臺灣花蓮地方法院刑事判決

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

謝曉雲

選任辯護人

黃子寧律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5418、5891號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

謝曉雲明知甲基安非他命、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所明定之第二級、第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，持用OPPO手機（型號：OPPO CPH1877 R17 Pro，下稱本案手機）為聯繫工具，分別於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與許杰福、販賣第一級毒品海洛因與詹旻樺。

理由

壹、程序事項

一、被告謝曉雲持用之本案手機得作為本案證據使用：辯護人為被告主張：員警搜索未得被告真摯同意，屬於違法搜索，又另案扣押，係執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據所為之扣押，而本案手機既係在違法搜索過程中所扣得，不符另案扣押要件，且員警尚對本案手機為數位勘查，亦與「一目瞭然」原則未合，是證據取得過程嚴重違法，而不得依刑事訴訟法第158條之4規定，取得證據能力等語，然查：

（一）搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，係指受搜索人出於自願性之「真摯同意」。受搜索人是否出於自願性之「真摯同意」，應依個案情節判斷被告之真意。執行搜索人員有無將受搜索人同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為判斷標準之一，事實審法院應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式，是否自然而非具威脅性、警察人員是否暗示不得拒絕同意、同意搜索者主觀意識之強弱、教育程度及自主之意志是否已為執行搜索人員所屈服等，加以審酌（最高法院112年度台上字第5540號判決意旨參照）。

（二）證人即執行搜索之員警黃成富於本院審理中證稱：於民國110年9月1日10時許，分局接獲通報，王棋鋒因傷害通緝，而藏匿在花蓮縣○○村○○路000號308室，專案員警到場後發現王棋鋒在該處3樓的出租套房，該房門半開，我們看到王棋鋒躺在床鋪右側，我們就直接進入現場，對王棋鋒告知其罪名及訴訟上權利，而現場還有謝曉雲（下稱被告）在場，被告躺在床鋪上面，並看到被告所躺的位置有2包安非他命，她旁邊還有吸食器，於是我們向被告告知三項權利及可以不同意搜索，並讓被告簽同意搜索，再直接搜索，之後才逮捕被告，查扣本案手機則在逮捕被告之後，逮捕被告後，我忘記當場所查扣3支手機之放置位置，查扣3支手機當下，被告都有配合，而判斷哪支手機是誰的，我們用詢問2人（即被告、王棋鋒）的方式，是他們自己回答等語（見本院卷一第369至373頁），此情亦有花蓮縣警察局鳳林分局112年10月13日鳳警偵字第1120013827號函暨所附職務報告、自願受搜索同意書、花蓮縣警察局鳳林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（見本院卷一第175至189頁）。依上開查獲經過可知，員警係有事實足認通緝犯王棋鋒確實在內，而進入福興路157號308室，故員警進入該處自符合刑事訴訟法第131條第1項第1款之逕行搜索要件，然因員警已察覺在場之被告身邊放置有毒品等物，而可疑被告涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，而對其告知三項權利及得拒絕同意搜索後，即當場請被告簽名同意搜索，是本案承辦員警並未對被告施以強暴、脅迫，亦未逮捕被告，迫使被告必須同意搜索，並在事前已對被告告知三項權利及得拒絕同意之權利後，被告始當場簽名同意，堪認員警已獲得被告之真摯同意，始開始搜索程序，並扣得本案手機。

（三）至辯護人雖又辯護稱：被告僅在搜索扣押筆錄上簽名同意搜索，未簽署搜索同意書，且被告係在回到警局後，始在扣押筆錄上簽名，並援引最高法院100年度台上字第7112號判決，主張本件不符自願性同意搜索之生效要件。然觀諸證人黃成富於本院審理中所證：一開始是以通緝犯的身分逮捕王棋鋒，才發現身上有可疑物品，再請王棋鋒簽署搜索同意書才執行搜索，再叫被告起來，發現她身邊有2包安非他命，之後才叫被告在搜索同意部分上簽名，但因為我們只帶1份自願搜索同意書，所以才叫被告直接在搜索扣押筆錄上簽名，被告簽同意搜索扣押的時間是在現場簽的，簽之後再直接搜索，之後才逮捕被告等語（見本院卷一第371至372頁），且在員警進入福興路157號308室逮捕通緝犯王棋鋒時，被告即在場全程知曉過程，被告並非事後通知始抵達搜索現場，嗣被告於搜索當日經逮捕移送

