臺灣花蓮地方法院100年度簡上字第34號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 101 年 08 月 31 日

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　 100年度簡上字第34號上　訴　人　張益蓁
訴訟代理人　陳清華律師
被上訴人　　陳彥樺
訴訟代理人　吳光陸律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年4月20日本院花蓮簡易庭99年度花簡字第70號第一審判決提起上訴，本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人張益蓁於原審起訴主張：上訴人於民國97年11月間，以新台幣（下同）280萬元，向被上訴人陳彥樺購買花蓮縣
花蓮市○○段662-5地號，面積418平方公尺，權利範圍1/8
之土地，暨其上花蓮市○○段731建號，門牌號碼花蓮市○
○○街6號4樓，面積147.56平方公尺，權利範圍全部之建物（下稱系爭房屋或系爭房地），簽約之際，被上訴人並提供訴外人合原工程行出具之「合原防水保固書」，保證房屋不漏水，如因施工不當或品質不良造成之漏水，將負責無償修復。詎料上訴人遷入居住之後，系爭房地陸續出現浴室水龍頭斷裂、屋頂水管漏水、客廳大燈線路損壞、遮雨棚嚴重漏水及廚房水槽漏水等瑕疵，因上揭瑕疵多屬耗損性質，因此除廚房水槽漏水以外，上訴人並未要求被上訴人修繕。嗣於莫拉克颱風過境之後，上訴人又發現廚房牆壁竟多處漏水，腐蝕木柱，木質地板亦因長期浸泡雨水而腐朽等情形。上訴人在發現上揭廚房漏水等瑕疵之後，旋即於98年10月12日透過仲介公司向被上訴人反應，詎料被上訴人竟虛與委蛇，並無解決誠意，經上訴人向花蓮縣政府消費者保護官申訴之後，亦不了了之。爰依民法第354條、第360條、第227條、第
184條第1項等規定，起訴請求被上訴人應就系爭房地漏水所生之損害賠償，並聲明被上訴人應給付上訴人385,413元及
加計法定遲延利息，並陳明願供擔保，宣告假執行。被上訴人在原審則答辯：上訴人若主張物之瑕疵擔保請求權者，則必須就系爭建物之瑕疵，必須於危險交付前即已存在，負擔舉證責任，其所指之廚房牆壁漏水等問題，係因莫拉克颱風（98年8月7日登陸）過境後所致，而系爭房屋早於莫拉克颱風來襲前即已交付，故要難謂瑕疵係於危險交付前即已存在。系爭防水保固書之內容，僅係由合原工程行就施工不當或品質不良造成之漏水負無償修繕責任，並非保證系爭房屋不漏水，被上訴人並無保證不漏水。上訴人主張房屋漏水係因被上訴人具有可歸責事由而應負擔債務不履行之損害賠償責任，惟被上訴人就上訴人所舉之瑕疵並無可歸責事由。上訴人未於被上訴人交付系爭房屋，或發現瑕疵後6個月內，為
瑕疵擔保之請求，其契約價金減少請求權，已因6個月除斥
期間經過而消滅。又縱認上訴人得依不完全給付之規定為請求，基於請求權交互影響關係，該不完全給付請求權亦逾除斥期間，故不得再予主張。上訴人不依民法第356條規定從
速檢查買賣標的物，並通知物之瑕疵而視為承認受領之物者，除已依前述民法第365條喪失依買賣物之瑕疵擔保之解除
契約、減少價金之權利外，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定為主張。
