臺灣花蓮地方法院100年度建字第6號

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　　100年度建字第6號

原告

國立東華大學

法定代理人

吳茂昆

訴訟代理人

籃健銘律師

訴訟代理人

閻軍海

被告

長臨實業有限公司

法定代理人

于寧

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、原告起訴時之法定代理人為黃文樞，訴訟繫屬中變更為吳茂昆，業據其提出教育部民國100年11月24日臺人㈠字第1000197861號函，並聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條第1項、176條規定相合，合先敘明。

二、原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）2,640,323 元及法定遲延利息，嗣因「減價收受並處以減價金額六倍違約金」請求金額變動，而變更聲明被告應給付2,641,715 元及法定遲延利息（參頁267頁書狀），核屬民事訴訟法第255條第1項第3 款「擴張應受判決事項之聲明」，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張略以：

㈠兩造於96年11月30日簽訂「國立東華大學室外游泳池整修工程」工程採購契約，約定履約標的為「國立東華大學室外游泳池整修工程」，工程價金為510 萬元，履約期限為開工之日起120 日曆天。然被告未於履約期限內完工，且於驗收後仍有PVC Lining隆起及平整度不良等多項缺失，經原告多次催告被告修補，然被告皆未改正。為此，原告已發函終止系爭契約，爰依契約約定向被告追償契約價金及損失1,569,373元，並請求減價收受違約金52,342元，及逾期違約金102萬元。謹分具理由如下：

1.原告依契約第21條第4 項得向被告請求追償契約價金或原告所受之損失共1,569,373元：

⑴按契約第15條第11項明定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2 次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或解少契約價金。」、第12項明定：「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2 款規定辦理外，並得請求損害賠償。」，復按系爭契約第21條第4 項約定：「契約因第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」

⑵查被告於97年6月24日向原告報請完工，然於同年7月10日為注水測試，同年7 月12日即發現池底有多處滲水隆起情形，並於97年7 月17日發現池體東南角區域因出水口之止（防）水框填縫處滲水進防水布裏層，以致出現大面積之滲水隆起現象，此有被告97年8月11日長發字第0097081101號函文（原證2）及原告97年8月26日東總字第0970008755號函文（原證3）可參。

⑶嗣後被告陸續進行前揭瑕疵之修復工程，然原告於98年1月20日至2 月10日為系爭工程初驗時，系爭工程卻仍有11項缺失事項，原告因此限被告須於98年3 月31日前完成修繕，此有「國立東華大學初驗紀錄」可稽（原證4）。

⑷原告又於98年4月9日辦理初驗缺失之第一次複驗，惟由複驗結果可知被告仍未依限改正上開缺失，此亦有原告98年4月13日東總字第0980004952號函文（原證5）及「國立東華大學初驗缺失改正紀錄（第一次複驗）」（原證6 ）可稽。

⑸原告自98年4 月20日起迭以函文催告被告改善系爭工程之瑕疵，亦於歷次之施工協調會上催告被告依約及協調會之協議內容完成系爭工程，此有原告98年4 月20日東總字第0980005354號函文暨附件之98年4 月16日國立東華大學「室外游泳池整修工程」池底平整度協調會會議記錄（原證7）、98年4 月22日東總字第0980005536號函文(原證8) 、98年4 月30日東總字第0980005954號函文(原證9)、98年5月21日東總字第0980007086號函文暨附件之98年5 月14日國立東華大學「室外游泳池整修工程」第2 次施工協調會會議記錄(原證10)、98年6月2日東總字第0980007612號函文(原證11)、98年6月3日東總字第0980007812 號函文(原證12)、98年6月9日東總字第0980008208號函文(原證13)、98年6 月17日東總字第0980008716號函文(原證14)、98年9月7日東總字第0980012839號函文(原證15)、98年10月9日東總字第0980014735號函文暨附件之照片說明表(原證16)、98年11月3 日東總字第0980016304號函文(原證17)、98年12月3 日東總字第0980018100號函文(原證18)、98年12月22日東總字第0980019125號函文(原證19)、99年1月5 日東總字第0990000191號函文(原證20)，惟被告均未改善驗收瑕疵，而無完成系爭工程，此亦有當時之現場照片可證（原證21）。

⑹因被告屢受原告之催告，卻置之不理，歷經多時仍未為瑕疵之修繕，亦未依約完成系爭工程，原告遂以99年4月9日東總字第0990005284號函文（原證22）主張被告有嚴重違反系爭契約第4、7、9、15、17、21、22 條之約定，故依約通知終止契約。

