臺灣花蓮地方法院98年度訴字第294號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第294號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

籃健銘律師

被告

永力鑫營造有限公司

代表人

兼被告

己○○

被告

庚○○

被告

友升營造有限公司（原名順昱營造有限公司）

上一人代表人

辛○○

上四人共同選任辯護人

林聖雄律師

被告

丙○○

選任辯護人

駱忠誠律師

　　　　　　林聖雄律師

上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（ 98年度偵字第427號、第792號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○係花蓮縣壽豐鄉公所（下稱壽豐鄉公所）建設課技士（民國78年迄今），係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而有法定職務權限之人員。己○○係「永力鑫營造有限公司」（下稱永力鑫公司）之負責人，庚○○係己○○之弟，丙○○係「順昱營造有限公司」（後更名為友升營造有限公司，下稱順昱公司，名義負責人為其妻辛○○）之實際負責人。丁○○經辦壽豐鄉建設相關政府公共工程採購發包事宜，明知政府採購法第50條第 1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」；同條第 2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」，並知悉繳納押標金之票據連號、所繳納之票據雖不連號卻由同一家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處郵局寄出、掛號信連號、代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員等狀況，均為政府採購之錯誤行為態樣，並屬不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。於95年3 月間，經濟部水利署依「水患治理特別條例」補助各縣市政府執行易淹水地區疏濬清淤工程，該署並依上開條例制定「經濟部水利署補助縣市政府辦理易淹水地區水患治理計畫第 1階段實施計畫河川暨區域排水疏濬清淤工程作業要點」，規範各縣市政府疏濬清淤工程之施作，該署所轄第九河川局負責督導花蓮縣政府執行疏濬清淤工程，依該要點第10點疏清工程核定經費新臺幣（下同）20,000,000元以上者，始需將設計書圖送河川局審核，花蓮縣政府遂以95年 4月21日府工水字第 09500610020號函，將花蓮縣壽豐鄉樹湖溪疏清工程（下稱本案疏濬工程），全權委由壽豐鄉公所依疏清工程作業要點等相關規定自行辦理。嗣於 95年7月間，壽豐鄉公所就本案疏濬工程辦理發包，並指定丁○○為承辦人，己○○擔心投標廠商未達 3家以上而流標及自己所經營之永力鑫公司可能因投標文件欠缺或資格不符而無法得標，竟與庚○○共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，除以永力鑫公司名義參與投標外，另向丙○○借用順昱公司之名義陪標，丙○○基於影響採購結果之意圖，容許己○○、庚○○借用順昱公司名義參與投標，並將公司之大、小章交與己○○，己○○即於95年7月4日向花蓮第一信用合作社購買以合作金庫花蓮分行為付款人之支票2張（票號為QY0000000號、QY0000000 號），作為永力鑫公司、順昱公司投標本案疏濬工程所需之押標金。本案疏濬工程於95年7月5日開標，永力鑫公司及順昱公司分別由不知情之戊○○及知情之庚○○ 2人持投標文件及大、小章參與投、開標，負責審標及開標作業之丁○○明知永力鑫公司及順昱公司押標金之票據連號，屬於政府採購法之錯誤行為態樣，表示永力鑫公司及順昱公司涉有圍標嫌疑，應告知主持開標之建設課課長乙○○，以決定是否依政府採購法第50條第 1項之規定，就其等所投之標不予開標，竟基於圖利永力鑫公司之犯意，未將上開永力鑫公司與順昱公司押標金票據連號之情形告知開標主持人乙○○，而予以審查通過，使永力鑫公司以 6,880,000元之價格得標，亦未於決標或簽約後依政府採購法第50條第 2項之規定，撤銷決標、終止或撤銷契約、向永力鑫公司追償損失，致使永力鑫公司因此獲取上開工程款 6,502,793元之利益（該工程結算後，因挖方數量較原設計減少 3,254立方米，實際請領工程款較得標價減少377,207元）。

二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第 159條之2、第159條之4第1款、第2款、第159條之5分別定有明文。

