臺灣花蓮地方法院107年度花原易字第20號

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本院聲請司法院大法官解釋憲法聲請書
臺灣花蓮地方法院解釋憲法聲請書
聲 請 人    臺灣花蓮地方法院刑事第三庭
承審法官    何効鋼
上列聲請人因審理本院107 年度花原易字第20號妨害家庭案件，
對於應適用之法律，依合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義，茲
提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請憲法解釋如下
：
壹、聲請解釋憲法之目的
    刑法第239 條（下稱系爭規範）規定：「有配偶而與人通姦
    者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」本條規定對人
    民之性自主決定權造成干涉，且無法達成維護婚姻及家庭制
    度之目的。婚姻家庭受破壞之人得以民事訴訟方式請求損害
    賠償，亦為我國民事實務之通常見解，系爭規範為法定刑度
    1 年以下有期徒刑之刑事處罰，在實務上多處以得易科罰金
    之刑度，就一般預防之觀點上實無實證基礎證明有超越民事
    賠償之效果，應認為同等有效之手段，是實無以對人民施以
    刑事處罰之非最小侵害手段，以達成上開維繫婚姻家庭道德
    目的之必要性；況系爭規範所定之法定刑僅有1 年以下有期
    徒刑之主刑種類，並無罰金刑之可能，亦即系爭規範之適用
    將必然導致人民受自由刑之處罰，而構成人身自由之干涉。
    人民之人身自由及性自主決定權，與個人之人格均有不可分
    離之關係，受憲法第8 條、第22條之保障，是上開刑法條文
    已構成對人民性自主決定權之干涉，且欠缺以刑罰手段達成
    為護婚姻及家庭制度之適當性與必要性，違反憲法第23條之
    比例原則要求而牴觸憲法第8 條、第22條關於人身自由及性
    自主決定權之保障。爰依鈞院大法官釋字第371 號解釋，裁
    定停止審判，聲請大法官解釋，請宣告刑法第239 條規定違
    憲，並立即失效。
貳、疑義之經過與性質及涉及之憲法條文
一、疑義之經過與性質
    本院受理107 年度花原易字第20號妨害家庭案件，被告許○
    ○○係被訴違反刑法第239 條後段之相姦罪。被訴之犯罪事
    實係於106 年3 月起至106 年10月間，在起訴書所載之地點
    ，明知彭○○為有配偶之人，以每月2 次之頻率，與彭○○
    合意性交（共同被告彭○○業經告訴人撤回告訴，由本院另
    為不受理判決）。
二、涉及之憲法條文：憲法第8 條人身自由保障、第22條性自主
    決定權、憲法第23條、鈞院大法官釋字第554 號解釋。
參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解
一、系爭規範干涉人民之人身自由及性自主決定權
（一）性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，人民得自主
      決定是否及與何人發生性行為，於妨害社會秩序公共利益
      之前提下，此等性自主決定權受憲法第22條之保障，此為
      鈞院大法官釋字第554 號解釋解釋理由書第1 段所肯認，
      足認個人對於性行為發生與否及對象之自主決定權，為憲
      法保障之基本權利。而刑法第239 條以「有配偶而與人通
      姦者」及「其相姦者」為要件，對上開性行為設定刑事處
      罰之規定，以刑罰之手段欲禁止、嚇阻有配偶之人與配偶
      以外之人為性交行為，即禁止他人與有配偶之人為性交行
      為，顯然已經構成對於人民性自主決定權之干涉。
（二）又人民身體之自由應予保障，憲法第8 條定有明文。鑑於
      限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不
      得已之最後手段。立法機關如為保護合乎憲法價值之特定
      重要法益，並認施以刑罰有助於目的之達成，又別無其他
      相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而刑罰對
      基本權之限制與其所欲維護法益之重要性及行為對法益危
      害之程度，亦合乎比例之關係者，並非不得為之。惟刑罰
      對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之