⑺上開原告主張之事實除有上開提出之證據可資證明外，亦為被告於行政院公共工程委員會「99年0000000 調號」案件中所不爭執者。且公共工程調解申訴審議委員亦判斷「‥又瑕疵非屬不能改善亦經申請人（即被告）於同日調解會議確認，且申請人未能提出具體證據，證明瑕疵原因非可歸責於己；故他造當事人（即原告）依契約第15條第11項、第12項終止契約尚非無據，申請人之本項主張難有調解空間。‥」（原證23）。

⑻又據財團法人中華民國建築技術學會100年3月24日「國立東華大學室外游泳池整建工程與承商終止契約就地結算」鑑定報告書(原證24)可證明被告確實未如實完成系爭契約之工程，且顯有可歸責與被告之情形，亦可證明被告完成部分之結算金額為3,228,480 元，其不足契約原約定完成工程之契約價金金額或原告所受之損失為1,871,520元（計算式：5,100,000 - 3,228,480 = 1,871,520）。

⑼承上所述，被告既有契約第21條第1項第5 款(因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者)及同條項第9款（查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者），以及其他違反契約約定而可歸責於被告之事由，致契約遭原告終止，原告自得依契約第21條第4 項向被告請求追償契約價金或原告所受之損失1,871,520 元。惟原告尚未給付工程餘款302,147元，故該部分請求之金額為1,569,373（計算式：1,871,520-302,147 =1,569,373）元。

2.原告得依系爭契約第4條第1項向被告請求減價收受之違約金52,342元：

⑴按系爭契約第4 條約定：「（契約價金調整）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100%減價，並處以減價金額6 倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按供料差額計算之。」。

⑵針對「室外游泳池北側增設洗腳池及淋浴柱（2 座）」（工程合約標價總表第四項）及「室內游泳池北側增設洗腳池（2 座）」（工程合約標價總表第五項）之工作項目，均因尺寸不符，故就尺寸差異部分按契約價金比例計算減價金額，分別請求減價金額3,460元、3,854元。又「尺寸不符」，並非「不符項目標的」，故不另請求減價金額之6 倍違約金。

⑶針對「ABS 水溝蓋板，含工料」（工程合約標價總表第三項第4 項）之施工項目，則因不符設計圖說，應扣減金額6,432.6元，故請求減價金額6,432元，另請求減價金額6倍違約金38,596元（6432.6×6）。

3.原告得依系爭契約第17條向被告請求工程逾期違約金102 萬元：

⑴按契約書第7條第1項：「廠商應於機關通知日起七日內開工，並於開工之日起120 日曆天內全部完工。」復按契約第17條第1 項：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。」、同條第4項：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總額20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」

⑵查兩造所約定之履約期限為120 日曆天，被告係於96年12月19日開工，原應於97年4 月16日全部完工，惟被告遲延至97年6月24日向原告報請完工。且原告於98年1月20日至2月10日初驗時，即告知被告系爭整修工程仍有成PVC Lining 隆起及平整度不良等多項缺失，復於98年4月9日辦理第一次複驗時被告仍未依限改正，迄至原告99年4月9日以東總字第0990005284號函文主張終止系爭契約為止，被告違約逾期日數已遠超過300 餘日，是原告以系爭契約之契約價金總額20%為上限計算逾期違約金，而向被告請求102萬元（即契約總價510萬元X 20% =102 萬元）之逾期違約金，自有理由。

⑶被告雖以「旨揭工程因於施工期間連續遭遇颱風侵襲多達三次，又逢天氣陰雨不定，造成工進作輟無常」認為施工期間因雨未能施作應予展延工期等語置辯，惟查，本案政府採購標案如其他採購案一樣，自公告後有相當之等標時間，欲投標之廠商若對本件履約期間或施工項目之特殊情形，將影響履約期間有所疑義者，應向招標單位提出說明之要求，系爭合約完工期間既係採120 「日曆天」，為雙方締約時所言明，天候陰晴本為被告施工時應考量之因素，被告之辯詞顯違反以日曆天計算之契約精神，自不待言。

㈡並聲明：被告應給付原告2,641,715元，及其中2,640,323元及自起訴狀繕本送達翌日起算，另1,392元自101年1月5日起算，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。

㈢對被告答辯之陳述：

1.本工程施作項目，應以契約本文、契約圖說暨契約之相關附件為據，觀諸系爭契約附件中「工程合約標價總表」（原證25）及「單價分析表」（原證26），可知被告之施工項目應包含七大項目，分別為：1.「現有游泳池PVC Lining整修復原」；2.「室外游泳池圍牆整修」；3.「游泳池周邊地坪預鑄排水溝施作」；4.「室外游泳池北側增設洗腳池及淋浴柱（含工料）」；5.「室內游泳池北側增設洗腳池（含原洗腳池填平）」；6.「室外游泳池施工區安全圍籬（含工料）」；7.「室外游泳池施工區磁磚復原（含磁磚破損部分）（含工料）」，被告應施作之詳細項目如附表一所示，被告書狀僅表明兩項施作項目，顯與兩造間契約約定不符。