二、被告丁○○及其辯護人主張：除被告庚○○、丙○○、己○○於調查局所述無證據能力外，其餘人證及書證均不爭執證據能力；被告己○○及其辯護人主張：除被告庚○○、丙○○於調查局所述無證據能力外，其餘人證及書證均不爭執證據能力；被告庚○○及其辯護人主張：除被告己○○、丙○○於調查局所述無證據能力外，其餘人證及書證均不爭執證據能力；被告丙○○及其辯護人主張：除被告己○○、庚○○於調查局所述無證據能力外，其餘人證及書證均不爭執證據能力。

三、經查：

（一）按刑事訴訟法第159條之2規定所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者。如被告以外之人出於自然之發言、臨終前陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為陳述，就通常而言，其虛偽可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力，最高法院94年度臺上字第5490號判決意旨可資參照。證人即共同被告庚○○於調查局之陳述內容較其於本院審理時所證述之內容詳盡，且此部分內容與其於本院審理時證述之內容有部分不符，而依其於調查局陳述時所處之外在環境，並未受威脅、利誘等非法取供之情事，且被告庚○○於調查局詢問時，調查員係以邊閒聊邊做筆錄之方式，又其於調查局時主動供出自己與被告己○○共同向被告丙○○借用被告順昱公司名義投標，屬自然之發言及違反自己利益之陳述，而具有特別可信之情事，且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。

（二）本件所引用文書證據部分，或為公務員製作之文書，或為從事業務之人所製作之文書，或為其他被告所提出供本院參考之證據，均非違法取得之文書證據，而無顯有不可信之情況，且被告及辯護人等均未爭執其證據能力，因此均認有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、訊據被告丁○○、庚○○、丙○○、永力鑫公司代表人兼被告己○○均矢口否認有上開犯行。被告丁○○坦承被告永力鑫公司、順昱公司之押標金票據有連號，於本件工程施作時發現被告己○○、庚○○為兄弟之事實，然辯稱：伊僅為形式審查，當天之標單共有11封，伊針對證件封內廠商所需要附之證件逐一核對，如果有附該證件，就勾合格，而且開標時是由編號第 1號之廠商開始逐一拆封、審查，是否附有營造業登記證、公會會員證、最近一期稅單、廠商印模單、押標金等，伊並未發現有押標金票據連號之情形，又被告永力鑫公司以最低價得標，縱扣除第二低標之被告順昱公司，被告永力鑫公司之得標價比第三低標之員達營造有限公司低680,000 元，伊為國家節省公帑，並未圖利他人云云，辯護人則以：政府採購錯誤行為態樣乃行政機關為預防不法情事而例示之行政規則，非有該錯誤行為態樣必定構成違反政府採購法之犯行，亦不得認有該等狀況，被告丁○○即應為被告永力鑫公司、順昱公司不予開標之處理或遽以認定被告丁○○有圖利廠商之主觀意圖等語置辯；被告己○○辯稱：伊於本件工程投標前，聽說本件標案有人打算圍標，伊擔心自己所經營之被告永力鑫公司遭搓圓仔湯（即非法之方式勸退），故邀請被告丙○○所實際負責之被告順昱公司參與本件投標，使有意圍標者，增加搓圓仔湯之成本，因被告丙○○當時之資金週轉困難，所以伊出借 370,000之押標金予被告丙○○，並告知被告丙○○，伊投標之標價為 6,880,000元，由被告丙○○自行決定標價，並未有借牌之情形，伊如此做之目的在打破他人非法圍標，並無影響採購結果之意圖，亦未違反政府採購法第87條第 5項之規定或獲取不當利益云云，辯護人則以：本件標案共有11家廠商投標，被告己○○等人並無借牌之必要等語置辯；被告丙○○辯稱：伊係被告己○○邀請參與投標，目的係防止他人圍標，因公司週轉資金不足始向被告己○○借押標金，伊有到場投標，因有事離開始委託被告己○○領回押標金票據云云；辯護人則以：政府採購法第87條第 5項所處罰之行為係無投標資格之廠商借用有投標資格廠商之證件或以其名義投標及有投標資格之廠商容許無投標資格廠商借用其證件或以其名義投標，本件被告永力鑫公司及被告順昱公司均為有投標資格之廠商，並無上開規定之適用，且被告順昱公司係自行投標，並無借用證件或名義予被告永力鑫公司之行為，又被告永力鑫公司為最低標得標，得標之金額為底價之 58%，被告丙○○及順昱公司並無影響採購結果及獲取不當利益等語置辯；被告庚○○則辯稱：當天係被告己○○將被告順昱公司之大、小章拿給伊去壽豐鄉公所開標，伊僅是猜測被告己○○向被告丙○○借牌投標，伊並未參與云云。