二、原審判決駁回上訴人即原告之訴及假執行之聲請，理由略以：從被上訴人請廠商合原工程行施作屋頂防水工程，即可知悉被上訴人於出售系爭房地時業已存在屋頂防水功能不足，故施作防水工程加以改善維護。然該防水工程經建築師公會鑑定認為「施工不佳，排水不良，洩水坡度不足，致下雨天產生積水，長期會造成滲水之情形」、「屋頂防水隔熱層施作不良，造成積水，使水分滲漏至底層房屋」，亦足證系爭房地上存在滲漏水之物之瑕疵，確係於兩造訂立系爭買賣契約前即已存在，非系爭房地交付後新生之瑕疵。系爭房地為中古屋，因屋齡老舊偶有滲漏水之情，應非罕見，此為一般購屋之人常識所及者。上訴人自承決定購買系爭房屋前未曾與被上訴人會面，係由仲介人員帶看系爭房屋及頂樓，依仲介人員所言系爭房屋甫施作屋頂防水工程，屋主日後會提供防水保固書，當日即決意買受系爭房地。惟系爭屋頂防水工程附有防水保固書與系爭房屋是否具有不漏水品質，係屬二事，前者側重在保固期間內施工品質瑕疵之維修服務，並不意謂保證房屋不會漏水。保證之品質應由當事人透過契約約定方式，將標的物應具有的功效、品質予以明定。然兩造於簽約前從未謀面會商房地防漏之問題，依證人張文琳所言系爭房地屋況說明書也無不漏水保證項目，且查兩造簽立之買賣契約書中亦無為該相關保證之特別約定，即得知悉被上訴人並無提出品質之保證，縱使上訴人以為被上訴人提供防水保固書即代表房地防漏品質保證，乃屬其個人之認知，因未據被上訴人承諾或於契約中特別約定，自無法認定已為防漏之品質保證。買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償。系爭房地因存在滲漏水之瑕疵，而不具通常效用，無論被上訴人有無故意或過失與否，均須負擔民法第354條物之瑕疵擔保責任，且
因非屬即知即現之瑕疵，上訴人入住數月後方加以查覺，本得於民法第365條規定之期間內，依同法第359條解除契約或減少價金，以資衡平，殊無疑義。然上訴人所舉事證尚不足認定被上訴人有為房地不漏水品質保證，故上訴人主張依民法第360條請求損害賠償，即屬無據。又被上訴人係以契約
成立時之現狀交付房地，上訴人入住11個月後方陸續出現滲漏水之問題，被上訴人顯無從知悉屋頂防水工程不良致未改正滲漏水瑕疵，而應無故意不告知而出售系爭房屋予上訴人之情事，是上訴人依民法第227條或第184條第1項規定，請
求瑕疵損害及瑕疵結果損害，亦無所憑。乃認上訴人依民法第360條、第227條、第184條第1項等規定，請求被上訴人給付385,413元並加計遲延利息，為無理由，不應准許，其假
執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
三、上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部份均廢棄；上項廢棄部份，改判被上訴人應給付上訴人385,413元及自99年9月27日準備書狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，另補充陳述略以：
(一)本件上訴人除於起訴狀根據民法第354、360條及第227條請
求被上訴人賠償系爭房屋漏水所受損害以外，另依據系爭防水保固書及民法第184條第1項規定請求損害賠償。然原審判決，未針對上訴人依據系爭防水保固書請求損害賠償之部分，有任何著墨。其次，原審判決以系爭房屋屋齡老舊，因此形成被上訴人不可能保證屋頂防水之心證，惟被上訴人陳彥樺並非系爭房地之原住戶，而是專營法拍屋之投資客，一般屋主對於中古屋或不敢保證防水，惟不動產投資客為求轉手獲利，先將法拍屋重新裝璜，再向消費者拍胸脯保證不漏水，則為投資客司空見慣之銷售技倆，此有本院花蓮簡易庭
100年度花簡字第44號請求損害賠償等事件民事簡易判決可