2.原告因被告未能依約履行其契約義務，於100年7月7日就系爭游泳池整修工程再進行公開招標，並於100年7月19日決標，由鴻揚營造有限公司（下稱鴻揚公司）減價後以849 萬元得標，並依此得標金額與原告簽立「室外游泳池第三次整修工程採購契約」，此有工程採購契約書（節錄）（原證27）、開標（決標）記錄（原證28）可稽。又鴻揚公司已按契約履行其工程施作項目，並於100年11月10日經原告驗收完畢，施工項目固有些許缺失，但均尚與契約約定相符，亦有驗收記錄（原證29）可稽。觀諸原告與鴻揚公司簽立之室外游泳池整修工程契約附件中「契約價金分析表」（原證30），即可得知該新發包工程之主要施作項目如附表二所示。互核前揭附表一所示被告依系爭契約之施作項目與前揭附表二所示鴻揚公司依新整修契約之主要施作項目，可知被告之施作項目乃係『現有游泳池PVC Lining整修復原工程』；而鴻揚公司之施作項目則已不包含『現有游泳池PVC Lining整修復原』，乃係將被告未完成工程而剩餘於系爭游泳池之PVC面層予以拆除後，並進行『原有泳池SUS池底整修工程』。前後工程所採取之整修方式有別，以致於承攬人主要施作項目並不相同，但鴻揚公司已依約完成室外游泳池整修工程，亦經原告驗收而認無違約之情形，即足徵游泳池並無被告所稱地下水湧起之情形，否則鴻揚公司何以得依約完成該游泳池整修工程。又觀諸原告與鴻揚公司簽立之室外游泳池整修工程契約附件中的「契約價金分析表」，可知該整修工程並無針對系爭游泳池之池體原有管線作維修或更換，亦即該工程項目中並無包含池體管線部分；又衡以前述鴻揚公司已依約完成室外游泳池整修工程，且經原告驗收而認無違約之情形，足徵被告辯稱「池體防水層滲漏是因為池體原有管線老舊漏水」，顯屬無稽，否則鴻揚公司何以得於未施作任何池體管線維修工程下，依約完成系爭工程，而無出現池體滲水之情形。實則，被告乃因未依系爭契約完成工程項目：一、現有游泳池PVC Lining整修復原：4.原有池底PVC Lining復原部分；7.原有池壁PVC Lining 復原部分；11.進水口封邊；12.扶梯踏步封邊；14.水道繩掛勾盒封邊，始可能造成PVC布有隆起及池底漏水之情形，此亦有照片數幀（原證31）可證。

三、被告答辯略以：

㈠被告承攬之工作內容為:1.將該室外游泳池之原有PVC Lining (下稱:PVC布)損壞部分切除更換，2.將原有之游泳池池底PVC 布前因隆起導致變形及破損部分，切割分解整修後，再利用原有之PVC 布將其以熱熔方式結合鋪回至原有游泳池池底。至於游泳池體原有結構（含所有水電管線或其內之不銹鋼架、不銹鋼板），皆非本案系爭工程所施作。而被告均已依契約之圖樣及施工項目內容按圖施作，然系爭工程乃係舊池之整修，於施作時發生諸多非可歸責於被告之原因，施作過程中，雖經被告多次向原告反應，然原告均置之不理，才致使系爭工程一直無法順利結案。茲分述如後:

1.被告應無於履約期限內未完工之情形：

⑴依據契約第7條第3項第1、2款規定，契約履約期間，發生契約規定不可抗力之事故、因天候影響無法施工，且確非可歸責於廠商(即被告)，並影響進度網圖要徑作業之進行，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。

⑵查系爭工程所使用之PVC 布係美國Natare公司所生產，乃專供游泳池使用之PVC 布及玻纖棉墊，而該產品之施作，均需於睛天且材料完全乾燥之情況下施作（詳被證1-美國Natare原廠對施工天候條件之要求說明及翻譯本），然自96年12月19日正式開工至97年6 月24日原告同意完工日止，其中97年2、3、4 月三個月內，可達施工標準之日數僅十日，被告前即曾以97年3 月11日長發字第0097031102號函、97年5月16日長發字第0097051601號函、97年7月11日長發字第0097071101號函(參被證2之1)並補附「交通部中央氣象局(測站地址:花蓮縣壽豐鄉吳全10號)自97年1月至97年6 月降雨紀錄正本」乙份(被證2之2)供原告參考，函請原告依據契約第7條第3項第2 款「因天侯影響無法施工」之規定，請原告核准同意延長履約期限。然原告卻逕以「系爭工程契約採日曆天計算工期…無召開工期檢討會之必要…」而拒絕之。然若如原告之主張，系爭契約第7 條第3 項各款之約定，豈非形同具文！原告之主張，顯應與契約不符。