二、經查：

（一）於95年 7月間，花蓮縣壽豐鄉公所就本案疏濬工程辦理發包，由被告丁○○經辦並負責審核投標文件是否符合規定，被告永力鑫公司由戊○○代表開標，被告順昱公司則由被告庚○○代表開標， 2家公司投標所提供之押標金票據均為被告己○○於其所往來之花蓮第一信用合作社帳戶提領 740,000元後，由花蓮第一信用合作社開立合作金庫花蓮分行為付款人之支票，票號分別為QY0000000號、QY0000000號，被告丁○○於開標日，先行審核投標廠商是否符合資格後，交由主持人即花蓮縣壽豐鄉公所建設課課長乙○○決標，並由被告永力鑫公司以 6,880,000元之價格得標，隨後由被告庚○○代表被告順昱公司領回押標金票據，並由被告己○○於其往來之花蓮第一信用合作社提示，存入被告己○○之帳戶等情，業據被告丁○○、己○○、庚○○、丙○○等人坦承在卷，並與證人戊○○、乙○○於本院審理時證述之情節相符，此外並有壽豐鄉公所開標簽到簿、開標紀錄、合作金庫銀行花蓮分行 QY0000000號、 QY0000000號支票影本、被告永力鑫公司、順昱公司標單及退還押標金申請單、 96年9月27日合作金庫商業銀行花蓮分行合金花總字第0960000846號函、 96年10月2日有限責任花蓮第一信用合作社花一信總字第 508號函、被告己○○帳戶取款憑條、花蓮第一信用合作社被告己○○客戶往來明細表各1份在卷足參，堪信為真實。

（二）按投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，政府採購法第50條第 1項定有明文，被告丁○○為該次標案之承辦人，若被告丁○○僅需就各投標廠商是否符合投標要件負形式之審查責任，而不需實質審查投標廠商是否有借牌或異常關聯之情形，則應由何人負此一實質審查責任？該條之規定不啻成為具文；又行政院公共工程委員會89年6月8日工程企字第89015993號函說明政府採購錯誤行為態樣包括押標金連號、押標金雖不連號但繳納票據卻由同一家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡相同、投標文件內容雷同，可能有圍標之嫌等態樣均係屬採購錯誤及違失，應予避免及改正益灼，而該函文係行政院公共工程委員會為期相關採購人員明確瞭解招標文件之規定或作業程序，何者係違反採購法令之規定，爰於89年6月8日以（89）工程企字第89015993號函公布「政府採購錯誤行為態樣」供各機關辦理採購相關人員之參考，並請各機關勿犯同樣的錯誤，其已犯可改正者，應即改正，該錯誤態樣為配合採購法及施行細則修正，分別於91 年6月28日以（91）工程企字第91027125號函及92年6月5日工程企字第0920022906號令修正公布。行政院公共工程委員會並將其列入採購專業人員基礎訓練課程之一。態樣共分13大項、 175小項，依採購作業流程分類。為使採購人員能深入瞭解，爰予較詳細說明，希望有助於採購作業更順暢、更周延，此為上級機關為協助下級機關或屬統一解釋法令、認定事實及行使裁量權所訂頒之解釋性規定及裁量基準，係屬行政程序法第159條第2項所定之行政規則。行政主管機關既已依其職權加以釋示即發布解釋性行政規則，供下級行政機關作為依法行政之依據，被告丁○○既身為壽豐鄉公所建設課技士，為政府採購人員，當知悉上開規定，況證人即壽豐鄉公所建設課課長乙○○於本院審理時亦證稱：其知道押標金票據連號屬政府採購的錯誤態樣之一，主辦技士審核資格時，要注意是否有押標金票據連號之情形，若發現有押標金票據連號，必須要向其反應等語。是被告丁○○辯稱不需審查押標金票據是否連號云云，並不足採。

