級毒品之犯行，次數僅2 次，數量無多，所獲亦非暴利，依其出售之數量，尚難認為係大量購入，無非其本身亦耽溺於毒品，始會進而販毒圖利，其犯罪情節與大中盤毒梟者實屬有別，參以其為86年5 月28日出生，於104 年7 月10日犯罪時不過甫滿18歲未及2 月，年輕識淺，思慮未周非不能想見，且其於本院準備程序時，即因選任辯護人為之分析利害，而坦承犯行（詳本院卷第24頁背面辯護人辯護意旨），易言之，辯護人為之辯護稱：被告於偵查中甫滿18歲，復未選任辯護人，一時害怕而未敢承認，若其於偵查中適時獲知上開自白減輕刑度之規定，或願自白而有適用該規定之機會等語，非無其理，因認其販賣第三級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，本院認應適用刑法第 59條之規定減輕其刑，就所犯販賣第三級毒品共2罪，均各減輕其刑。

三、爰審酌被告販賣毒品予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深；惟考量其終知坦承犯行，態度尚可，又無有期徒刑以上之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，素行應非至為惡劣，本案販賣之次數無多，數量非鉅，獲利有限，兼衡其犯罪動機、目的、造成危害，及其生活狀況（其父余國賢101 年6 月21日亡故，由母親獨力撫養，其自102 年11月間起便在勤禾中古電器行擔任技術人員，參本院卷附被告各人戶籍資料、除戶戶籍謄本、在職證明書）、智識程度、前科素行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。復衡以被告販賣毒品之對象每次均為同2 人，販賣之數量非鉅，期間非長，且出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又販毒牟取不法利益有限、模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論，被告年紀尚輕，如因此過錯而受重刑，易肇致更生絕望之心理，長期刑之效用亦隨年齡增加而遞減，人格亦恐遭受完全性之抹滅，故考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，並綜合上開各情判斷，定其應執行之刑以有期徒刑3 年10月為適當。

四、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，分別於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日生效施行。其中第2 條第2 項修正為：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依104 年12月30日增訂公布之刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

（三）為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

（四）本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之規定，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（五）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第三級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第三級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（六）查本案據被告及證人游邵文、林○佑所述其等交易愷他命聯絡是使用通訊軟體WeChat，而被告是以其所有門號0000000000號行動電話中下載之上開通訊軟體，故其所有供本案2 次販賣第三級毒品所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）雖未扣案，因如宣告沒收，未見有何修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，於被告各次販賣第三級毒品犯罪項下諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（七）依卷內證據，僅足認定被告2 次販賣第三級毒品所得分別為1 千元、2 千5 百元，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告各次販賣第三級毒品之罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（八）修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。