2.整修後游泳池內之PVC 布隆起及平整度不良情形，應非可歸責於被告：

⑴被告開始施工前，系爭工程原有之PVC布應即有水浸入PVC布及游泳池池底不銹鋼底板之間，以致PVC 布大片隆起而無法使用，因而於93年至96年擱置約達三年之久，甚至原有之不銹鋼板池底亦隆起，而該不銹鋼板隆起原因亦應係因地下水上湧而造成，此節可由下列事證證明之:

①查系爭工程之PVC 布下方之游泳池體，乃係鋪設「不銹鋼板」，又「不銹鋼板」下方，則係以「不銹鋼架」支撐，而「不銹鋼板」與「不銹鋼架」之正常接合方式，應係以焊接方式為之(參被證3之1)，如此才能達到「不銹鋼板」無任何縫隙，而不致有地下水自「不銹鋼板」之縫隙中往上湧出。然而，本案系爭工程之PVC 布下方之游泳池體，雖係鋪設「不銹鋼板」，然該「不銹鋼板」與「不銹鋼架」之接合方式，竟係以五千餘支枕木釘釘入不銹鋼板中(參被證3之2)（該不銹鋼板乃本案游泳池體原有之設施，並非被告之施工範圍，特此陳明），此舉勢必造成不銹鋼板板材之破壞、導致該不銹鋼板有數千個釘孔縫隙，並導致不銹鋼板下方之積水向上湧出，因而被告於施工過程中，即屢屢發現在不銹鋼板枕木釘孔周邊多有積水現象(參被證3之2)，被告亦曾多次向原告反應被告擔憂係不銹鋼板有釘孔縫隙，以致地下水藉由不銹鋼釘孔自下往上湧出積水之疑慮，然原告卻仍堅持：該被證3之2不銹鋼板照片上之積水應係雨水等未乾之現象，對於被告之擔憂完全置之不理，僅要求被告繼續施工鋪設PVC布。

②另查，被告於施工中即發現游泳池邊銜接之「集水口箱」壁面，因年久失修而有隙縫，且「不銹鋼板」下方應確有地下水聚積，以致積水由「集水口箱」壁面之隙縫處，不斷湧出而注入「集水口箱」中（參被證3之3），蓋若「不銹鋼板」下方無地下水聚積而完全乾燥，即使「集水口箱」壁面存有隙縫，該「集水口箱」壁面之隙縫處亦不可能不斷湧出水流而注入「集水口箱」中；申言之，「不銹鋼板」下方既有地下水聚積，而「不銹鋼板」又有數千個釘孔縫隙，地下積水自會藉由「不銹鋼板」釘孔縫隙上湧，致PVC 布隆起。

③又查，系爭工程於97年6月24日經原告同意竣工(被證4)，並於97年7月9日上午10時注水，至97年7 月11日注水已達滿水位，至此池體防水層一切正常並無滲漏之情形，另於同日再又開啟循環過濾系統（該舊有循環過濾系統原非被告施作），而於開啟循環過濾系統初期亦一切正常尚無滲漏情形，延至97年7 月18日，才經原告電告被告稱：池體東南角之防水層有隆起情形，經被告派員於97年7 月19日赴系爭工程現場入水檢查，初步研判應係因池體東南角兩口舊有出水口因管路老舊而有破裂情形(該池體內之原有管路亦非被告所施作)，故於循環過濾系統開啟後，高壓水流經由破裂處漸漸滲漏至防水層內而造成防漏層隆起，該情形亦經與原告相關承辦人員討論後亦獲認同，經建議原告立即停止繼續使用循環過濾系統以免滲漏情形更加擴大，並將池水排放進行檢修，後經檢查發現類似滲漏之出水口多達數處，並非僅東南角兩處而已，故關於系爭工程游泳池體滲漏情形，亦顯為管線老舊漏水所致，應非被告施工瑕疵（參被證5）。

④綜上所陳，整修後游泳池內之PVC 布發現具有隆起之情形，即應非可歸責於被告。

⑵系爭游泳池底之舊有PVC 布在放置三年後，業已發生變形、硬化現象(參被證6 )，被告為求維持信譽，已極力修復，然原告竟要求被告將舊有PVC布已變形、硬化之部分，回復至如全新PVC布般之平整狀態，實強人所難。