（三）被告丁○○先於97年7月2日調查局詢問時供稱：當天投標之廠商有11家，資料相當多，並沒有發現押標金票據有連號之情形，所以沒有列入異常狀況，而讓被告永力鑫公司、順昱公司繼續開標等語；復於97年11月19日在調查局詢問時供稱：伊係本件工程主辦，依規定必須審查，因為本件工程有多家廠商參與投標，所以有 2家廠商押標金票據連號，不會列入異常狀況停止開標，如果參與投標之廠商只有3家，有2家廠商押標金連號才會列入異常狀況停止開標，單憑2張押標金票據連號，無法認定2家公司有圍標之情形等語（花蓮縣調查站筆錄第465頁至第466頁）；又於97年12月29日調查局詢問時供稱：伊自79年就認識盧復寶，也認識盧復寶之兄弟被告己○○與被告庚○○，知道被告己○○從事營造業，本件開標時，有建設課課長乙○○、政風人員徐永光、主計人員駱淑娥、東誠營造有限公司李坤錦、被告順昱公司庚○○、巨匠營造股份有限公司游汶達、被告永力鑫公司戊○○及伊本人到場，伊當時有注意到被告永力鑫公司與被告順昱公司之押標金票據有連號之情形，也知道係屬政府採購法所規定錯誤態樣，可是廠商與伊都認為有可能是巧合，係在同一時間至同一家行庫購買押標金票據，才予以審查通過等語（花蓮縣調查站筆錄第563頁至第570頁）。然被告丁○○復於偵查中及本院審理時，否認於審查標單時，即知悉被告永力鑫公司與被告順昱公司有押標金票據連號之情形，被告丁○○之供述雖前後不一，然本件投標廠商有 11家，其中4家投標廠商之資格不符，又被告丁○○係依照編號逐一審查，被告永力鑫公司與被告順昱公司標單於95年7月5日上午8時43 分與同日上午 8時44分向壽豐鄉公所行政室遞投標單，並經分別編號為5號及6號， 2家廠商於密接之時間以同一方式投標等情，有投標資料 2份在卷足參，被告丁○○應不難注意，又被告丁○○在審核完被告永力鑫公司之押標金票據後，密接之時間內，再審查被告順昱公司之押標金票據應可發現 2家公司所提供之押標金票據均為花蓮第一信用合作社自由分社所開立，付款人均為合作金庫花蓮分行之支票，且有連號之情形，花蓮縣境內之金融機構多達百家，每一廠商所往來之銀行均不相同，因此押標金票據連號絕非巧合，而屬有異常關聯之現象，況被告順昱公司由被告庚○○代理開標，被告丁○○亦認識被告庚○○為壽豐村村長盧復寶之弟，明知被告庚○○並非從事營造工作，與被告永力鑫公司負責人即被告己○○又均姓盧，應知該等情況並不尋常。足徵被告丁○○於97年12月29日於調查局時供稱：於開標時已知被告永力鑫公司與被告順昱公司所提供之押標金支票連號乙語為真實。是被告丁○○於開標時既已明知被告永力鑫公司與被告順昱公司所提供之押標金支票連號，有借牌或圍標之情事，仍未告知主持人乙○○此事，乙○○因不知有此情形而決標予被告永力鑫公司等情，可堪認定。

（四）被告丁○○於97年12月29日調查局詢問時供稱：伊自79年就認識被告盧復寶，也認識盧復寶之兄弟被告己○○與被告庚○○，知道被告己○○從事營造業，於本件開標時有發現永力鑫公司與被告順昱公司押標金票據有連號之情形等語；復於98年 2月23日偵查中供稱：於本件工程施作時才認識被告己○○，發現被告庚○○在本件工程中負責調派挖土機，才知道被告己○○、庚○○係壽豐村村長盧復寶之兄弟（98年度偵字第427號卷第146頁）。被告丁○○既先於開標時已明知被告永力鑫公司與被告順昱公司所提供之押標金票據連號，有借牌或圍標之情事，仍未將被告永力鑫公司、順昱公司所投之標不予以開標，並決標予被告永力鑫公司；於本件工程施作時，又得知被告庚○○為被告己○○之弟，並於開標時代理被告順昱公司開標及領回押標金票據，又於被告永力鑫公司負責調派永力鑫工地之挖土機等情，已足認被告永力鑫公司、順昱公司有政府採購法之借牌或圍標之情事，被告丁○○復未依上開政府採購法第50條第 2項之規定簽請壽豐鄉公所撤銷決標、終止或解除契約及向被告永力鑫公司追償損失，仍續由被告永力鑫公司施作工程，並予驗收合格，給付工程款。足徵被告丁○○確有圖利被告永利鑫公司之犯意，上開行為並非單純之行政疏失或經考量後認無違反上開政府採購法之行政裁量。

