臺灣花蓮地方法院109年度花原易字第12號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　 109年度花原易字第12號

聲請人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

林以祥

選任辯護人

鍾年展律師（法扶律師）

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109 年度撤緩偵字第7 號），本院認為不得以簡易判決處刑（109 年度花原簡字第64號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林以祥明知其係後備軍人，且為教育召集回役之應召員，其向戶役政機關登記之住處為花蓮縣○○鄉○○街000 巷0 弄00號，竟意圖避免教育召集，自民國106 年2 月起，將居住處所遷出上開地址，亦無故未依規定申報住居所，致花蓮縣後備指揮部所發指定其應於107 年6 月4 日前往花蓮縣○○鄉○○街00號（空軍花蓮基地）報到之教育召集令（動員符號：仁愛甲字220200號、召集令編號：0880），經其父親林阿忠收受後，無法通知其本人，被告亦未於上揭時間前往報到，而未參加召集。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌等語。

二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。本案被告經合法傳喚後，於本院109 年9 月16日審理程序無正當理由不到庭，有本院送達證書、刑事報到單附卷可佐（見本院卷第233 頁、第245 頁、第251 頁），且本院認本案係應諭知無罪之案件，揆諸前揭規定，爰不待被告到庭陳述，逕行一造辯論判決，先予敘明。

三、第按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力。

四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

五、再按修正前妨害兵役治罪條例第11條第1 項（修正後改列第10條第1 項）規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，修正後妨害兵役治罪條例第10條第1 項則規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」對照前後之規定，可知修法後，已就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404 號判決意旨參照）。且檢察官就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀意圖，仍應指出證明之方法，苟行為人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。又妨害兵役治罪條例第10條第3 項雖規定：「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」，而將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1 項之罪，或據以科刑之第5 條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，此與修正前同條例第11條第3 項（同修正後同條例第10條第3 項）規定中，立法者以「準用」或「擬制」之方式「架空」其所賴以存立之規範要件者迥不相同，是在解釋上，修正後同條例第10條第3 項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第5 條、第6 條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，此即司法院大法官釋字第517 號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3 項（即修正後第10條第3 項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。

六、又一般而言，役齡男子於服役退伍或停役原因消滅，而成為後備軍人後，於一定時間內有隨時被召集之可能，因此，後備軍人倘居住處所遷移，固應依規定申報，以免召集令無法送達。惟後備軍人對於此項申報義務，或因智識程度不佳、生活常識不足、生性消極、單純遺忘，而不知應為申報，或因家庭變故、躲債避仇，或生活困頓居無定所、賃居地戶長不同意遷入戶籍，或原戶籍地已無法居住，卻無法覓得新戶戶長同意遷入戶籍，或原戶籍地遭法院拍賣、拍定人申請原屋主強制遷出等原因，而於遷移居住處所時，無法同時辦理戶籍變更進而申報住居所遷移者，均有可能，並非明知有此申報義務卻未依規定申報，即可逕認其主觀上有避免召集處理之意圖。

七、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯意圖避免召集處理，而無故不依規定申報，致召集令無法送達罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人林阿忠於警詢、偵訊時之證述、空軍憲兵警衛後備第五營教育召集未報到人員名冊、教育召集令受領回執、花蓮縣後備指揮部查詢作業資料為其論據。

八、訊據被告固坦承其於教育召集令送達時，並未居住於當時之戶籍地即花蓮縣○○鄉○○街000 巷0 弄00號，亦知悉後備軍人居住處所遷移時應申報，且未收到教育召集令等事實，惟堅詞否認有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：我沒有避免教育召集的意圖，是因為我去臺北工作，且與繼母相處不睦，才沒有住在戶籍地等語；辯護人則為被告辯稱：被告於107 年10月2 日時，戶籍地始設於花蓮縣○○鄉○○街000 巷0 弄00號，花蓮縣後備指揮部於107 年5 月18日將教育召集令送達於上址，其送達顯不合法。再依召集規則第23條第2 項規定，應先以郵務送達之方式寄發教育召集令予被告，本件直接由轄區員警將教育召集令送達予被告之父親，此送達方式亦非合法。又被告從小雙親離異，105 年9 月間才至花蓮縣與父親工作，因與繼母生活上有摩擦，故離開戶籍地至外縣市工作，非刻意遷離戶籍地，且被告於本案前曾有接受教育召集訓練之經驗，可認被告知悉其有應召之義務，故被告主觀上應無犯本件之故意或意圖等語。經查：