搜索、扣押過程，有無意見？）沒有」等語（見本院卷一第323至325頁），而查無有何被告可能係事後補正同意搜索簽名之情形，是辯護人稱被告係在回警局後事後補簽同意搜索，應與事實不符，容有誤會。至被告固在搜索扣押筆錄上簽署同意搜索，而未獨立簽署自願受搜索同意書，然揆諸前揭說明，書面同意僅為真摯同意之判斷因素之一，而非一有欠缺即遽認違法之要式要件，而須實質審認被告同意搜索當時之一切情狀，判斷其是否知曉得拒絕搜索後，經自身利益權衡後而出於己意同意搜索。此外，刑事訴訟法第131條之1條文，有關受搜索人同意之前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面之格式、內容、時間等記載，實無明文規定，衡酌員警於值勤當時，面對各種不可測之危險及突發狀況，如一律嚴格要求員警需提供被告特定格式、內容之同意書簽署同意搜索，不惟可能使發現罪證之時機延誤或錯失，甚至可能危及值勤人員生命安全，而過度限縮員警執行職務之空間，況書面同意本屬證明被告具有真摯同意之證明方法之一，而非必要條件，是本院經審酌員警黃成富向被告取得同意搜索意思之過程後，認查無有何違反被告意思而簽名之情形，該簽名同意亦係在事前、當場為之，而非事後補正，即不得單以「員警未預料有其他嫌疑人在場需同意搜索，而未事前備妥多份自願受搜索同意書」情形，遽認被告在受搜索前所為之同意不具真摯性。再者，辯護人所援引之上開最高法院見解係揭明同意搜索之書面同意不得事後補正乙事，而非謂該書面同意需為具備特定格式、內容之自願受搜索同意書，辯護人自不得逕予比附援引，附此敘明。

（四）員警既在取得被告真摯性之同意後，始開始執行搜索，且亦有2包甲基安非他命係在被告躺臥處扣得，是被告確有涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌之高度可能，而手機本為交易毒品最常用之聯繫工具，應屬得為證據或得為沒收之物，員警自得依刑事訴訟法第133條之1第1項反面解釋而為扣押。是辯護人空言主張本案手機並非得為證據或得為沒收之物而不得扣押，要屬無據。

（五）綜上，本案手機既係在合法同意搜索程序下始行發現，且合於附隨於搜索扣押之法定要件，本案手機及勘查採證後所得之錄音內容，自得作為本案證據使用。

二、證人許杰福之偵訊筆錄、證人詹旻樺之警詢、偵訊筆錄均得作為本案證據使用：

（一）證人詹旻樺之警詢筆錄部分：

⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條第1項、刑事訴訟法第159條之3分別定有明文。

⒉辯護人於本院準備程序時主張證人詹旻樺於警詢中之陳述無證據能力等語，惟證人詹旻樺業於113年9月7日死亡，此有戶役政資訊網站查詢-個人基本資料1紙在卷可稽（見本院卷一第385頁），而本院審酌證人詹旻樺於警詢筆錄上親自簽署姓名並按捺指紋，確認警詢筆錄記載內容無訛，且未曾提及員警有不正詢問之情事，足認其警詢之證述具有任意性；再者，證人詹旻樺於警局接受員警詢問時，員警係以一問一答方式詢問，並以開放式問題使證人詹旻樺連續陳述，受詢問人詹旻樺對知悉之事供述甚詳，對不確知之事（如毒品重量）則以「重量我不清楚」回答，此有證人詹旻樺之111年7月22日警詢筆錄在卷可稽（見他字卷第181至183頁）。又觀諸證人詹旻樺於111年7月22日（即與製作上開警詢筆錄之同一日）在偵查中經具結後所為之證述，其證述之情節與警詢所述內容大致吻合，有檢察官111年7月22日訊問筆錄在卷可查（見他字卷第209至212頁），是證人詹旻樺之警詢筆錄係員警依證人詹旻樺所述而如實記載乙情，應可認定。參以該警詢筆錄就證詞部分之記載完整，未見簡略、零散，或其他違反法定程序之情形，則依當時之客觀外在環境與條件，足認上開警詢筆錄之外在、客觀條件已獲得確保。又證人詹旻樺於警詢之證述內容，係就其向被告購買毒品過程所為之陳述，當屬證明本案犯罪事實存否之必要證據，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，應具有證據能力。