3.查被告自93年起即施作如系爭工程之PVC 布材質之游泳池，至今已達8 年之久，至今於國內完工之工程亦近十座之多（而被告一向所施作者，皆係包含游泳池體之結構、管線、不銹鋼架、不銹鋼板等併同施作）（被告於國外亦曾以同材質PVC 布、不銹鋼板等施作於游泳池，皆毫無問題），均在正常使用中，並無如本案產生PVC 布隆起等問題，故原告一昧以被告施工不良致使PVC 布隆起之主張，實難令被告信服！

4.被告認為施工期間陰雨無法施作、原告應依合約相關規定展延工期，及原有之PVC 布因已變形、硬化無法使用，自非可歸責於被告，百般無奈下，被告只得申請公共工程委員會調解，然調解委員並未就工程技術面、亦未探究歸責真正原因與否，僅就合約條文予以形式上解釋勸導雙方各退一步，因而導致調解不成立、並作成調解不成立證明書。又查，原告主張：「起訴狀載中之事實，被告於行政院公共工程委員會『99年0000000 調號』案件中所不爭執…云云」，被告否認原告之上揭主張。退步言之，「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定」、「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」，政府採購法第85條之1第3項及民事訴訟法第422 條分別訂有明文，故被告於調解中之陳述，亦不應為本案之判決基礎。

5.末者，原告委請中華民國建築技術協會辦理終止契約就地結算，乃皆係依據原告之主張作為結算基礎，中華民國建築技術協會並未探究系爭工程之歸責因素，被告當然爭執中華民國建築技術協會之結算鑑定結果。

6.有關原告於本案中請求之各項目陳述意見如下：

⑴未完成工作之契約價金1,871,520元部份：查系爭工程於97年6月24日申報完工，並於98年1月20日完成初驗在案，依合約應已施作完成，至於原告所主張未完成工作之契約價金1,871,520元部份,係於完工後因非可歸責於被告之原因致使PVC防水層隆起而產生之損害，與雙方工程契約所訂之工作項目並無因果之關係，亦無所謂未完成工作部分,自不得主張該項價金。

⑵未付工程款302,147元部份:查系爭工程至今並未正式辦理結算，故未付工程款部分至今金額未定，當俟本訴訟案定讞後辦理結算以憑請求工程尾款。

⑶減價收受並處以減價金額6倍之違約金部分:

①洗腳池部分無爭執。

②有關預鑄排水溝之配件25*30*3mmx177.6m不銹鋼角鐵部分,被告為求息事寧人早日結案，前曾於97年5月16日長發字第0097051601 號函述稱:『…經本公司訪查目前市售材料，均為等邊角鐵，無圖式規格產品，該部分本公司同意依據旨揭工程合約第4條第1款規定辦理』等語，既然市售無圖式規格產品，該部分自只得以契約金額之材料差價扣減計6,433元,不得再處以減價金額6 倍之違約金。

⑷逾期違約金102萬元部分:查系爭工程之施工所需天候條件前述甚詳，被告前依契約合約第7條第3項第2 款規定，聲請准予延長或免計工期，或依中央氣象局花蓮縣壽豐鄉吳全城測站紀錄顯示連續九日無降雨第十日為竣工日，逾期則依旨揭工程合約第17條規定辦理，均不為原告所接受，僅稱「…有關工期問題，被告如有不服,將來可向法院申訴,法院如何判決原告如何辦理…」等語，顯然置被告之權益於不顧，該部分應以契約訂定之工期扣除雨天核算為之合理。

㈡並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。

四、經查，兩造於96年11月30日簽訂「國立東華大學工程採購契約」，由被告承攬原告室外游泳池整修工程，約定契約價金為510 萬元。被告係於96年12月19日開工，依契約第7條第1項規定應於開工之日起120日曆天即97年4月16日完工，但被告係在97年6月24日報請完工，該工程於97年7月10日進行注水測試後，發現滲漏水致PVC 布隆起之現象，初驗時亦發現：1.洗腳池出水口與既有水源銜接不良；2.排水溝蓋板多處平整度不良；3.8 吋排水管管口網蓋安裝不良；4.補提出集水口鋼板焊道非破壞檢驗報告；5.淋浴蓮蓬口鬆脫；6.菱形網圍籬施工開挖之石塊清除；7.扶梯及水道繩掛勾盒收編料固定不良；8.東南隅圍籬立柱基礎磁磚修補；9.陰井收編不良；10.PVC Lining 漏水至底部夾層至池底PVC Lining隆起、11.池底PVC Lining 平整度不良等缺失，迭經原告限期命被告修補仍未改正缺失，原告乃於99年4月9日發函終止契約等情，有兩造所不爭執之契約書及兩造往來函件可證，堪信為真實。

