臺灣花蓮地方法院106年度訴字第165號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 107 年 05 月 16 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第165號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林永祥
選任辯護人　劉彥廷律師（法律扶助基金會指派）
被　　　告　張家甄
選任辯護人　鄭敦宇律師（法律扶助基金會指派，已解除委任）王政琬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1159號），本院判決如下：
主 文
林永祥犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。如附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。如附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張家甄幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之。
事 實
一、林永祥、張家甄均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非依法令不得持有、販賣及施用，竟分別下列行為：
（一）林永祥意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話於附表一所示之時間與附表一所示之交易對象，於附表一所示之時間聯絡後未久，在附表一所示之地點，以附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之交易對象共6 次。
（二）張家甄明知林永祥販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，竟仍基於幫助林永祥販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號5 所示之聯絡時間，代為接聽王秋良以門號0000000000號行動電話撥打予林永祥門號0000000000號行動電話時，與王秋良為如附表三所示之對話後，將王秋良欲購買第二級毒品甲基安非他命之意轉達予林永祥，而幫助林永祥為如附表一編號5 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行1 次。
二、林永祥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國106 年3 月15日某時許，在其位於花蓮縣○○鄉○○○○街000 巷00號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年3 月16日下午2 時44分許，因另案通緝為警緝獲，當場扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（合計驗餘毛重1.3 公克）及其所有供施用毒品所用之吸食器1 組、分裝袋2 包、藥鏟2 支，並於同日晚間8
時11分許，為警經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而得悉上情。
（二）於106 年4 月20日晚間7 時25分許為警採集其尿液前回溯96小時內之某時許（扣除其為警查獲以致人身自由受公權力拘束而無法施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年4 月20日下午4 時17分許，為警持本院核發之搜索票執行搜索，當場扣得其所有供販賣毒品所用之行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），並於同日晚間7 時25分許，為警經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而得悉上情。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。
二、查證人即被告林永祥、證人王秋良於警詢時之陳述，對被告張家甄而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告張家甄之辯護人就證據能力部分聲明異議（見本院卷第60頁背面），復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，渠等於警詢時之陳述，自不得作為認定被告張家甄犯罪之證據。至渠等於偵查中之證述，係向檢察官所為，且均經渠等具結擔保其真實性，並於本院審理時到庭接受交互詰問，賦予被告張家甄行使反對詰問權之機會，而均完足其調查程序，是渠等於偵查中之具結證述，自均得作為認定被告張家甄犯罪之證據。
三、至本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官及被告2 人及其等辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，均得為證據，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告林永祥對上揭犯罪事實均坦承不諱，被告張家甄固不否認有於附表三編號1 所示之時間持被告林永祥之0000000000號行動電話與王秋良通話，並有為如附表三編號1 所示之對話之事實，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊不知道「OK，一樣嗎？」是什麼意思，當時被告林永祥其實在伊旁邊，是被告林永祥要伊做這件事，伊因長期受被告林永祥恐嚇，害怕被告林永祥，始依其要求接電話，伊有叫被告林永祥不要去，但是他還是去了云云，惟查：