稽（本院卷第40至46頁），本件被上訴人在法拍系爭房地後，先藉由內部裝潢，掩飾中古屋老舊之屋況，將中古屋包裝成「煥然一新」，再以「防水保固書」保證防水之銷售手法，與上揭案例中，投資客先將法拍屋重新裝璜，並向消費者保證防水之技倆，如出一轍，原審判決輕信被上訴人屋齡老舊，漏水並非罕見，不可能保證防水之抗辯，見樹不見林，令人扼腕。被上訴人別出心裁，特別交付系爭防水保固書正本之用意，應即為防水「品質保證」。雖依黃秉中、張文琳之證詞：「有關賣方之資訊均是由其告知，其從未向黃秉中提到不漏水保證或有防水工程，假如買賣雙方有特別約定都會在契約上載明。」等語，然張文琳明知防水保固書之存在，卻稱從未向黃秉中提到不漏水保證或有防水工程，顯見其證詞偏頗，顯不足採。本件銷售系爭房地之仲介公司，雖分為開發及銷售部門，然究竟系爭房地銷售過程為何？買賣雙方如何磋商？乃至於買賣契約拍板定案之內容為何？由於負責開發業務之仲介人員，並未參與，理應以負責銷售業務之仲介人員最為清楚，原審判決不採信負責系爭房地銷售業務之證人黃秉中之證詞，反採僅有負責開發業務，並未參與銷售業務之證人張文琳之證詞，不啻「捨本逐末」。且系爭房地買賣契約本即有瑕疵擔保規定，本件被上訴人既別出心裁，除於系爭房地買賣契約第8條約定「擔保責任」以外，又
特別提供另一承攬契約之防水保固書，而且是以「正本」交付上訴人，提供雙重保障，系爭防水保固書之性質，意義非凡，自不待言。原審判決認為系爭防水保固書，僅是側重保固期間內施工品質瑕疵之維修，並不意謂保證房屋不會漏水，倘若無訛，則系爭防水保固書正本之交付，與系爭房地買賣契約第8條「擔保責任」之約定，相互重疊，豈非毫無意
義可言理？然原審判決並未深入探究被上訴人交付「正本」之用意，難謂無判決理由不備之違誤，亦有未洽。又針對系爭防水保固書之性質，上訴人係主張為「防水品質之保證」，被上訴人則抗辯「毋寧認為兩造僅就修復責任之歸屬為約定」，兩造均未表示交付系爭防水保固書性質為「債權讓與」，根據債權相對性法理，系爭防水保固書之當事人為被上訴人及訴外人合原工程行，上訴人根本無法直接請求訴外人合原工程修繕系爭房屋，就令雙方曾約定應由訴外人合原工程行修繕，亦應由被上訴人出面要求，上訴人無權置喙，原審判決盡信被上訴人抗辯，而謂「至於系爭房地既發生滲漏水瑕疵，而該瑕疵又部份肇因於屋頂防水施工不當，自應由原告轉請廠商合原工程行進行修補維護」，非特與債權相對性之法理，相互牴觸，適用法則不當，亦未說明上訴人並非系爭防水保固書契約之當事人，可以直接轉請訴外人合原工程行進行修補維護之理由。
(二)原審判決以本件系爭房屋於買賣成立時，即有瑕疵存在，僅因非屬即知即現之瑕疵，故於買賣契約成立後才發現，參照最高法院95年度台上字第1174號判決意旨，被上訴人以現狀交付，即已依債之本旨而為給付，當不構成不完全給付，故上訴人不得依民法第227條規定，請求被上訴人賠償房屋漏
水所造成之損害。然而最高法院94年度台上字第1112號判決意旨則認「買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債之本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。」，此非特與原審援用判例有所不同，蓋關於本件系爭房屋漏水之瑕疵，於系爭買賣契約成立前即已存在（即約前瑕疵），上訴人依民法第227條不完全給付法律關係，請求被
上訴人賠償損害有無理由之爭點，詹森林教授曾於臺大法學論叢發表之論文提出略為：「約前瑕疵，買受人得否主張出賣人除應負物之瑕疵擔保責任以外，亦應負不完全給付之債務不履行責任，並非最高法院77年度第7次民事庭會議決議