（二）就證人許杰福、詹旻樺偵訊筆錄部分：

⒈刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：(1)事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。(2)未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。(3)被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。(4)系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法(最高法院103年度台上字第2182號判決意旨參照)。

⒉被告及其辯護人雖因證人許杰福未到庭，而無法進行交互詰問，然本院為促成證人許杰福到庭接受詰問，已盡傳喚、拘提證人到庭之法律義務，而證人許杰福未能到庭亦非可歸責於國家機關，被告雖無法詰問證人許杰福，然法院已踐行現行之法定調查程序，並給予被告充分辨明、辯護人充分辯護之防禦機會，且本件除證人許杰福不利之證詞外，仍有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（如：通話錄音檔案及譯文)，是被告及辯護人無法詰問證人許杰福應符合上開詰問權容許之例外情形，而得作為本案證據使用。

⒊本案未能賦予被告對證人詹旻樺行使反對詰問權，係因證人詹旻樺業已死亡，無從傳喚到庭，業如前述，非肇因於可歸責國家機關事由造成，且本院已踐行法定調查程序，給予被告充分辨明、辯護人充分辯護之防禦機會，以補償其不利益，該證詞亦非認定被告本案犯罪事實之唯一證據，而有其他證據足資擔保證人詹旻樺證詞之真實性（詳下述）。是依上揭判決意旨，自無不當剝奪被告詰問權行使可言，則證人許杰福、詹旻樺於偵查中之證述，均得採為本案證據。

三、本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

四、至於被告及其辯護人所爭執證人許杰福於警詢中證言之證據能力，本院並未採為認定犯罪事實之證據，爰無贅述之必要。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由訊據被告固坦承有於如附表編號1所示之時間與證人許杰福通話，且於如附表編號2所示之時間與證人詹旻樺通話，掛斷電話後，即與證人詹旻樺於如附表編號2所示之地點見面等情，惟否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：許杰福打給我跟我說他在前站，但掛斷電話後沒有見面，因為我在開庭，而詹旻樺在電話中說「我要那個阿」，是要來我家坐的意思，我有幫詹旻樺開門，見面之後詹旻樺就待在我家客廳等待要去做藥癮治療，我們並沒有交易毒品等語。經查：

（一）經查扣之本案手機是被告所持用，如附表所示之110年4月22日3則錄音譯文、110年6月28日13時57分之1則錄音譯文分別為其所持用之本案手機與證人許杰福、詹旻樺間之對話內容，而被告與證人詹旻樺於110年6月28日13時57分許之通話結束後，被告隨即為證人詹旻樺開門，2人遂在被告住處見面等情，業據證人許杰福於偵查、證人詹旻樺於警詢、偵查中均證述明確（見他字卷第178至179、182、210頁），並有被告與證人許杰福、詹旻樺間之通話錄音譯文、花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人許杰福、詹旻樺指認錄音檔案擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本案手機數位採證擷取報告、本案手機110年4月22日、110年6月28日錄音譯文勘驗筆錄在卷可稽（見他字卷第151、156至157、159、163至165、167至168、185、187、199至201頁，偵字第5418號卷第115至118頁），且為被告坦認在卷（見本院卷一第154頁），是上開事實，首堪認定。

（二）被告有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人許杰福之犯行：

⒈證人許杰福於偵查中具結證稱：（如附表編號1所示之）錄音檔110年4月22日11時48分、14時24分、15時29分通話譯文，第1通是我跟被告的通話，第2通和第3通是我跟被告身邊的1個綽號朵朵的小妹的通話內容，第1通譯文是我跟被告拿安非他命，被告說我還沒還錢，意思是之前有跟被告賒帳拿毒品，還沒給被告錢，然後被告跟我要錢。第2通和第3通是要請朵朵轉達給被告，請被告打給我，因為我想要跟被告拿安非他命，譯文中的杰福就是我本人，後來被告開庭之後一直沒有聯繫我，到傍晚的時候我就使用LINE打電話給被告，我跟被告說你到東方羅馬社區門口時告訴我，我當時因為住在東方羅馬社區的外公家，已經在東方羅馬社區門口等候，會約在那個地點是因為我外公住在該社區內，後來被告開車到場，後座有載1個小妹，被告坐在駕駛座，我上前交給被告現金新臺幣（下同）1000或2000元，被告則當場交給我透明夾鏈袋裝的安非他命1小包，這次有交易成功，我之所以現在還記得交易時間、地點及數量，是因為我打給被告跟她要毒品，她正在開庭，由她身旁的小妹朵朵聯繫我只有這1次，且當時我住在外公家，外公有門禁，我在門禁時間跑出去與被告交易安非他命，因此被外公責罵，所以我記得很清楚等語（見他字卷第178至179頁），此情經核與被告於偵查中供稱：第1通是我與許杰福間之對話，許杰福向我說「我要」，是要跟我要安非他命，但當時我沒有安非他命，我當時在開庭，第2通、第3通是許杰福與綽號朵朵、本名為胡心甫之對話，當天晚上有跟許杰福通過電話，並開車去東方羅馬社去找他，但沒有販賣1000元或2000元安非他命1小包給許杰福等語相符（見他字卷第246至247頁）。