（一）被告林永祥販賣第二級毒品部分：
1.被告林永祥分別以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話於附表一所示之時間與附表一所示之交易對象，於附表一所示之時間聯絡後未久，在附表一所示之地點，以附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之交易對象共6 次之事實，經證人范國棟、羅仰瑯、王秋良證述明確，復有本院105 年聲監字第000000號、105 年聲監續字第000137號、105 年聲監續字第000000號、105 年聲監續字第000158號、105 年聲監續字第000005號、105 年聲監字第000261號、105 年聲監續字第000159號、106 年聲監續字第000004號、106 年聲監續字第000037號、106 年聲監續字第000069號、106 年聲監續字第000097號通訊監察書暨其電話附表、通訊監察譯文、花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件在卷可佐（見花蓮縣警察局新城分局新警刑字第1060007020號刑案偵查卷第69至106 頁、新警刑字第1060007021號刑案偵查卷第57至61頁、臺灣花蓮地方法院檢察署106 年度他字第1634號卷第17至63頁），並有前開行動電話2 支扣案為證，足認被告林永祥自白與事實相符，堪信為真實。
2.其次，被告林永祥於本院準備程序中承稱：伊這5 次販賣第二級毒品會拿一點起來自己吃，因為伊沒有工作，自己也要施用等語（見本院卷第62頁），顯見被告林永祥以附表一所示之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之交易對象，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。從而，被告林永祥上揭販賣第二級毒品5 次犯行，均堪認定。
（二）被告林永祥施用第二級毒品部分：
1.被告林永祥於106 年3 月16日晚間8 時11分許、106 年4
月20日晚間7 時25分許，分別經花蓮縣警察局新城分局採得其尿液檢體，經送慈濟大學以酵素免疫分析法（EIA ）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）複驗結果，發現被告尿液均呈安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應各節，有勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z000000000、Z000000000）各2 份附卷可稽（見花蓮縣警察局新城分局新警刑字第1060007201號刑案偵查卷第25至29頁、臺灣花蓮地方法院檢察署106 年度偵字第1159號偵查卷第29、31至35頁）。而考諸甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日乙節，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）以81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示甚明。再參酌慈濟大學所採用之氣相層析質譜儀檢驗方式，為行政院衛生署認可之檢驗機構所採用，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）以92年6 月20日管檢字第0920004713號函示明確，此乃本院辦理相類案件，職務上已知之事實。
2.又被告林永祥為警查扣之晶體2 包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以同上方法鑑定結果，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分一事，則有該中心出具之鑑定書乙件在卷足憑（見同上偵查卷第30頁），是扣案之上開晶體所含毒品成分確與被告林永祥尿液中檢出之毒品反應相符。此外，復有花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件在卷可參（見同上刑案偵查卷第17至20頁），另有吸食器1 組、分裝袋2 包、藥鏟2 支扣案為證。
3.是以，足認被告林永祥自白與事實相符，被告林永祥於上揭時、地分別施用第二級毒品甲基安非他命共2 次之事實，亦堪認定。
（三）被告張家甄幫助販賣第二級毒品部分：
1.被告張家甄於附表三編號1 所示之時間，與王秋良有如附表三編號1 所示之對話，被告林永祥則於附表三編號2 所示之時間，與王秋良有如附表三編號2 所示之對話等情，經被告2 人及證人王秋良陳明屬實，復有上述通訊監察譯文可按，並經本院勘驗卷附通訊監察錄音光碟確認無誤（見本院卷第245 頁背面、第246 頁）。而證人王秋良於偵查中具結證稱：伊向被告林永祥購買毒品都是以手機聯絡約見面，在電話中不會講明要買安非他命（按：指甲基安非他命，下同），伊沒見過被告林永祥的女朋友，但有一次伊打電話給被告林永祥，是一名女子接電話，對話中「OK，啊一樣嗎？」是指新臺幣（下同）2,000 元的安非他命，應該是被告林永祥向他女朋友說伊有跟他買安非他命，都是買2,000 元，被告林永祥的女朋友在被告林永祥回家後，應該有跟被告林永祥講這件事，所以當天晚上被告林永祥自己打電話給伊，伊們約在花蓮市自強農會騎樓下見面等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度他字第1173號偵查卷第133 、134 頁）；其於本院審理時證述：被告張家甄跟被告林永祥在一起，之前跟被告林永祥接觸時提到的「OK」就是2,000 元的安非他命，被告張家甄接起被告林永祥的電話說「OK」，伊就說「OK」，伊認為被告張家甄可能有跟被告林永祥講，後來伊與被告林永祥在第二通電話約在自強路農會轉交交易等語（見本院卷第247