      關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人
      責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條
      比例原則無違（鈞院大法官釋字第669 號、第551 號、第
      544 號解釋參照）。系爭規範規範之法律效果為「處1 年
      以下有期徒刑」，並無拘役或罰金刑之設置，雖若判處6
      月以下有期徒刑得有易科罰金之機會，但其本質仍均為自
      由刑，被告是否有能力繳納易科罰金或檢察官是否准許易
      科罰金，均仍繫諸非承審刑事案件之法院所得考量之因素
      ，自仍屬對人民人身自由之限制。鈞院大法官第669 號關
      於槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定、第551 號解
      釋關於毒品危害防制條例第16條規定，均認為各該刑罰之
      規定侵害人民受憲法第8 條保障之人身自由權利，足見使
      用刑事處罰此一手段本身，即已構成對於憲法第8 條人身
      自由保障之干涉，而須通過均院大法官要求「立法機關如
      為保護合乎憲法價值之特定重要法益，並認施以刑罰有助
      於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小
      之手段可資運用，而刑罰對基本權之限制與其所欲維護法
      益之重要性及行為對法益危害之程度，亦合乎比例之關係
      者」之檢驗，始得制定刑罰之規定。
（三）是以揆諸上開說明，系爭規範既然係以刑事處罰規定，對
      於人民之性自主決定權造成干涉，參照鈞院大法官解釋第
      669 號解釋理由書第1 段、第551 號解釋解釋理由書第1
      段、第544 號解釋理由書第1 段，立法機關欲設立刑事處
      罰規定，應須出於為保護合乎憲法價值之特定重要法益之
      目的，且該刑罰應有助於目的之達成，又別無其他相同有
      效達成目的而侵害較小之手段可資運用，且刑罰造成之侵
      害必須與所欲維護之法益重要性及行為侵害法益程度合乎
      比例，始能認為系爭干涉人民基本權利之刑罰規定符合憲
      法第23條比例原則之要求。
二、系爭規範並非保障合乎憲法價值之特定重要法益
（一）系爭規範之目的在於維持作為社會形成與發展基礎之婚姻
      與家庭制度，考量婚姻制度植基於人格自由，具有維護人
      倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，不僅使夫妻
      在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之
      基礎，故由國家制定相關規範約束夫妻雙方互負忠誠義務
      （鈞院大法官釋字第554 號解釋理由書第1 段、第2 段參
      照）。於釋字第554 號解釋作成時，鈞院大法官認為立法
      機關就「當時」對夫妻忠誠義務所為評價無違社會一般人
      通念，而人民遵守此項義務規範亦非不可期待，而認可上
      開之立法目的具有正當性（鈞院大法官釋字第554 號解釋
      理由書第3 段、第2 段第3 句參照）。
（二）然而上開解釋作成於民國91年12月27日，距今已逾15年，
      上開大法官對於「當時」社會通念之社會事實認定，已經
      發生重大變化。社會上對於個人之情感與性自主權意識逐
      漸建立，對於多元之情感模式之尊重亦成通念，鈞院大法
      官亦於106 年5 月24日作成釋字第748 號解釋認定民法未
      保障同性婚姻之結婚自由牴觸憲法之規定，足見我國之社
      會與法秩序對於婚姻及家庭之認知已經有大幅度的變動，
      上開釋字第554 號解釋之社會事實基礎已經不復存在。婚
      姻從所謂維繫社會、繁衍之基本單位此等承載高度社會義
      務意義之觀念，逐漸成為攸關維護人格健全發展與人性尊
      嚴之個人結婚自由。固然婚姻之忠貞性仍然是被普遍肯認
      之道德規範，但性行為畢竟是高度私人領域之事務，是否
      適宜以刑罰作為道德規範的確保，即非必然。如上所述，
      現今社會已經廣泛接納高度個人主義之個人性自主權之意
      識，社會上是否依然存在將「婚外性行為刑罰化」之共識
      、通念，實非無疑。而如果「婚外性行為刑罰化」是一個