（五）本案疏濬工程被告永力鑫公司因挖方數量較原設計減少3,254立方米，實際請領工程款較得標價6,880,000元減少377,207元，實際領得之工程款為6,502,793元等情，有壽豐鄉公所結算明細表、結算驗收證明書（參花蓮縣調查站調查筆錄卷第555頁、第560頁）各 1份在卷足參。又本案疏濬工程各家廠商均以低於底價甚多之價格投標，原因在清淤工程所挖出之砂石係屬資源，得回收再利用，並為有價值之物，壽豐鄉公所並未將砂石另行公開標售或作價於計算底標價格時扣除，致被告永力鑫公司得以底價之 58%之價格得標仍有利可圖（該部分因罪證不足，未據檢察官起訴），然依上開政府採購法第50條第1項、第2項之規定，壽豐鄉公所對於被告永力鑫公司所投之標，本應不予開標，竟決標予被告永力鑫公司，且於決標或簽約後亦應撤銷決標、終止或解除契約，並向被告永力鑫公司追償損失，故被告丁○○上開違背法令之行為，使被告永力鑫公司因而獲取上開工程款6,502,793元之利益。

（六）因被告己○○向被告丙○○所經營之被告順昱公司借牌投標，被告己○○將被告順昱公司投標封內之資料及押標金票據準備好，放進投標封內並封妥後，才將該標封及被告順昱公司之大、小章交給被告庚○○去投標及開標，壽豐鄉公所95年7月5日「壽豐鄉樹湖溪排水系統疏濬清淤工程」開標簽到簿，係被告庚○○本人親自簽名，因為被告順昱公司沒有得標，所以被告庚○○才持被告順昱公司大、小章具領押標金支票，該退還押標金申請單「順昱營造有限公司」之大、小章係被告庚○○所蓋，領據人簽名，係被告庚○○所簽立，並具領押標金支票，領得之押標金支票再由被告庚○○交給被告己○○等情，業據被告庚○○於97年7月2日於調查局時供述在卷（花蓮縣調查站筆錄卷第179頁至第181頁、98年度偵字第427號卷第132頁至第135頁），被告庚○○雖於本院審理時又改稱：95年 7月5日係被告己○○叫伊去拿被告順昱公司之大、小章去開標，於調查局時說係被告己○○向被告順昱公司借牌投標，是因為被告己○○拿被告順昱公司之大、小章叫伊去開標，所以伊才認為是被告己○○向被告順昱公司借牌投標，被告己○○並沒有告訴伊借牌之事等語。雖被告己○○與被告丙○○亦於本院審理時供稱：被告丙○○於95年7月5日有到壽豐鄉公所投標，係臨時有事，亦知被告順昱公司無法得標，才將被告順昱公司之大、小章交由被告己○○領回押標金，被告己○○才將被告順昱公司之大、小章交由被告庚○○領回押標金云云，然被告己○○、丙○○ 2人對自己於95年7月5日是否在投、開標現場乙節於調查局、偵查中及本院審理時均說詞反覆，又無其他文書資料證明被告丙○○於95年7月5日出現在開標現場，被告順昱公司之投標封係緊接於永力鑫公司之投標封遞入壽豐鄉公所行政室，2者僅相差1分鐘，並由被告庚○○代表被告順昱公司開標及領回押標金票據等情，有壽豐鄉公所開標會議紀錄及開標、決標紀錄、被告永力鑫公司、順昱公司投標資料、退還押標金申請單各 1份在卷足參，足徵被告庚○○於調查局詢問時供稱：係被告己○○向被告丙○○所經營之被告順昱公司借牌投標，被告己○○將被告順昱公司之投標文件、公司大、小章交給被告庚○○去投標及開標等情為真實，被告己○○、庚○○及丙○○ 3人於本院審理時供述之內容，顯係為事後卸責之詞不足採信。