五、原告主張本工程有前揭缺失，被告則抗辯PVC 布隆起，係因池底不銹鋼板地下水自釘孔縫隙湧出造成隆起，池體防水層滲漏，係池體原有管路老舊漏水，PVC 布平整度不良，係舊有PVC 布已變形、硬化，均非其施工不良所致。由於本工程客觀上確實存在池體滲漏瑕疵，被告所承攬者既為舊池之整修工程，依其所述工作內容包括：1.將該室外游泳池之原有PVC布損壞部分切除更換，2.將原有之游泳池池底PVC布前因隆起導致變形及破損部分，切割分解整修後，再利用原有之PVC 布將其以熱熔方式結合鋪回至原有游泳池池底，被告若抗辯非可歸責於己致生池體滲漏、PVC 布平整度不良等缺失，及池體問題未檢修改善前無法修補上開缺失，應即負舉證之責。經查：

㈠本工程於被告97年6月24日報請完工後，同年7月10日進行注水測試後，同年月12日即發現池底有六處滲水隆起，17日發現池體東南角區域出水口之止（防）水框填縫處滲水進防水布裡層，原告因而於同年8月5日函知被告上情，被告雖於同年月11日以長發字第0097081101號函載稱：「旨揭工程於97年6 月24日奉貴校同意竣工並於97年7月9日上午10時注水，至97年7 月11日注水已達滿水位，至此池體防水層一切正常並無滲漏之情形，於同日開啟循環過濾系統初期亦一切正常無滲漏情形，延至97年7 月18日經貴校電告本公司稱池體東南角之防水層有隆起情形，經本公司派員於97年7 月19日赴貴校入水檢查，初步推測係因東南角兩口舊有出水口因管線老舊有破裂情形，而循環系統開啟後，高壓水流經由破裂處滲漏至防水層內而造成防漏層隆起，該情形經與貴校相關人員討論後亦獲認同，經建議貴校立即停止繼續使用循環系統以免滲漏情形更加擴大，並將池水排放，進行檢修，經檢查發現類似滲漏之出水口多達數處，並無僅東南角兩處而已，故該項池體滲漏情形顯為因管線老舊漏水所致，並非因本公司施工瑕疵…」（被證5 ），但原告認被告之說明與事實不符，隨即於97年8 月26日以東總字第0970008755號函稱：「次日（97年7月12日）本校即發現池底有6處滲水隆起之情形，並於97年7 月17日開啟池體東南角之進水口，次日該區域出現大面積滲水隆起之現象，經貴公司派員初步確認為該出水口之止（防）水框填縫處水進入防水布裡層所致，要求本校關閉循環系統以避免隆起範圍擴大，貴公司並於97年8月1日再次派員確認無誤並切開該處防水層予以修繕，非如貴公司諉稱出水口管路老舊及本校相關人員亦認同之情形…」（原證3 ）。亦即原告並無承認被告前揭函載所稱原告相關人員認同池體防水層滲漏係池體原有管路老舊漏水之事實，更直指注水測試之後，在未啟動循環過濾系統前之7 月12日即發生PVC 布隆起現象。另證人即原告負責管理游泳池人員黃明仁亦結稱：「（本件游泳池在被告報請完工而為注水測試後，何時發現池底PVC 布隆起現象？）在注水初期就有發現底部的布呈波浪狀的隆起，但我們不確定是否進水，於是就下去赤足踩踏後發現裡面有水的現象。」、「（發現隆起時點為何？是否是在開啟泳池循環系統之前？）在未開啟循環系統之前就發現池底有隆起現象。」、「（開啟循環系統後，隆起的狀況如何？）開啟循環系統後幾天，並沒有見到隆起的部分有大幅度的增加，但因為營繕組告知我們廠商可能需要放水再修復，於是我們就把循環關閉，並且不再加藥處理，後續仍見到底部依照持續隆起，直到營繕組請我們將水排放。」、「（當你發現開始放水池底PVC布隆起時的水深為何？）發現隆起時約在旁邊池壁水深約15至20公分。」、「（依據合約規定游泳池未驗收前，應由廠商保管，依你方才所述之深度應該在注水後的隔天就已經發現，為何未通知廠商？）發現隆起時的時間點並未如被告法代所述是在第二天就發現，因游泳池注水時是依自來水廠的壓力進水，故第一天、第二天的進水都不到池壁的三分之一，第二天晚上到第三天的中午才是游泳池大量進水的時間，因需要無用水狀態時，自來水廠的供水才會充足。我們發現隆起時，已及時告知被告現場技工，因為不確定是否為空氣或水，我們也告知營繕組，請他們派員認定，但都是口頭上告知，我們並非專業，無法去判定是否真的漏水。告知的責任實際上應該是在營繕組，並非由游泳池管理員承擔。」等語（頁326至328），足徵被告抗辯稱啟動循環過濾系統後才出現滲水隆起，依其經驗判斷與工程施作不良無關，顯失立論基礎。