所欲解決之問題，自不得依該決議而謂買賣標的物之瑕疵係於契約成立前即已存在，出賣人僅依瑕疵擔保規定負責，而不負不完全給付責任。」依其見解允許買受人既得主張物之瑕疵擔保，亦得主張不完全給付，臺灣高等法院98年度上易字第1032號民事判決亦引用之，另實務界最高法院林大洋法官日前於司法週刊發表之「物之瑕疵責任之法律適用」乙文中，亦認為出賣人所交付之物既有瑕疵，即屬違反義務，亦即未依債務本旨給付，自應構成不完全給付（卷第99頁、第127至134頁）。可見上訴人依據民法第227條不完全給付法
律關係請求損害賠償，於法並無不合。原審判決引用最高法院95年度台上字第1174號判決意旨，認為被上訴人以現狀交付，即已依債之本旨而為給付，當不構成不完全給付，以現狀交付，即已依債之本旨而為給付之見解，不啻認定交付漏水之房屋，苟依現狀交付，仍屬依債之本旨而為給付，不構成不完全給付，非但與國民法感情相違，認事用法，尚有未洽。
(三)原審判決以系爭房屋屋頂防漏工程非被上訴人所施作，且被上訴人於97年10月25日僱工完成屋頂防水工程後，即於97年11月30日出售，直到98年10月系爭房地始陸續出現自然耗損以外之滲漏情形，被上訴人在此之前根本無從得知滲漏水之瑕疵，上訴人亦無法舉證證明被上訴人有明知或可得而知系爭房屋因防水工程施工不良而致滲水或未改善之情事，足見上訴人不能證明被上訴人有故意或過失，不法侵害上訴人之權利，是上訴人依侵權行為法則請求被上訴人負損害賠償之責，亦非有據。惟上訴人以為遮風蔽雨為建物必備之通常效用，不因房屋新、舊而有異，系爭房屋亦不例外，被上訴人在法拍系爭房地之後，既已發現頂樓漏水之瑕疵，而委請訴外人合原防水工程行著手修繕，惟在出售上訴人之後，頂樓漏水瑕疵並未見改善，則其未能徹底改善頂樓漏水之瑕疵，致上訴人天花板及地板等嚴重受損，應負侵權行為損害賠償責任，至為灼然，此項侵權行為損害賠償責任，不因被上訴人曾委請合原工程行修繕而得免除，原審判決竟認此項侵權行為損害賠償責任，因被上訴人曾委請訴外人合原工程行修繕，而不具可歸責事由，無異認為只要被上訴人曾找人修繕漏水，即無侵權行為責任之判斷，亦無可取。
四、被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，另補充陳述略以：
(一)上訴人主張其依系爭防水保固書請求損害賠償，原審判決就此未予說明一節，應有誤會。上訴人雖主張可依系爭防水保固書之約定請求損害賠償。原審判決則以：系爭屋頂防漏工程非被上訴人所施作，且屋頂防水工程完成後，被上訴人即出售系爭房地，並交付上訴人使用，被上訴人在99年10月間系爭房地始陸續出現自然耗損以外之滲漏水情形之前，根本無從得知滲漏水之瑕疵，上訴人亦無法舉證證明被上訴人有明知或可得而知系爭房屋因防水工程施作不良而致滲漏水或未改善之情事，足見上訴人不能證明被上訴人有故意或過失，不法侵害上訴人權利，是上訴人依侵權行為法則，要求被上訴人負損害賠償責任，亦非有據等語，交待理由，清楚闡明上訴人依據系爭防水保固書及民法第184條第1項規定請求損害賠償無據，自無上訴人所指未審酌情形。系爭防水保固書不僅非被上訴人出具給上訴人，而係合原工程行出具，且依其內容為「因施工不當或品質不良造成漏水，本公司將負責無償修復。」，並無損害賠償之意。被上訴人從未曾向上訴人保證不漏水，上訴人未能舉證，僅以推測之詞主張，自不足採。至上訴人所提台灣花蓮地方法院100年度花簡字第