⒉此外，以毒販雙方通話之通話內容作為購毒者指證販毒事實之補強證據，若即足以辨明所交易標的物之毒品項目、數量及價金，案情自然是豁然開朗；但毒品交易乃法所嚴禁，買賣雙方故以隱晦不明語意指稱毒品交易內涵，已屬常情。因此，除了販毒被告坦承犯行外，是司法警察依合法搜索、扣押程序所查扣之客觀上有可認為販毒之跡證者，亦足以作為補強證據。據此，觀諸被告所持用本案手機內之所存取錄音之錄音譯文所示：

⑴本案手機與門號0000000000號行動電話於110年4月22日11時48分許之對話內容，有錄音譯文可佐（見他字卷第156頁）

⑵本案手機與門號0000000000號行動電話於110年4月22日14時24分許之對話內容，有錄音譯文可佐（見他字卷第156至157頁）

⑶本案手機與門號0000000000號行動電話於110年4月22日15時29分許之對話內容，有錄音譯文可佐（見他字卷第157頁）

而上開譯文中證人許杰福提到「我要」指的是我要向被告買安非他命，被告隨後即說「你沒還我錢」，指的是證人許杰福先前向被告買安非他命賒帳，還沒給毒品價金等節，業據證人許杰福於偵查中證述明確，已如前述，且隨後證人許杰福撥打電話給被告，係由綽號朵朵之女子接聽，且證人許杰福前開所證，其多次撥打電話，急於聯繫被告以購買毒品等交易過程，亦與上開末2則之錄音譯文內容相吻合，是上開110年4月22日之3則譯文自可作為證人許杰福前揭於偵訊時證詞之補強證據。況且，審酌證人許杰福於偵訊時，經告以偽證罪之刑責後，具結證述如上，且證人許杰福與被告間為外甥、阿姨之親屬關係（見他字卷第177、246頁），認諒無自陷偽證罪而誣陷被告之理，又證人許杰福復針對何以對於該次毒品交易之時間、地點、數量記憶深刻而得以指證歷歷之原因為詳盡說明，而查無與常情相違之處，益徵證人許杰福上開所證，顯非子虛，堪以採信。據此，應認證人許杰福與被告電話聯繫後，兩人確有於110年4月22日21時30分許，在花蓮縣新城鄉東方羅馬社區門口見面，而被告於2人碰面後有販售甲基安非他命1小包與證人許杰福無疑。至該次毒品交易之價金，起訴書記雖載為2000元1小包，然證人許杰福僅證稱：2000元或1000元，而未能明確指證出切確交易價格，錄音譯文亦未能推認出該次毒品交易價格，是基於有疑唯有利被告認定原則，認該次交易以證人許杰福所證之價低者即1000元者為認定。

（三）被告有販賣第一級毒品海洛因與證人詹旻樺之犯行：

⒈證人詹旻樺於警詢中證稱：（如附表編號2所示之）錄音檔為我與被告間之對話，該對話內容是我到被告家要購買毒品，請她幫我開門，當天有毒品交易，我於110年6月28日13時57分在花蓮市○○街000巷00號以1000元之代價向被告購買第一級毒品海洛因1小包（重量我不清楚），當時沒有其他在場人，我買回去後有施用，所以確定是毒品等語（見他字卷第182頁）；於偵查中具結證稱：111年（偵訊筆錄誤載為111年，實際上應為110年）6月28日13時57分譯文是我與被告間之對話，警方有播放錄音檔案讓我聽，譯文中「嫂子」指的是被告，因為被告的丈夫是我朋友林天祥，我說「溪口那個」，是我要提醒被告是我本人，譯文中「我要那個」，指的就是我要海洛因，譯文中我說「我還要拿錢啊」等語，是說我拿錢向被告買海洛因，譯文中我說「我到門口叫沒有人」等語，被告說「好好好」後，就來幫我開門，之後我就進去被告花蓮市進豐街的住處內以1000元現金向被告買海洛因，我當場交付現金，被告給我1小包透明夾鏈袋裝的海洛因，我回去後有施用，施用後就確定是海洛因，譯文時間距離現在（接受偵訊）已經1年，譯文中有提到我當時要拿錢向被告買海洛因，我只有向被告買過海洛因，購買的金額都是500或1000元，所以確定這次有交易成功等語（見他字卷第210頁）。經核證人詹旻樺於警詢及偵訊時所為之證述，就被告有於110年6月28日13時57分許，販賣第一級毒品海洛因之基本事實，前後證述悉屬一致。