      具有高度爭議性的道德觀念議題，則以部分社會成員（不
      論成員是多數或少數）之道德價值觀念一般性的刑罰化，
      以刑罰的方式強迫全體社會成員一體遵行，是否能認為屬
      於正當之立法目的，即顯有疑義。
（三）與我國社會風俗、文化觀念高度相近，同為東亞文化圈之
      南韓，其憲法法院亦於104 年2 月26日以2009Hun-Ba17號
      判決認定該國之通姦罪牴觸該國憲法（參見附件一之上開
      南韓憲法法院判決）。其於判決理由即載明：「性行為及
      愛情是私人的事務，不應該受刑罰之管制，雖然通姦行為
      是不道德的，並違反婚姻忠貞，依然不應該以刑事法律處
      罰。」因其認為韓國社會已經改變成為個人性自主利益高
      於性道德和家庭的社會利益的社會，而因社會對於社會結
      構、婚姻、性和性自主的認同改變，社會上已經不存在將
      通姦罪刑罰化的共識。而個人的性生活本質上屬於私密的
      私人領域，應該由其自主決定，避免國家的介入與管制。
      刑罰應作為最後的手段。是以成年人間的合意性關係，應
      屬於自由的個人領域（但公然猥褻行為可受法律管制）。
      如果國家介入且處罰應屬於性道德與社會秩序領域的私人
      性行為時，即會構成對性自主決定權的侵害（參見附件一
      ，V .A .⑶. ①、②）。我國之社會風俗與文化觀念均與
      韓國社會有其相似性，上開韓國憲法法院對韓國社會變遷
      的理解，亦與我國社會近年的變遷相符，實屬東亞社會文
      化的共同變遷途徑。是在現今社會不存在通姦刑罰化的通
      念或共識之社會事實之情形下，以此社會部分成員之道德
      觀念作為刑罰之立法目的，應難認為符合「合乎憲法價值
      之特定重要法益」之要求。
三、系爭規範無助於其立法目的之達成      
（一）本件既係涉及刑罰規範，而構成對於人民人身自由之侵害
      ，自應適用鈞院於大法官解釋第669 號解釋理由書第1 段
      、第551 號解釋解釋理由書第1 段所適用之嚴格審查基準
      。對於規範有無助於目的之達成，政府機關並不享有推定
      之利益，而應由政府機關積極舉證證明系爭規範確實有助
      於目的之達成，合先敘明。
（二）而系爭規範對於已經發生之通姦行為，沒有任何維繫婚姻
      存續之功能。因通姦罪在我國刑法典為告訴乃論之犯罪，
      必以他方已經發現並提起告訴始有適用之可能，而當雙方
      的婚姻關係已經發生其中一方與他人通姦之行為，且為他
      方所得知並提起告訴時，雙方的婚姻關係即早已經產生嚴
      重的破綻。此時系爭規範對於雙方已經發生破綻之修補，
      並無任何積極的功能，相反地，系爭規範只是提供婚姻親
      密關係中受損害之一方一個報復他方或索取賠償之武器。
      在提起告訴前之蒐證階段，婚姻關係中的他方即有可能使
      用如未得同意之錄音、錄影、以可能提起訴訟向通姦人或
      相姦人索取賠償、閱覽他方之通訊或跟監等其他手段進行
      蒐證，姑且不論上開蒐證行為之適法性，此等行為均僅會
      造成婚姻破綻進一步的擴大。於告訴提起後，在訴訟上的
      攻防與對抗，亦對於婚姻的維繫難有幫助，反而使雙方修
      補婚姻破綻之可能性更為降低。對於已經發生破綻的婚姻
      是否要修補或維持，均是個人之自主選擇，並無良窳之別
      ，但系爭規範既然目的在於維繫婚姻及家庭制度，則自不
      能使其功能在於報復與作為請求損害賠償之武器，而無任
      何積極之維繫婚姻家庭功能。至少就已經發生之通姦行為
      ，系爭規範並不具備其立法目的所需要的功能。
（三）是以系爭規範作為目的在於維繫婚姻與家庭制度之刑罰規
      範，其唯一的功能僅在於一般預防之事前嚇阻效果。但此
      種嚇阻效果究竟是否確實存在，亦是高度可疑的。韓國憲
      法法院在此議題上將通姦行為區分為有感情基礎與無感情
      基礎之通姦行為進行討論，其認為在有感情基礎的通姦行
      為，建基於情感與信任之婚姻關係顯然已經受到破壞，此
      時是否有以對於處罰的恐懼來維持已經受到破壞的婚姻之
      必要性已有可疑，而也難以認為刑事處罰對此種通姦行為
      有何嚇阻效果，行為人高度可能依然進行通姦行為。而在
      無感情之通姦行為，自社會中廣泛存在的性交易觀察，顯
      然也難以證明通姦罪有何嚇阻效果（見附件一，V . A .