至249 頁）。證人即被告林永祥於偵查中具結證述：附表三編號1 的通話是被告張家甄接的電話，是王秋良要找伊幫忙拿安非他命，伊當時帶小孩子去玩，被告張家甄知道伊有施用安非他命及幫2 、3 個人拿安非他命，伊在睡覺時，被告張家甄會幫伊接電話，「OK，一樣嗎？」是指一樣要買2,000 元的安非他命，因為伊跟藥腳講電話的時候，被告張家甄在旁邊會聽到，伊回家後，被告張家甄有跟伊講說被告王秋良打電話給伊，被告張家甄有跟伊講說要一樣的，伊就知道王秋良要買2,000 元等語（見同上偵查卷第230 頁、第230 頁背面）；其於本院審理時則證稱：伊與被告張家甄同居，在105 年12月3 日之前，被告張家甄即已知伊有在販賣甲基安非他命，當日被告張家甄有跟伊說王秋良要跟伊買毒品，伊再跟王秋良聯繫，僅有這1
次轉達的情形等語（見本院卷第第273 頁背面）。依證人王秋良及被告林永祥所述，再比對上述通訊監察譯文，王秋良先與被告張家甄通話時，被告張家甄主動詢問：「OK，啊一樣嗎？」，證人王秋良答稱：「蛤？對啊」，被告張家甄復表達瞭解之意，王秋良再與被告林永祥有如附表三編號2 所示之通話，約定交易地點後，被告林永祥即為如附表一編號5 所示之販賣第二級毒品犯行，首堪認定。2.被告張家甄固以前詞置辯，惟被告張家甄於偵查中供承：這通電話係因被告林永祥不在，伊幫被告林永祥接起電話，伊確定有跟被告林永祥講說王秋良要找他買毒，「一樣嗎」不是指工作就是指毒品，被告林永祥有在賣毒品，這通「一樣嗎」是指要買毒品，伊只要跟被告林永祥講「一樣」，他就會依照打電話來的對象知道對方的需求等語（見同上偵查卷第204 頁、第204 頁背面），另經本院勘驗通訊監察錄音光碟，被告張家甄如附表三編號1 所示與王秋良之對話過程流暢無停頓，並無不自然之處，此觀前述勘驗筆錄即明，未見有被告張家甄於本院準備程序中所述被告林永祥當時在伊身旁要求伊如何回答電話之情形，且其所述被告林永祥當時在旁邊之情節，亦與其於偵查中所述及該次對話內容並不相符，難認屬實。
3.又被告張家甄雖於本院審理時辯稱：伊雖有轉述「一樣嗎」，但是他們毒品上跟工作上都有接觸，伊不知道他們在講哪件事云云，但細繹上述通訊監察譯文，證人王秋良僅要求被告張家甄轉告被告林永祥打電話給伊，被告張家甄卻主動詢問：「一樣嗎？」等語，並非被動轉達，雖其辯稱不知道是毒品上還是工作上的事，然其並未能合理說明，何以工作上之事項需要詢問「一樣嗎」等語，已難採憑，反而其於偵查中已明確說明「一樣嗎」係指要買毒品，被告林永祥即會依來話對象為何人得知對方需求，顯見被告張家甄明知來電之人係要向被告林永祥購買毒品，且其詢問「一樣嗎」亦係為確認對方係要購買毒品，是其上開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。是以，應以被告張家甄於偵查中所述與事實相符，足認被告張家甄不僅明知被告林永祥有從事販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，並且確有將王秋良欲向被告林永祥購買第二級毒品甲基安非他命之事轉告被告林永祥，因而助益被告林永祥販賣第二級毒品甲基安非他命予王秋良。
4.公訴意旨雖認被告張家甄係與被告林永祥共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王秋良等語，惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度台上第3886號判決意旨參照）。而自附表三編號1 所示對話以觀，被告張家甄雖詢問「一樣嗎」等語，但被告張家甄於偵查中陳述：被告林永祥會依照打電話來的對象知道對方的需求等語，卷內並無證據證明被告張家甄明知王秋良所稱「一樣」係指多少金額數量之毒品，尚難以此認被告張家甄係與王秋良就毒品買賣之時間、地點、金額數量進行磋商。另被告張家甄雖曾詢問王秋良人在哪裡，而證人王秋良亦回答「永吉八街」等語，然依證人王秋良、被告林永祥所述及附表三編號2 所示通話譯文所示，該次毒品交易之地點為自強農會，而非王秋良當時所稱之永吉八街，顯見被告張家甄詢問王秋良所在並非與王秋良約定毒品交易地點。則被告張家甄與王秋良之對話，應僅係確定王秋良係要購買毒品之意，並將王秋良欲購買毒品之事轉告被告林永祥，難認其已構成販賣毒品罪之重要核心行為，尚不足認被告張家甄有參與構成要件之行為。另卷內復無證據證明被告張家甄係以自己犯罪之意思而參與被告林永祥本案販賣第二級毒品犯行，故僅能為有利被告之認定，認被告張家甄係以幫助被告林永祥販賣第二級毒品之意思，向被告林永祥轉達王秋良欲購買毒品之事，使被告林永祥得以販賣第二級毒品予王秋良。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告2 人上揭犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。且倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告林永祥前於88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第503 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於88年8 月11日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第19號為不起訴處分確定，復於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度易字第547 號判處有期徒刑5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告於88年8 月11日因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品之罪，並經判處罪刑，其再犯本案施用第二級毒品之罪，依前揭規定與說明，自應依法追訴處罰。