⒉此外，觀諸被告所持用本案手機內之所存取錄音之本案手機於110年6月28日13時57分許之對話內容，有錄音譯文可佐（見他字卷第187頁）：

上開譯文中證人詹旻樺提到「我要那個阿」指的是證人詹旻樺要買海洛因，隨後，證人詹旻樺向被告稱：「我到了門口叫沒有人啊」、「你幫我開門一下好嗎」，被告隨即應聲「好好好」等情，業據證人詹旻樺於警詢、偵查中證述明確，且經核與上開錄音譯文之通話內容脈絡相符；此外，當被告問及「你什麼時候在那裡」，證人詹旻樺則答以：「我還要拿錢阿」，被告隨即附和：「你要拿錢」等語，是自上開對答脈絡，可知當被告質疑證人詹旻樺出現在她家門口之時間點時，證人詹旻樺則回覆因其還要（回去）拿錢，故抵達時間點有所誤差，堪認證人詹旻樺所稱「還要拿錢」，應係指證人詹旻樺要備妥金錢以向被告購買「那個」，此情亦與證人詹旻樺前揭警詢、偵查中之證詞內容相合，是上開譯文當足以補強證人詹旻樺上開警詢、偵查中所證之憑信性，證人詹旻樺前開所證，自得採信。況且，證人詹旻樺於偵查中，經具結後，仍為與警詢所述相同之證言，且證人詹旻樺與被告間並無怨隙，此據被告自承在卷（見他字卷第246頁），是證人詹旻樺核無甘冒偽證罪之風險設詞誣陷被告之理，足認證人詹旻樺上開所證，應信實可徵。基此，堪認被告確有於110年6月28日13時57分許，在花蓮市○○街000巷00號住處內，以1000元，販賣第一級毒品海洛因與證人詹旻樺。

（四）又衡諸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，自屬有利可圖，堪認被告為本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，其主觀上均具有營利之意圖。

（五）綜上，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第一級毒品、第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。

二、被告辯詞及有利被告之證據均不足採之理由：

（一）證人詹旻樺於111年10月26日偵查庭中改證稱：先前警詢筆錄不實在，譯文中我表示「沒有我還要拿錢」，意思是我要拿錢還被告，木頭的錢，被告在譯文中則表示「喔你要拿錢喔」，指的是我要拿錢過去，所以110年6月28日13時57分許，我未在被告住處向被告購買海洛因等語。惟：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者可採，法院得本其自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即應認全部證言均不可採信（最高法院74年台上第1599號判決意旨參照）。查證人詹旻樺就附表編號2與被告間交易毒品之情節，業於警詢、111年7月22日偵查庭中證述明確，而依被告與證人詹旻樺間上開錄音譯文內容，已足確認被告有與證人詹旻樺見面並交易毒品之情，業經敘明如前。況且，在錄音譯文中，證人詹旻樺對被告稱：「我還要拿錢」之前，係對被告稱：「我來到這裡，我要那個阿」，是自證人詹旻樺之應答脈絡中可知，證人詹旻樺此行目的，係為向被告「拿取『那個』」，而非交付物品給被告，是證人詹旻樺嗣後翻異前詞之內容，不僅與事實不符，亦與常情相悖，從而，被告於111年10月26日所為之具結證述，不足據為被告有利之認定。