44號判決有述及投資客行為之說法，為該案件訴訟當事人一面之詞，法院亦未採為判決理由，縱屬實在，亦係該個案特殊情事，豈能以偏蓋全認定所有不動產投資之人，皆會如此保證。如前所述，被上訴人將系爭防水保固書正本交付上訴人，係因系爭房屋有施作屋頂防水工程，並有防水保固書，交付上訴人之目的在於日後遇有漏水，可以持此正本之保固書向合原工作行請求，如交付影本，恐合原工作行不承認，是為慎重，始交付正本，並非保證不漏水。原審判決已就交付防水保固書並非保證不漏水說明甚詳，其援用證人證詞，並無上訴人指摘之處。首先，證人黃秉中在原審證稱「房屋狀況的瞭解是經由房屋不漏水，而交付保固書之目的，僅在告知房屋有做過防水工程」，是黃秉中證稱「工程完成，當然要提供保固書」，應係指被上訴人曾請合原工程行施作防漏水工程，工程完成後，合原工程行當然須提供保固書。從而被上訴人出售該屋，理當提供該保固書予買受人，以便買受人往後遇有漏水，可向合原工程行請求負保固責任，非指被上訴人係自己保證系爭建物不漏水。其次，證據之取捨本為原審法院職權，除有違背法令者外，不得任意指摘認定不當。原審判決審酌黃秉中證言後，同時審酌張文琳證詞，認被上訴人或其仲介人員均未曾口頭或書面保證系爭房屋不漏水等情事，並未偏坦，自無取捨不當。另上訴人主張，原審判決盡信被上訴人抗辯，而謂「系爭房地既發生滲漏水瑕疵，而該瑕疵又部分肇因於屋頂防水施工不當，自應由原告轉請廠商合原工程行進行修補維護，非特與債權相對性之法
理，相互牴觸，適用法則不當」。惟，保固書隨同被保固之物件移轉，乃屬常態，俾受讓人可依保固書行使權利。本件保固者為系爭房屋之屋頂防漏工程，而該建物所有權既經移轉予上訴人，系爭防水保固書正本亦隨同交付，上訴人即得執以行使權利，要求合原工程行依保固內容維修，縱依債權相對性認被上訴人非該承攬契約之契約當事人，不得執該保固書逕向合原工程行請求履行保固義務，依民法第242條規
定，上訴人可代位行使權利。
(二)上訴人主張被上訴人應依不完全給付負責，原審判決就此認定有誤，應有誤會。如債務人依契約提出之給付存在瑕疵，須該瑕疵係於契約成立後存在者，始為不完全給付應處理之問題，如果契約成立前已經存在的瑕疵，則屬瑕疵擔保，此觀最高法院94年度台上字第1112號判決意旨及92年台上字第653號判決「不完全給付，須以瑕疵係於契約成立後或標的
交付後始行發生者，始有適用。」可明。此外，上訴人所指之漏水瑕疵，非可歸責被上訴人事由，蓋依系爭建物依建物登記謄本所示，係80年9月10日完成，在出售時已屬老舊，
多少有一些滲漏水情形，被上訴人在出售前施作防水工程，亦係因房屋老舊，但出售時從未保證不漏水，交付保水保固書之目的在於如日後有漏滲水，因有合原工程行之保固，在保固期間2年內可無償修繕，而此保固係附麗於系爭房屋，
始予交付，則在交屋一年後發生之滲漏水，如係防水工程施工不良，上訴人本可持以向合原工程行請求，是系爭房屋之漏水，係因本身之老舊。又系爭房屋並非被上訴人建築，係在法院拍賣而拍定，縱有漏水，如何可歸責於被上訴人。再參酌上訴人起訴狀稱係莫拉克颱風過境後發見廚房牆壁多處漏水，足見滲漏水應係交屋後之事。另依鑑定報告書之鑑定經過，99年6 月14日當天下雨，鑑定人連絡住戶，詢問目前是否有滲漏水，住戶回應沒有滲漏水（參見原卷第60頁），則上訴人主張之滲漏水，應為颱風之天災異常現象，自不可歸責被上訴人。買賣契約成立時之瑕疵，是否可適用不完全給付，學者間有不同意見，即就上訴人所提林大洋法官一文可知，學者孫森焱主張「就物之瑕疵言，如買賣標的物係特定則瑕疵雖於契約成立時即已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任。」、「給付係以交付特定物標的者，應於清償期以現狀交付之，即使特定物有瑕疵存在，倘以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全存在之瑕疵。」、「倘若買賣契約成立時存在之瑕疵，於依民法第373條之規定危險移轉於買受人時仍未除去者，出賣人除