（七）被告順昱公司於95年7月5日在臺灣銀行花蓮分行之存款餘額高達 1,792,506元，平均之存款餘額亦在數百萬元之間（參本院卷一第123頁至第130頁）；被告丙○○於 95年7月5日在花蓮第一信用合作社總社之存款餘額仍有141,545元，平均之存款餘額亦在2、30萬元之間（參本院卷一第123頁至第130頁）等情，有臺灣銀行花蓮分行98年9月10日花蓮營字第 09800033881號函所附被告順昱公司存款往來明細表及有限責任花蓮第一信用合作社98年9月2日花一信總字第448號函所附被告丙○○存款往來明細表各1份在卷足參，又被告丙○○並無意願投標本件花蓮縣壽豐鄉樹湖溪疏清工程，本件工程被告永力鑫公司如因證件不符而未能得標，由被告順昱公司得標時，被告永力鑫公司亦得承包該疏清工程等情，亦據被告丙○○、己○○於本院審理時供述在卷，足徵被告己○○及被告丙○○等人稱被告丙○○當時之資金週轉上有困難，而向被告己○○借押標金370,000 元云云，不足採信，被告己○○確係向被告丙○○借用被告順昱公司之名義為投標之行為。

（八）按為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法，政府採購第 1條定有明文。是政府採購法之立法宗旨綜含建立政府採購制度、公平、公開之採購程序、提升採購效率與功能及確保採購品質。政府採購法第87條第 5項處罰借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為不僅在確保採購品質，亦避免有圍標或投標廠商未達 3家以上，以借牌投標之方式，影響採購程序之公平及效率與功能，或以他人名義與政府機構訂約，造成履約之風險及法律關係複雜等理由。辯護人所稱政府採購法第87條第 5項之規定係避免不具履約能力之廠商得標後無法履行或延誤履行而影響採購品質，故所處罰之行為係無投標資格之廠商借用有投標資格廠商之證件或以其名義投標及有投標資格之廠商容許無投標資格廠商之借用其證件或以其名義投標，本件被告永力鑫公司及被告順昱公司均為有投標資格之廠商，故無上開規定之適用云云，並不足採；又本件投標之廠商雖有11家，其中 4家不符合資格，然投標前被告己○○並未能知悉究竟有多少廠商將參與投標，甚或投標之廠商是否均符合資格有 3家以上得以決標，是辯護人以本件投標廠商有11家之事後結果反推被告己○○、庚○○、丙○○、永力鑫有限公司、順昱公司於投標時並無影響採購結果或獲取不當利益之意圖亦不足採；況本件公共工程之發包、投標程序並未有任何事證顯示有其他圍標之情事，被告己○○、丙○○於本院審理時改供稱因有其他廠商圍標為增加他人圍標之成本或避免遭他人不法抽單而由被告己○○力邀被告丙○○所實際經營之被告順昱公司參與投標乙情，顯係臨訟杜撰之詞，不可採信。

（九）證人戊○○雖於本院審理時證稱：伊於95年7月5日與被告己○○一同至壽豐鄉公所投標，伊在壽豐鄉公所有看到被告丙○○，在開標時沒有看到被告丙○○等語，然證人戊○○之證詞與上開被告庚○○於調查局時供稱：係被告己○○將被告順昱公司之投標封及公司大、小章交與伊代理被告順昱公司投標及開標等語不符；況被告永力鑫公司係95 年7月5日上午8時43分向壽豐鄉公所行政室遞投標單，被告順昱公司係同日上午 8時44分向壽豐鄉公所行政室遞投標單，2公司一前一後，相差僅1分鐘，被告己○○住在壽豐鄉，被告丙○○住在花蓮市， 2公司卻幾近同時將標單投遞至壽豐鄉公所；且開標紀錄上係被告庚○○代表被告順昱公司、戊○○代表被告永力鑫公司，所有投、開標之文書資料上均未有被告丙○○到場之紀錄；該案於上午9時30分開標，與被告順昱公司投標之時間相差僅不到1個小時，如被告丙○○已到投、開標現場，何需將公司大、小章交付他人代領押標金票據。均足徵證人戊○○證述之內容與事實並不相符；又證人戊○○為被告永力鑫公司之股東兼員工，如本件被告永力鑫公司遭判決認定違反政府採購法，將影響該公司嗣後參與公共工程之投標資格，證人戊○○之證詞自有偏頗之虞而不足採信。綜上，被告丁○○對於主管事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益及被告己○○、庚○○、丙○○、永力鑫公司、順昱公司違反政府採購法之犯行，均堪認定。