（二）核被告林永祥事實欄第一項所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄第二項所為，均係犯條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。核被告張家甄所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪。被告林永祥販賣及施用第二級毒品前後，非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告林永祥所犯上開各罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
（三）公訴意旨認被告張家甄係與被告林永祥共同販賣第二級毒品予王秋良等語，容有未洽，已如前述，而按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（參照最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨）。又被告張家甄所犯幫助犯之法條雖未經法院諭知，然檢察官於起訴書已詳載此部分犯罪事實，被告張家甄之辯護人為被告張家甄辯護時並將本案是否構成幫助犯一事列為爭點（見本院卷第77頁），被告張家甄並已就是否幫助被告林永祥販賣第二級毒品充分答辯，於被告張家甄之防禦權行使並無妨礙，尚不影響其訴訟上之權利，且揆諸上開說明，幫助販賣第二級毒品與幫助販賣第二級毒品，僅行為態樣有正犯、從犯之分，無庸變更起訴法條，併予敘明。
（四）被告林永祥所犯之加重及減輕事由：
1.被告林永祥前於101 年間因竊盜案件，經本院分別以101
年度易緝字第23號、101 年度易字第457 號判處有期徒刑7 月、8 月確定，嗣經本院以102 年度聲字第105 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於103 年3 月23日徒刑執行完畢，此有上述被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為不得加重之無期徒刑外，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
2.被告林永祥就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審判時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，除法定刑為不得加重之無期徒刑外，依刑法第71條第1 項與前開加重事由先加後減之。
（五）被告張家甄所犯之減輕事由：
1.被告張家甄上揭所為，係以幫助被告林永祥販賣第二級毒品甲基之意思，參與構成要件以外之行為，依刑法第30條第1 項之規定，為幫助犯，應依同條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告張家甄幫助販賣第二級毒品之次數僅有一次，且幫助販賣對象單一、數量非鉅，可見其係偶一為之，犯罪情節尚屬輕微，再考量其當時與被告林永祥係同居之男女朋友關係，其代被告林永祥接聽電話並傳達電話內容，雖明知所傳達之事項為非法之事，然其行為仍屬人之常情，惡性並非重大，若處以法定最低刑度即有期徒刑7 年，縱得依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，依社會一般觀念猶有情輕法重之情形，是認被告張家甄犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定與前開減輕事由遞減之。
（六）被告林永祥供出毒品來源並未因而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑：被告林永祥雖於警詢時供出其毒品來源為綽號「二哥」之人，然並未供述其真實姓名、地址、聯絡方式或足資辨識之身分資料，亦無法帶同警方前往「二哥」住處指認，故並為因而查獲，至被告林永祥雖另稱其毒品來源為綽號「錫龍」、「大熊」之人，但其並未向警方供述，致無從查獲等節，有花蓮縣警察局新城分局106 年9 月27日新警刑字第1060014195號函附暨函附之職務報告1 份在卷足憑（見本院卷第139 、140 頁），自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑或免除其刑，附此指明。
（七）被告林永祥部分不依刑法第59條減輕其刑：
被告林永祥雖提出佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書、全民健康保險重大傷病核定審查通知書、身心障礙證明、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院診斷證明書各1 件（見本院卷第71至75頁），證明其罹患肝癌及精神官能性憂鬱症，並經核定為重大傷病，以及其父親林欽成亦罹患肝炎及敗血症之事實。惟查，被告林永祥以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式圖利，縱獲利非鉅，但其販賣對象並非單一，查獲次數為6 次，數量亦非微，且非偶然為之，其助長毒品流通，實已危害社會及國人健康甚重，經考量被告林永祥身患重大疾病之事，客觀上仍難認被告林永祥本案販賣毒品有何足以引起一般人同情之緣由，參酌毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑，經本院認應依同條例第17條第2 項減輕後，客觀上尤難認被告林永祥有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，而有傷一般國民對於法律情感之情形，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予說明。