㈡原告終止與被告之承攬契約後，將系爭游泳池整修工程另發包予訴外人鴻揚公司，鴻揚公司目前已完成工作，並經原告於100年11月10日驗收完成，業據原告提出工程採購契約（原證27）、初驗紀錄（原證29）為證。觀諸原告與鴻揚公司簽立之外游泳池整修工程契約附件之「契約價金分析表」（原證30），可知整修工程並無針對系爭游泳池之池體原有管線作維修或更換，該工程卻已經完成驗收，可證無池底地下水湧出之情形，否則鴻揚公司何以得依約完成該泳池整修工程，也無池體管線老舊所致滲漏，並通過驗收，迄今未發現滲漏問題，足證被告所稱池體防水層滲漏是因為池體原有管線老舊，於啟動循環過濾系統致管線無法承載水壓而滲漏浸入PVC 布下方造成隆起之原因為不可採。此外，被告未能舉證前揭滲漏瑕疵之原因非可歸責於己且在原告檢修池體管線前無從修補，應即認原告終止契約後，行使後述契約之權利為合法。

六、原告依系爭契約第21條第4項向被告請求原告所受之損失1,569,373元，有無理由？

㈠按契約第15條第11項約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2 次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價金。」、契約第21條第4項約定：「契約經依第1規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。…」查被告於97年6 月24日報請完工後，經原告於98年1月20日至2月10日初驗發現有多項缺失，限命被告應於98年3月31日改正缺失（原證4），但原告於98年4月9日辦理初驗缺失之第一次複驗結果，被告仍未改正上開缺失（原證6），原告自98年4月20日起迭以函文催告被告改善系爭工程之瑕疵，亦於歷次之施工協調會上催告被告依約及協調會之協議內容完成系爭工程（原證7至20），惟被告始終未改正缺失，是原告依上開約定，於99年4月9日發函終止契約（原證22），應無不合。由於原告重新發包予訴外人鴻揚公司之施作項目，係將被告未完成工程而剩餘於游泳池之PVC面層予以拆除後，並進行原有泳池SUS池底整修工程，工法較為複雜，施工成本較高，所需整修費較鉅，是原告於終止契約後，依契約第21條第4 項約定向被告求償損失，未以發包予鴻揚公司之工程款849 萬元作為增加之費用及損失之依據，而係向被告追償未完成部分之契約價金，尚無不可。

㈡查兩造契約約定之工作項目如原告100年12月5日民事準備（二）狀附表一所載（頁228至231），而原告終止與被告契約後，為就地結算，曾提供原契約設計圖說及結算資料，請求社團法人中華民國建築技術學會委派鑑定人，至工地現場查勘估算實際施工項目及數量，據鑑定人認定：泳池內部已完成之工程項目第一大項現有游泳池PVC Lining整修復原，1.池底及池壁光面PVC Lining更新部分、2.池底2"*10/PVC Coated Steel固定、3.池底漸變區2"*10/PVC Coated Steel固定、4.原有池底PVC Lining復原部分，5.池壁紋面PVC Lining更新部分、6.池壁2"*10/PVC Coated Steel固定、7.原有池壁PVC Lining復原部分等各小項已施工完成，但因不堪使用，故鑑定結算數量各項均認定為0，另第三大項第4小項原有池底PVC Lining復原部分，ABS 水溝蓋板含工料雖已施工完成，但亦有材質脆化情形，鑑定人研判為不堪使用，故本小項結算數量認定為0 ；隱蔽部分認已施作完成，總結：本工程合約金額為510 萬元，已完成金額及扣除工程損壞扣款後，結算金額為3,228,480 元，此有該會100年3月22日鑑定報告書可稽（原證24）。查該會鑑定之標的，乃被告有無完成系爭游泳池整修工程、完成之工作物是否堪用、是否應予扣款？至於被告何以未完成工作，工作物不堪用之原因有無可歸責於被告，均不在鑑定範圍。被告雖謂已完成契約所有工作項目，原告所稱未完成之工作，是注水測試後發現瑕疵加以修補因而裁切之項目。然被告工作後既存在池體滲漏及PVC 布平整度不良等瑕疵，而該瑕疵不能證明係管線老舊漏水等不可歸責於被告原因所造成，且瑕疵修補亦屬被告履約責任，依契約書第9條第7項第1 款約定：「履約標的未經驗收移交接管單位接受前，有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機構供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。…」則被告因修補期間裁切PVC 布致不堪用之情形，當屬未完成之工作項目，應予扣款。本院認財團法人中華民國建築技術學會鑑定人係兩造代表陪同下實地勘查工作物完成情形（參卷頁85會勘記錄表），而鑑定人估算實際完成項目數量金額所根據之原合約設計圖說、工程合約標價總表、單價分析表（附於卷頁93至100 、原證25、原證26）又屬真正，則鑑定人秉其專業，製作鑑定報告載稱實際完成項目、數量之金額3,228,480 元，應予採認。原告以此計算追償未完成部分之契約價金計為1,871,520 元（5,100,000－3,228,480 = 1,871,520），再扣除尚未給付被告之工程款302,147元（契約價金總額5,100,000元－估驗累計實付4,797,853元），依契約第21條第4項向被告請求損害賠償1,569,373元，核屬有據。