      ⑶. ③）。故以刑罰來嚇阻通姦行為，其效用是可疑的，
      而且我們也欠缺相關的實證研究基礎證明。且在廢除通姦
      罪的各國中，也沒有任何統計顯示廢除通姦罪會導致性道
      德秩序敗壞或離婚率上升（見附件一，V . A . ⑶. ③第
      5 段）。
（四）綜上所述，系爭規範顯然欠缺規範人民行為之功能之積極
      效果。其實婚姻情感信賴基礎的破壞，往往發生於通姦行
      為之前，通常是夫妻雙方情感基礎已經出現破綻，才會進
      而發生與配偶外之人的感情或進一步的通姦行為。通姦行
      為往往是婚姻情感信賴基礎破壞的結果，而非原因。系爭
      規範無法協助當事人維持情感與信賴的基礎，僅能透過嚇
      阻的方式讓當事人出於恐懼維持已經發生破綻的婚姻，或
      在通姦行為發生後，授予他方攻擊通姦人與相姦人之武器
      。而這樣的規範結果，顯然完全無助於婚姻家庭的維持。
      是以刑罰處罰通姦或許是直觀的反應，但系爭規範藉由處
      罰來表彰的社會道德意義，其實遠遠大於「維繫婚姻家庭
      」的功能，故系爭規範實欠缺對於其立法目的之適當性。
四、系爭規範之功能亦能藉由民事管道達成
（一）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
      。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。不
      法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而
      情節重大，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當
      之金額，此為我國民法第184 條第1 項及第195 條第3 項
      所明定。而通姦、相姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非
      法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，對於配偶之他
      方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目
      的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，
      而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福
      之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務
      ，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸
      福者，即為因違反婚姻契約之義務而侵害他方之權利。與
      夫妻之一方相姦，足以破壞夫妻間共同生活之圓滿與家庭
      之幸福，而非法之所許，因此對於配偶之他方自屬故意以
      違背善良風俗之方法，加損害於人，為相姦之第三人，對
      該另一方之配偶構成侵權行為，其受害一方之配偶精神上
      自受有痛苦，得請求非財產上之損害賠償，此為最高法院
      55年台上字第2053號、51年台上字第223 號判例註有明文
      ，亦為我國民事實務穩定之見解。
（二）又民法第1052條第1 項明定：「夫妻之一方，有下列情形
      之一者，他方得向法院請求離婚：…二、與配偶以外之人
      合意性交。」第2 項亦明定：「有前項以外之重大事由，
      難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由
      夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」是以通姦之一
      方將承擔他方得取得向法院訴請離婚之形成訴權之危險，
      並在主張民法第1052條第2 項離婚事由時，可能因其對於
      婚姻破綻有較高度之可歸責性，而不能主張離婚。
（三）是以通姦或相姦之行為人，在財產法上可能承擔高額的慰
      撫金損害賠償請求；在身分法上，通姦之行為人將在離婚
      訴訟中立於不利之地位，除他方可能可以取得訴請離婚之
      形成訴權外，通姦之一方欲主動請求離婚時亦可能受限於
      其較可歸責之地位而無法主張。而系爭規範為法定最重本
      刑1 年以下有期徒刑之輕罪，在我國刑事實務上絕大多數
      均判處得易科罰金之刑度，本院依職權搜尋我國判決資料
      庫，以「通姦」、「相姦」為關鍵字，並於主文欄搜索「
      有期徒刑柒月」、「有期徒刑捌月」、「有期徒刑玖月」
      、「有期徒刑拾月」、「有期徒刑拾壹月」、「有期徒刑
      壹年」，並逐一過濾數罪定刑及合併其他犯罪之情形，我
      國自100 年以後全國地方法院收案之通姦罪及相姦罪，僅
      4 件判處不得易科罰金之刑度（臺灣桃園地方法院100 年
      度訴字第88號、臺灣新北地方法院100 年度易字第77號、
      臺灣臺南地方法院100 年度易字第77號、105 年度簡上字
      第59號判決），其中臺灣桃園地方法院100 年度訴字第88
      號經上訴二審後就相姦部分改判無罪，臺灣臺南地方法院
      105 年度簡上字第59號判決經上訴二審後改判得易科罰金
      之罪。是我國自101 年以來地方法院收案之通姦罪及相姦
      罪案件，均無經地方法院判決不得易科罰金之罪確定之案
      例。是以在刑事實務之操作上，通姦、相姦罪之處罰有高
      度可能得以罰金替代之。如此相當於財產上不利益之嚇阻
      效果，與前述民事救濟管道造成之嚇阻效果，似未能有顯
      著之區別。在沒有任何實證研究可以證明通姦罪之存在能
      在民事損害賠償與離婚制度以外產生任何嚇阻效果，而前
      述民事管道能與系爭規範達到同等效果之情形下，難認系
      爭規範以刑罰作為嚇阻人民從事通姦、相姦行為之手段，
      為侵害最小之手段。
五、綜上所述，在近10餘年之現代社會對於家庭之結構、性自主
    意識之觀念變遷後，社會上對於「通姦刑罰化」並不存在統
    一的共識或通念，在有爭議的道德議題上將部分人民道德觀
    刑罰化而適用於全體，並非保障合乎憲法價值之特定重要法
    益。系爭規範無助於維繫婚姻家庭制度此一目的之達成，亦
    無實證支持其較諸民事損害賠償制度、離婚制度有何更有效
    之嚇阻效果，並非最小侵害之手段。是刑法第239 條規定違
    反比例原則的侵害人民之人身自由與性自主決定權，應屬違
    憲。鈞院大法官釋字第554 號解釋，實有補充或變更之必要
    ，爰聲請解釋。
肆、關係文件之名稱與件數
一、南韓憲法法院2009Hun-Ba17號判決英文版全文。
二、本院107年度花原易字第20號停止審判程序裁定。
此    致
司法院大法官
中    華    民    國   107    年    8     月    28    日
                  刑事第三庭   審判長   法  官  林恒祺
                                        法  官  謝欣宓
                                        法  官  何効鋼