（八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林永祥無視法制禁令，販賣毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，而其再度施用毒品，則足見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念及犯後均能坦承犯行，態度良好，施用毒品者部分，係因有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯罪手段尚屬平和；而被告張家甄雖僅轉達購毒者欲購買毒品之意，犯罪情節輕微，然其行為仍助益被告林永祥該次販賣第二級毒品犯行，仍應予非難，兼衡被告林永祥各次販賣毒品之數量及金額，暨被告林永祥自述為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為低收入戶；被告張家甄患有癲癇、疑似精神官能性憂鬱症、疑似邊緣性人格疾患等節，有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書、國軍花蓮總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書各1 紙可查（見本院卷第78、79頁）及其自述為國中畢業之智識程度、職業訓練中、家庭經濟狀況不佳（見本院卷第280 頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，其中就被告林永祥所處得易科罰金部分，諭知易科罰金之之折算標準，並就被告林永祥所處之刑不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪分別定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）查扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM 卡各1 張）為供被告林永祥本案販賣第二級毒品及被告張家甄幫助販賣第二級毒品聯繫交易事項所用等情，觀上述通訊監察譯文即明，應依毒品危害防制條例第19條第1
項，在被告林永祥所犯販賣第二級毒品罪主文項下及被告張家甄所犯幫助販賣第二級毒品罪主文項下分別宣告沒收。
（二）再被告林永祥各次販賣第二級毒品如附表一所示之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各次販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包，均係查獲之第二級毒品，且上開毒品之包裝袋與各該毒品亦難以完全析離，被告林永祥並供稱：扣案之甲基安非他命2 包係供其施用等語（見本院卷第62頁），且其數量甚微，可認係其施用剩餘，故不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其該次被查獲之施用第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬。
（四）扣案之吸食器1 組、包裝袋2 包及藥鏟2 支均是被告林永祥所有且供其施用第二級毒品所用一節，經被告林永祥自承無訛（見本院卷第62頁），爰均依刑法第38條第2 項前段沒收之。另被告供稱：扣案之電子磅秤是伊去回收場撿來的，完全是壞的，與毒品沒有什麼關係等語（見本院卷第62頁），卷內復無證據證明該電子磅秤與本案販賣及施用第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。至扣案被告張家甄所持有之吸食器1 組及行動電話1 支俱與本案無關，均不予在本案宣告沒收，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼偵查起訴，檢察官羅國榮、曹智恒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日刑事第二庭 審判長法 官 黃光進
法 官 許芳瑜
法 官 黃柏憲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 汪郁棨
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表一
┌─┬────┬────┬───┬───────────┬──────────────┐
│編│聯絡時間│交易地點│交 易│ 交 易 方 式 │ 主 文 │
│號│ │ │對 象│ │ │
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│ 1│105 年1 │范國棟位│范國棟│范國棟以門號00000000號│林永祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月28日下│於花蓮縣│ │行動電話撥打林永祥之門│處有期徒刑肆年陸月。扣案之行│
│ │午6 時10│花蓮市福│ │號0000000000號行動電話│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │分許 │建街387 │ │相約後，以新臺幣（下同│九○八九一九九八一號SIM 卡壹│