應負物之瑕疵擔保責任外，另須依不完全給付之債務不履行負其責任，則依民法第226條及230條規定，出賣人就其可歸責於己之事由，致不能除去或遲未除去瑕疵所致買受人之損害，應負償責任。其效果與第360條規定買賣契約成立時，
出賣人故意不告知物之瑕疵者，買受人始得請求債務不履行之損害賠償，即難以平衡。」（卷第131頁），是上訴人引
用採肯定說學者之意見，指摘否定說，本不足為訓。況實務上最高法院77年度第7次民事庭會議決議、最高院92年度台
上字第653號判決、93年台上字第695號判決及上開100年台
上字第1468號判決，均認契約成立後發生之瑕疵始可適用不完全給付。雖最高法院亦有不同判決，上開決議既仍存在，未經決議不採用，基於法律之安定性，自應採用該決議之見解。至於上訴人援用之最高法院94年台上字第1112號判決「物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，
無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。」（原審卷第118頁），就其內容觀之，實
與民法第360條「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，
買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」相似，不可以此認契約成立時之瑕疵，亦可主張不完全給付。
(三)上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，原審判決竟認此項侵權行為損害賠償責任，因被上訴人曾委請訴外人合原工程行修繕，而不具可歸責事由，認有違誤一節，應有誤會。蓋依民法第184條第1項，侵權行為之成立，必須行
為人有故意或過失，系爭建物屋頂防水工程並非被上訴人施作，且被上訴人於知悉屋頂漏水後即委請專業之合原工程行進行維修，已盡善良管理人之注意義務，而合原工程行於完工後提出保固書以資證明品質無虞，被上訴人既非工程專業，信賴合原工程行亦符常理，難謂有欠缺注意之過失。因此，原審非僅以被上訴人曾委請合原工程行施作防水工程，即認無侵權行為責任，而係依據被上訴人已盡善良管理人之注意義務進行修繕，並且對於損害之發生無預見可能性，無過失可言，故不成立侵權行為，上訴人之認知，實有誤會。
五、本院之判斷及得心證之理由：
(一)按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」，民法第354 條定有明文。此學說上所謂「物之瑕疵擔保責任」，其原理乃買賣雙方成立買賣契約之時點，通常乃雙方就價金及標的物為要約及承諾意思表示一致之時點，發生買賣雙方各受一定契約義務拘束之效力。然買賣契約之履行，則有係於契約成立之同時為之，亦有係於成立後一定時期後始為之，故出賣人所應負責之物之瑕疵擔保責任，乃於買賣標的物危險移轉時，為下列三項態樣之擔保：1.標的物沒有在買賣成立後、危險移轉前之期間，發生任何事故而造成足使標的物價值滅失或減少之瑕疵。2.縱使在前項期間沒有上述事故發生，標的物仍應具備通常效用或契約預定效用，不得有所滅失或減少效用之瑕疵。3.如果買賣契約成立時，出賣人有保證標的物應具備一定品質者，在其履行交付而於危險移轉時，應擔保具有此保證之品質。故在檢視買賣標的物之「物之瑕疵擔保責任」的順序上，通常先看出賣人有沒有保證一定品質，若有保證品質，則審查標的物在交付及危險移轉時，有沒有符合此保證之品質；若無保證品質，才問從買賣成立後到履行交付及危險移轉時，標的物有沒有遭受任何毀損、破壞或腐敗等事故，而發生足以滅失或減少其價值之瑕疵，或有無隱藏在標的物外表之內，無法以通常檢查方法發現足以滅失或減少其價值之瑕疵；若沒有上項事故發生或隱藏之瑕疵，則再審查出賣人履行交付買賣標的物之義務而於危險移轉時，所給付買受人之標的物，是否合乎一般交易上應具備之通常效用或契約預定效用，三者各有其所擔保之作用及範圍，應分別審查，於訴訟上亦應由主張「物之瑕疵擔保責任」之當事人，負起主張其究為何種態樣之說明及證明義務。