（一）被告於103 年3 月12日退伍離營，而為花蓮縣後備指揮部列管之後備軍人，且於107 年5 月間設籍在花蓮縣○○鄉○○街000 巷0 弄00號，惟其退伍後未居住於該處，復未依規定向主管單位申報，致花蓮縣後備指揮部所發指定其應於107 年6 月4 日前往花蓮縣○○鄉○○街00號「空軍花蓮基地」報到之教育召集令，於107 年5 月18日由其父親林阿忠收受之，然因被告未居住於上址且無法與其取得聯繫，林阿忠無法轉交予被告，致教育召集令無法送達予被告本人等事實，為被告所坦認在卷，核與證人林阿忠於警詢、偵訊、本院審理時證述之情節相符（見偵卷第9 頁至13頁、第33頁至34頁、本院卷第255 頁至260 頁），並有花蓮縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、無法製作談話筆錄證明書、空軍憲兵警衛後備第五營教育召集未報到人員名冊、教育召集令受領回執、花蓮縣後備指揮部查詢作業資料存卷足憑（見偵卷第5 頁、第7 頁、第15頁、第17頁、第19頁至20頁），故被告確有居住處所遷移，未依規定申報，致使教育召集令無法送達等事實，先堪認定。

（二）關於被告是否確係基於避免教育召集之意圖，而有居住處所遷移卻不依規定申報之行為乙節，分述如下：

1.被告於104 年10月12日遷入花蓮縣○○鄉○○街000 巷0弄00號，並於107 年10月2 日遷出該址至花蓮縣○○鄉○○路000 號（花蓮縣新城鄉戶政事務所）等節，有花蓮縣新城鄉戶政事務所109 年8 月13日新戶政字第1090002353號函暨被告之戶籍謄本及遷徙紀錄證明、花蓮縣後備指揮部109 年5 月19日後花蓮動字第1090001393號函暨異動通報表附卷可稽（見本院卷第213 頁至223 頁、第87頁至89頁），堪認被告於花蓮縣後備指揮部送達教育召集令之日，即107 年5 月18日，其當時之戶籍地設於花蓮縣○○鄉○○街000 巷0 弄00號無訛。又依召集規則第23條第2 項規定：「前項召集令，除配合年度重大演訓計畫及支援災害防救外，以郵遞送達方式送達應召員；無法投遞者，由縣市後備指揮部造冊送交警察分局辦理交付作業」，依上開規定，雖以郵遞方式送達教育召集令為原則，然花蓮縣後備指揮部直接囑託警察送達教育召集令此較為嚴謹之送達方式，亦無不可，故本件教育召集令之送達，應屬合法。辯護人辯稱本件教育召集令送達不合法云云，礙難憑採，合先敘明。