│ │ │號住處旁│ │）1 萬元之代價，向林永│張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │ │停車場 │ │祥購得第二級毒品甲基安│新臺幣壹萬元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │非他命1 兩，並當場交付│一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │1 萬元予林永祥。 │，追徵其價額。 │
├─┼────┼────┼───┼───────────┼──────────────┤
│ 2│105 年11│花蓮縣吉│羅仰瑯│羅仰瑯以門號0000000000│林永祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月19日上│安鄉南昌│ │號行動電話撥打林永祥之│處有期徒刑參年拾月。扣案之行│
│ │午8 時15│托兒所斜│ │門號0000000000號行動電│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │分許 │對面 │ │話相約後，以2,000 元之│九○八九一九九八一號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │代價，向林永祥購得第二│張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命1.5 │新臺幣貳仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │公克，並當場交付2,000 │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │元予林永祥。 │，追徵其價額。 │
├─┼────┼────┼───┼───────────┼──────────────┤
│ 3│105 年12│防空學校│羅仰瑯│羅仰瑯以門號0000000000│林永祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月25日上│附近 │ │號行動電話撥打林永祥之│處有期徒刑參年玖月。扣案之行│
│ │午8 時22│ │ │門號0000000000號行動電│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │分許 │ │ │話相約後，以1,000 元之│九○八九一九九八一號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │代價，向林永祥購得第二│張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命1.5 │新臺幣壹仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │公克，並當場交付1,000 │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │元予林永祥。 │，追徵其價額。 │
├─┼────┼────┼───┼───────────┼──────────────┤
│ 4│105 年11│花蓮縣花│王秋良│王秋良以門號0000000000│林永祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月28日晚│蓮市自強│ │號行動電話撥打林永祥之│處有期徒刑參年拾月。扣案之行│
│ │間8 時許│農會附近│ │門號0000000000號行動電│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │ │騎樓下 │ │話相約後，以2,000 元之│九七六八六一七五五號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │代價，向林永祥購得第二│張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命1.5 │新臺幣貳仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │公克，並當場交付2,000 │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │元予林永祥。 │，追徵其價額。 │
├─┼────┼────┼───┼───────────┼──────────────┤
│ 5│105 年12│花蓮縣花│王秋良│王秋良以門號0000000000│林永祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月3 日晚│蓮市自強│ │號行動電話撥打林永祥之│處有期徒刑參年拾月。扣案之行│
│ │間7 時4 │農會附近│ │門號0000000000號行動電│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │分許 │騎樓下 │ │話，由張家甄接聽，並為│九七六八六一七五五號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │如附表三所示之對話後，│張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │張家甄將王秋良欲購買毒│新臺幣貳仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │品之事轉告林永祥後，王│一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │秋良以2,000 元之代價，│，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │向林永祥購得第二級毒品│ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1.5 公克，│ │