(二)本件買賣標的物為中古房屋及其座落之基地，上訴人主張於受領房屋之所有權及交付後，發現有屋頂有漏水之情形，造成屋內木柱腐蝕、木質地板腐朽等損害情事，應由被上訴人負起物之瑕疵擔保責任等語；惟被上訴人否認之。經查：
1.出賣人於成立買賣時，就標的物具備一定品質而為保證者，以當事人間有特約擔保其物實有確保品質者為限，使出賣人任擔保之責。本件上訴人與被上訴人所成立之「不動產買賣契約」內，並無明文特約保證具備「不漏水」之品質，而係於特約事項中約定「現況點交」。鑑於系爭買賣標的物乃有相當屋齡之中古屋，出賣人即被上訴人原係經由法拍取得所有權，非由其設計及建築，其有無於成立買賣時以口頭方式「保證房屋不漏水」，既為被上訴人所否認，則應由上訴人負證明之責。上訴人提出被上訴人交付之訴外人合原工程行出具之「合原防水保固書」，並以此間接事實推論被上訴人有以口頭特約保證系爭房屋不漏水云云，惟依被上訴人所述，其交付上述防水保固書，係因為房屋出賣前曾經做過防漏工程，而廠商保固二年，被上訴人出售該屋後就用不到這項保固服務，才會將保固書交給上訴人，俾日後有保固服務時，可以持以向上述廠商請求維護，尚與常情並無不符。故被上訴人交付防水保固書予上訴人之間接事實，其可能之原因並不專以保證房屋不漏水為限，尚含有讓與防水工程保固權益之可能，因此於推論力上因其概然性不足，並不足以推出上訴人所主張之事實，至為灼然。又上訴人於原審自承決定購買系爭房屋前未曾與被上訴人會面，係由仲介人員帶看系爭房屋及頂樓，依仲介人員所言系爭房屋甫施作屋頂防水工程，屋主日後會提供防水保固書，當日即決意買受系爭房地。並且據證人即仲介人員黃秉中於原審證述：其在仲介買賣房屋時，不會跟買方保證房屋不漏水，因為這是屋主要去處理的事情，所以不會做不漏水的保證，系爭房屋負責開發的同事只說有提供漏水保固，所稱漏水保固的意思，就是有提供保固書，屋主也有說系爭房屋有提供防水保固書，但沒有提到漏水會如何處理等語（原審卷第174至177頁），證人即仲介人員張文琳亦於原審證述：被上訴人並無保證系爭房屋不漏水，不動產說明書係公司製作後再請被上訴人簽名，當時只是勾選不漏水項目，沒有保證不漏水，伊從未向黃秉中提到不漏水保證或有防水工程，假如買賣雙方有特別約定都會在契約上載明等語（原審卷第222至224頁），亦不能證明被上訴人有為「房屋不漏水」之品質保證。綜上所述，上訴人依民法第360條之規定請求損害賠償，於法顯有未合。
2.本件買賣之標的物為20年以上屋齡之中古房屋（87年4月27
日為第一次登記），且約定為現況點交，此種屋齡之房屋漏水乃常有之情形，況且上訴人亦曾詢問，而仲介人員告知上訴人系爭房屋才剛做過防漏工程等語，即間接告知系爭房屋確曾有漏水之情事，難認被上訴人有何故意不告知系爭房屋有漏水之虞之情事。依社會之通念，新建完成之房屋，不應有漏水之情形，故得認房屋漏水乃交易上重要價值及效用減少之瑕疵，殆無疑問。然20年以上屋齡之中古房屋之買賣，倘房屋因年久老化而有漏水情形，出賣人因不具有修復及防止漏水之能力，而約定以現況出售，則買受人若亦同意以其認為合理之價額按現況承購，則房屋漏水未必得認為係交易上重要價值及效用減少之瑕疵。蓋房屋漏水所減少之效用，係可於買賣成立時透過價金之折衝協商來解決，也可以由買受人承擔點交後自行修復之成本或容忍漏水所減少之效用來解決，並非一定會使交易喪失其目的及功用，此與房屋有結構安全、海砂屋或輻射鋼筋屋等將使房屋完全喪失效用及使用價值，有所不同，非可類比。復按民法第359條前段規定