七、原告依系爭契約第4條第1項向被告請求減價收受及之違約金52,342元，有無理由？

㈠按系爭契約第4條第1項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100%減價，並處以減價金額6 倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按供料差額計算之。」

㈡原告主張施工項目中「室外游泳池北側增設洗腳池及淋浴柱（2 座）」（工程合約標價總表第四項）因尺寸不符規定，「室內游泳池北側增設洗腳池（2 座）」（工程合約標價總表第五項）因尺寸不符規定，「ABS 水溝蓋板，含工料」（工程合約標價總表第三項第4 項）因不符契約規格，分別請求減價金額3,460元、3,854元、6,432元，共計13,746元，被告對此部分施作項目減價之金額不爭執，應准原告之請求。

㈢原告另主張「ABS 水溝蓋板，含工料」（工程合約標價總表第三項第4 項）之施工項目，因被告自承未能提供該部分之相同規格產品，故減價收受外，應處以6 倍違約金，被告則抗辯市售預鑄排水溝之配件不銹鋼角鐵均為等邊角鐵，並無契約規格25*30*3mm*177.6m，故被告不能以契約規格施作，非可歸責於被告，不該處以6倍違約金。按契約第4條規定減價驗收並處違約金之目的，係責由被告在履行可能之情形下，應依契約規格施作，倘如被告所辯市售材料中無與契約規格相同之產品，即難就被告不依契約規格施作認有可歸責而處以違約金之事由，查被告早在97年5月16日長發字第0097051601 號函中檢附市售不銹鋼等邊角鐵材料表通知原告在卷（參備證11），被告此工作項目不依規格施作，乃市場無銷售此規格之產品使然，是原告未慮及被告不可履約之情形，率依契約第4條第1項規定處以此部分減價金額之6 倍違約金38,596元，應無理由。

八、原告依系爭契約第17條向被告請求工程逾期違約金102 萬元，有無理由

㈠按契約第17條第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。」、同條第4項並明訂：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總額20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」

㈡原告主張被告於97年4 月17日起負遲延責任，至99年4月9日終止契約時止，已逾期甚久，是請求逾期違約金102 萬元。被告則以系爭工程之施工所需天候為晴天，被告前依契約第7條第3項第2 款「因天候影響無法施工」之約定，聲請准予延長或免計工期，或依中央氣象局花蓮縣壽豐鄉吳全城測站紀錄顯示連續九日無降雨第10日為竣工日（被證2之1），但原告否決被告延展之聲請，罔顧被告於契約之權益等語置辯。查依被告提出產品施作說明書、吳全城氣象站降雨紀錄（被證1、2之2）之書證，及證人王玉麟證稱：PVC本身需在完全乾燥情形下施作等語（頁254 ），被告抗辯自97年3月8日起遇雨無法施作之工期，應合於契約第7條第3項第2 款「契約履約期間，因天候影響無法施工，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而須展延工期者」之要件，原告應准展延工期之申請，雖非無據。然查被告自97年6月24日報請完工經驗收後有多項缺失，屢經原告催告限期改善，均未改正缺失（參原證4 至20），已如前述，至原告99年4月9日終止契約時止（原證22），逾期日數已達559 天；若依契約第15條第10項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於主驗人定之幾日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」將修補期間屆至後未改正之期間亦計入逾期天數者，本案從初驗限期改善之最末日98年3 月31日起算，亦超過1年。按依契約第17條第1項，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金即5,100元（5,100,000×0.001），仍達契約上限20% 即102萬元（510萬×20%），是原告請求逾期賠償102萬元，應屬有據。

九、綜據上述，原告以被告有可歸責之事由致工作瑕疵，且修補後未予改正而發函終止契約，爰依契約第21條第4 項向被告請求追償契約價金1,569,373 元，及依契約第4條第1項向被告請求減價收受部分應扣減之金額13,746元，暨依契約第17條向被告請求工程逾期違約金102萬元，總計2,603,119元，暨自起訴狀繕本送達翌日即100年6月18日起（參頁112 送達證書）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告請求「ABS 水溝蓋板，含工料」施工項目違約金38,596元，則屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分，據其陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，其敗訴部分，則失所附麗，應併予駁回。

十、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條第2項，判決如主文。

臺洌花蓮地方法院民事庭