│ │ │ │ │並當場交付2,000 元予林│ │
│ │ │ │ │永祥。 │ │
├─┼────┼────┼───┼───────────┼──────────────┤
│ 6│106 年1 │南濱公園│王秋良│王秋良以門號0000000000│林永祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月26日晚│打擊場 │ │號行動電話撥打林永祥之│處有期徒刑參年拾月。扣案之行│
│ │間9 時30│ │ │門號0000000000號行動電│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │分許 │ │ │話相約後，以2,000 元之│九○八九一九九八一號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │代價，向林永祥購得第二│張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命1.5 │新臺幣貳仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │公克，並當場交付2,000 │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │元予林永祥。 │，追徵其價額。 │
└─┴────┴────┴───┴───────────┴──────────────┘

附表二
┌──────┬────────────────────┐
│ 犯 罪 事 實│ 主 文 │
├──────┼────────────────────┤
│事實欄第二項│林永祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍│
│（一） │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計│
│ │驗餘毛重壹點參公克，含包裝袋貳只）均沒收│
│ │銷燬之。扣案之吸食器壹組、包裝袋貳包及藥│
│ │鏟貳支均沒收之。 │
├──────┼────────────────────┤
│事實欄第二項│林永祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍│
│（二） │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
└──────┴────────────────────┘

附表三
┌─┬───────┬───────────────────────────┐
│編│通話時間 │通話對象及內容 │
│號│ │ │
├─┼───────┼───────────────────────────┤
│1 │105 年12月3 日│發話人：王秋良（門號0000000000號） │
│ │下午3 時22分11│受話人：張家甄（門號0000000000號） │
│ │秒 ├───────────────────────────┤
│ │ │張家甄：喂，你好。 │
│ │ │王秋良：喂。 │
│ │ │張家甄：嘿。 │
│ │ │王秋良：小弟勒？ │
│ │ │張家甄：小弟喔，他，他，他，他帶小朋友出去走走。 │
│ │ │王秋良：帶小朋友出去走走？ │
│ │ │張家甄：嘿啊。 │
│ │ │王秋良：你媽，心情那麼好喔，蛤。 │
│ │ │張家甄：嗯，還好普通啦，啊你在哪裡？ │
│ │ │王秋良：我在永吉八街。 │
│ │ │張家甄：永吉八街在哪裡？ │
│ │ │王秋良：那邊在，在那個稻香這邊啦，你叫他打電話給我。 │
│ │ │張家甄：OK，啊一樣嗎？ │
│ │ │王秋良：蛤？對啊。 │
│ │ │張家甄：OK，瞭解。 │
│ │ │王秋良：厚，好，掰。 │
│ │ │張家甄：OK，掰掰。他會不會帶我兒子。 │
├─┼───────┼───────────────────────────┤
│2 │105 年12月3 日│發話人：王秋良（門號0000000000號） │
│ │下午4 時30分9 │受話人：林永祥（門號0000000000號） │
│ │秒 ├───────────────────────────┤
│ │ │林永祥：喂。 │
│ │ │王秋良：喂。 │
│ │ │林永祥：喂。 │
│ │ │王秋良：啊你等一下沒有要來喔？ │
│ │ │林永祥：蛤？ │
│ │ │王秋良：我在永吉八街啦。 │
│ │ │林永祥：你在永吉八街？我在自強路，我，因為我女朋友把車│
│ │ │ 子開走了。 │
│ │ │王秋良：你女朋友剛才不是在聽電話。 │
│ │ │林永祥：對啦。他剛才，剛才，他開，他開我的，剛才他才出│
│ │ │ 去而已，去我爸的醫院啊，我爸跟我一樣啊。 │
│ │ │王秋良：好啦好啦好啦。 │
│ │ │林永祥：喂，你有要過來嗎？ │
│ │ │王秋良：自強路？ │
│ │ │林永祥：嘿。啊一樣啦。 │
│ │ │王秋良：農，農會那喔？ │
│ │ │林永祥：蛤？ │
│ │ │王秋良：農會那喔？ │
│ │ │林永祥：嘿，對對對。 │
│ │ │王秋良：恩，好啦好啦好啦。 │
└─┴───────┴───────────────────────────┘