（二）被告雖辯稱110年6月28日13時57分譯文中，證人詹旻樺打電話給我說「我來到這裡，我要那個」的「那個」並非海洛因，而先稱「那個」是指聚寶盆，詹旻樺要跟我拿聚寶盆，我再順便拿錢給詹旻樺，有些聚寶盆我不要，我就退還給詹旻樺，有些聚寶盆我要，我就拿錢給詹旻樺等語，然如被告供稱當日係向證人詹旻樺購買聚寶盆，並歸還其餘未購買之聚寶盆等語屬實，則證人詹旻樺在向被告說明此行目的時，其應係稱「拿取某物」，而非譯文中所示係向被告「『索求』那個」。此外，被告稱「你要拿錢喔」後，隨即又稱「多久會到」，堪認被告應係詢問證人詹旻樺回去拿錢需要多久時間，已徵其等對話脈絡應係指證人詹旻樺拿錢交付給被告，而非被告需向證人詹旻樺支付金錢甚明。況被告復又改稱：詹旻樺所稱我要「那個」，係指要來我家坐坐等語，而未能合理解釋何以證人詹旻樺來家作客需要特別強調「那個」之原因，從而，被告上開辯詞均與常情不符，自難憑採。

三、論罪部分：

（一）海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。是核被告就附表編號1部分，係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2部分，係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所犯附表編號1、2所示2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由之審酌：

（一）被告如附表編號1、2所示2次犯行，均有刑法第59條之適用：

⒈刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

⒉本案被告所為販賣第一級、第二級毒品罪固均屬不該，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然被告販賣海洛因、甲基安非他命之對象僅分別為證人詹旻樺、許杰福，販賣次數均僅為1次，交易數量均為1包，且該2次毒品交易均係證人詹旻樺、許杰福主動向被告詢問、購買，堪認被告上開2次犯行與一般毒品中、大盤為求鉅額獲利或遭查獲之毒品量多或質純之犯罪情節明顯有別，如逕論以前揭最低法定本刑，仍屬過重，確有客觀上足以引起一般人同情之足堪憫恕之處，爰就被告所犯上開2次犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑。

（二）被告就附表編號2所示犯行，有憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用：

⒈毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

⒉經查，被告如附表編號2所示犯行，雖已依刑法第59條規定，酌減其刑責至15年以上有期徒刑，然被告該次販售之對象僅證人詹旻樺1人，次數僅1次，且係以1,000元之價格，且該次交易係證人詹旻樺主動向被告詢問、購買，本院審酌上情，認被告如附表編號2所示犯行與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，而屬毒友間小額互通有無之販毒態樣，是依本案販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬犯罪情節「極為輕微」，有「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，爰依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，再予減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。至被告如附表編號1所示犯行部分，雖其販賣對象仍為證人許杰福1人，次數為1次，交易數量非鉅，惟被告如附表編號1所示犯行，經依刑法第59條規定，酌減其刑責至5年以上有期徒刑後，原法定刑已大幅減輕，而無「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，而與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨顯然有別，自無從適用上開憲法法庭判決意旨再減輕其刑，附此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，成癮性極強，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，應予嚴加非難；2.被告犯後否認犯行，並極力提出對己有利之辯解，然此係為被告正當權利之行使，難謂被告犯後態度不佳；3.及其本案犯行之動機、目的、販賣之毒品種類、數量、販賣次數、販賣對象之人數；4.暨被告前有多次違反毒品危害防制條例之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第13頁至第45頁），及其自述之學歷、婚姻、工作、家庭經濟狀況，暨檢察官對於科刑範圍之意見等一切情狀（見本院卷二第15至16頁），分別量處如主文所示之刑。本院考量被告本案販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行各係於110年6月28日、同年4月22日所犯，係於短時間內反覆實施，其各次犯行之方式、態樣，犯罪類型之同質性應屬較高，本於罪責相當性之要求，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，依刑法第51條第5款規定，定如主文所示之應執行刑。

六、沒收

（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之對價各均為1,000元，共計2,000元，屬被告之犯罪所得，業經本院認定如前，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸適用刑法第38條第4項規定，同法條前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查，被告係持用本案手機與證人許杰福、詹旻樺聯繫毒品交易事宜等情，業經本院認定如前，是本案手機1支自屬被告用以販賣第一級毒品與證人詹旻樺、販賣第二級毒品甲基安非他命與證人許杰福所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至扣案之海洛因1包，業經本院111年度原簡字第109號判決宣告沒收銷燬，經本院核閱該案卷宗確認無訛，復有臺灣花蓮地方檢察署112年8月14日花檢景仁111偵5418字第11290181450號函在卷可稽（見本院卷一第139頁），自無從再宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。