三、查被告丁○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第 4款之規定，業於98年4月22日修正公布，於98年4月24日施行。修正後之規定係就原條文所載法令為更詳細之說明，法定刑並未修正，故修正後之規定並未對被告丁○○較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。

四、核被告丁○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪。核被告庚○○、己○○所為，均係犯政府採購法第87條第 5項前段之借用他人名義投標罪。核被告丙○○所為，係犯政府採購法第87條第 5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。被告永力鑫公司之代表人即被告己○○及被告順昱公司之實際負責人即被告丙○○，因執行業務犯政府採購法第87條第5項之罪，依政府採購法第 92條之規定，對被告永力鑫公司、順昱公司科以同法第87條第 5項之罰金。被告己○○、庚○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告丁○○為壽豐鄉公所建設課技士，領用公帑，不知克盡職守，造福鄉民，違法失職，被告己○○投標本件工程，不思以正當方法為之，與被告庚○○共同借用被告順昱公司名義投標，被告丙○○亦配合容許他人借用被告順昱公司名義投標，影響政府採購程序之公平，渠等犯罪動機、手段、目的、其犯罪所生危害及所得利益，並衡量其等所犯情節輕重之程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就被告丁○○部分依法宣告褫奪公權。至被告丁○○圖利廠商被告永力鑫公司所得財物悉歸被告永力鑫公司取得，其就該部分並無犯罪所得，故無庸為沒收之諭知。末查，被告丁○○等5人為本案犯罪時間均在96年4月24日以前，除被告丁○○所為不符合減刑規定，不予減刑外，被告己○○、庚○○、丙○○、永力鑫公司、順昱公司所犯皆合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款之規定，均減其宣告刑2分之1，並就被告己○○、庚○○、丙○○部分諭知減刑後之易科罰金折算標準，併予敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：（一）被告丁○○明知被告永力鑫公司得標之價格遠低於底價 80%，亦未依規定要求被告永力鑫公司提出具體之說明或擔保，僅以「切結書」 1紙為據而得標，亦違反政府採購法第58條之規定，而圖利被告永力鑫公司，另涉貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪嫌；（二）被告己○○上開借用被告順昱公司名義投標，另涉政府採購法第87條第3項之妨害投標罪嫌等語。

二、按機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商，政府採購法第58條定有明文，是如認最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，機關「得」限期通知該廠商提出說明或擔保，廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，「得」不決標予該廠商，行政機關就上開情形是否限期通知該廠商提出說明或擔保，或是否不決標予該廠商，係該行政機關之裁量，苟該行政機關認為不致影響品質或無降低品質、不能誠信履約之情事，得不通知該廠商提出說明、擔保或仍決標於該廠商。又該條之說明或擔保並無任何限制，本件被告丁○○於開標時，當場請被告永力鑫公司提出切結書，被告永力鑫公司亦於95年7月5日提出保證切結書，說明係因該公司現有機具、人員正閒置中，為維持公司機具、人員之運作，願以投標之金額承做等情，有切結書 1紙在卷足參。是被告丁○○既已依政府採購法第58條之規定通知被告永力鑫公司提出說明，而被告永力鑫公司亦已提出說明，又有契約總價 10%之履約保證金為擔保，其並依規定簽請主管批准，有永力鑫公司95年7月6日函（見本院卷一第72頁）附卷可參，難認被告丁○○就此部分，有違反上開規定而圖利被告永力鑫公司之情事。

三、按政府採購法第87條第 3項之妨害投標罪，係指行為人以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或使開標產生不正確結果為成立要件。亦即行為人對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或使開標產生不正確結果，始足當之。本件被告己○○上開借用被告順昱公司名義投標，並未使審查標單之被告丁○○陷於錯誤，或使其他廠商無法投標，並不該當於該條之構成要件，難以遽為有罪之認定。

四、因公訴人認此部分與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第37條第2項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

附錄本判決論罪之法律條文：修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

政府採購法第87條第5項:意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。