2.次查，被告於本院中供稱：我沒有收到教育召集令，因為我當時不住在花蓮縣○○鄉○○街000 巷0 弄00號的戶籍地，我在板橋工作。我會搬出去住，還有是因為跟後母合不來等語（見本院卷第45頁至46頁），核與證人即被告之父親林阿忠於審理時證述：我跟被告的母親很早就離婚，他3 歲開始跟著他母親，直到前幾年我才透過網路聯繫上他。後來我跟他說過來花蓮跟我一起工作，我才將他的戶籍地遷移到花蓮縣○○鄉○○街000 巷0 弄00號。106 年過年後，他說要去臺中，之後就沒有回來。被告的生活習慣跟工作態度完全不行，我老婆有點排斥等語相符（見本院卷第255 頁至260 頁）；再稽以證人林阿忠於84年11月27日與被告之母親郭姵均（原名郭民芬）離婚，於95年5月1 日與曾詩涵再婚乙情，有其個人戶籍資料查詢結果足參（見本院卷第179 頁），可見證人林阿忠確實於被告年幼時即與被告之生母離婚並再婚，被告確可能因與後母相處並非融洽而離開上址，此亦與常情無違，故被告前開所述，應與事實相符，尚非虛妄。復參以我國社會現狀，因工作、求學或家庭因素等各種原因，而未實際居住於戶籍地者所在多有，自難徒以被告未依規定申報居住處所遷移，遽認其主觀上即屬出於「意圖避免召集處理」。準此，足認被告未住居於上開戶籍地之目的，應僅係出於家庭或工作因素，尚難率以認定被告於遷移住居所之初，主觀上即具有避免召集之意圖，故被告辯稱其因上開原因方未住居於戶籍地，且未申報居住處所遷移，並非出於避免召集之意圖，應堪採信。

3.又被告於本院中供承：軍中沒有告知我教召的時間等語（見本院卷第47頁），而按教育召集係依軍事需要，於舉行訓練或演習時實施之；教育召集範圍、人數、時、日係由國防部按年度計畫實施，兵役法第37條第3 款、召集規則第22條分別定有明文，堪認後備軍人於退伍後何時將受到教育召集，並無具體明確之時程可資預見。況且，被告曾於105 年6 月20日接受5 日之教育召集，有新北市後備指揮部109 年7 月8 日後新北動字第1090003518號函及所附之教點召歷史資料為憑（見本院卷第131 頁至133 頁），則被告既曾接受教育召集，並未逃避，又何能據以認定被告本件係出於避免本次教育召集處理之意圖，始未依法申報居住處所？顯屬有疑。

4.再者，本次教育召集時間自107 年6 月4 日起至同年6 月8 日止等情，有空軍憲兵警衛後備第五營教育召集未報到人員名冊可查（見偵卷第15頁），是該次教育召集僅有5日，對於被告而言，工作或生活上之影響與適應相對甚微，且依一般人之智識經驗，應無甘冒刑事責任，為避免為期僅5 日之教育召集，而故意事先遷離居住處所，或不依規定申報實際住居處所之理。

5.末以，花蓮縣後備指揮部雖函覆略以：承辦人於召訓前已完成電話連訪，然要員連訪調查表未存管迄今，故無法提供乙節，有花蓮縣後備指揮部109 年5 月19日後花蓮動字第1090001393號函、109 年5 月29日後花蓮動字第1090001539號函在卷可按（見本院卷第87頁、第95頁），惟依據被告離營時所留存之資料，被告未登記任何連絡電話，有上開花蓮縣後備指揮部查詢作業資料為證，而花蓮縣後備指揮部復未能提供任何可資證明曾經聯繫被告並告知其教育召集事宜之資料，則花蓮縣後備指揮部是否確實針對被告完成電話連訪，即屬可疑，自不足作為對被告不利之認定。

6.至檢察官雖認被告於偵查中業已對本案犯行「坦承不諱」，惟觀之檢察官係訊問以：「你是否知道退伍後會有教召的問題」、「本件你違反兵役條例是否認罪」，被告則答稱：「我知道」、「我承認。」等語（見偵緝字卷第34頁），可見檢察官上開訊問方式，並未向被告進一步確認其有無避免教育召集之特殊主觀意圖，則被告因而所為之回答，至多僅屬被告於尚未經完整曉諭犯罪構成要件後所為之「供述」，尚無從於法律上作為關於被告有無避免教育召集意圖一節之「自白」，即不能執此作為對被告不利之認定。

九、綜上所述，本案檢察官所提出之證據，並無從認定被告確係基於避免教育召集之意圖，而有居住處所遷移卻不依規定申報之行為，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，而應諭知被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第306 條、第451條之1 第4 項但書第3 款、第452 條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗賢聲請以簡易判決處刑，檢察官黃雅楓到庭執行職務。