：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。」，其所謂解除契約或請求減少價金乃形成權之行使，應於同法第
365條第1項所定之6個月除斥期間內為之，並無時效中斷之
適用。本件上訴人於原審自認於98年10月間即發現屋頂漏水之情事，於98年10月12日透過仲介向被上訴人反應、同年11月1日向消保官申訴，但上述「反應」、「申訴」均非合於
具有解除契約或請求減少價金等法效意思之意思表示，尚難認有合法之形成權之行使。故上訴人於本件起訴後，在其最後於100年3月21日提出之言詞辯論意旨狀內始主張依民法第359條前段之規定解除契約或請求減少價金，已逾除斥期間
，亦非可採。
3.另按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為
不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，其成立要件須以「致生損害係因可歸責於債務人之事由」，而所謂可歸責債務人之事由，於本件而言，應指出賣人就標的物之房屋漏水發生原因具有故意或過失之行為。又按給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。是不完全給付之構成，必以瑕疵係於契約成立後發生，始足當之，如瑕疵於契約成立時即已存在，則或為物之瑕疵擔保責任問題，不構成不完全給付。因之，系爭建物如有瑕疵，該瑕疵於買賣契約成立之前即已存在者，被上訴人以現狀交付，屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，最高法院95年台上字第1174號判決採此見解，其原理亦係以特定物買於契約成立時，即有瑕疵存在，而買賣雙方同意以現狀交付，出賣人就此瑕疵之發生即無故意或過失可言，應屬不可歸責，除非出賣人於契約成立後而至履行標的物交付之期間，在管理上有故意或過失行為致生新的瑕疵而可受歸責外，應不適用民法第227 條關於不完全給付之規定。故瑕疵存在於何時，並非審查上揭民法第227 條之核心，問題核心乃是債之本旨如何，以及出賣人履行契約所負依債之本旨交付標的物之義務時，有無故意或過失致生瑕疵發生。本件由被上訴人交付上訴人漏水工程完成後之保固書，即已在契約成立時向買受之上訴人揭露系爭房屋曾有漏水之問題，惟被上訴人並無維修或防止系爭房屋漏水之專業能力，乃於契約書上明定「現況交屋」，無非將這項潛在有漏水疑慮之情事，交由買受人自行評估，而上訴人了解系爭房屋具有漏水瑕疵之潛在可能性後，仍然同意以現況交屋為買賣條件，自應解釋已容認系爭房屋可能會漏水之瑕疵，是以日後果真發生漏水情事，亦難謂與債之本旨不符，且漏水瑕疵之發生並不是出賣人有何故意或過失行為所致生，與一般新建房屋之出賣人就瑕疵之發生常有設計或製造上之故意或過失，顯然不同，又出賣人復就瑕疵之存在於契約成立時並無欺罔或隱瞞之行為，自不生不完全給付之債務不履行責任。
4.按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」，系爭屋頂防漏工程非被上訴人所施作，且被上訴人於出賣系爭房屋時尚無從得知甫經維修工程之屋頂日仍會發生漏水情事，上訴人亦未能舉證證明被上訴人有明知或可得而知系爭房屋因防水工程施作不良而致滲漏水或未改善之情事，仍故意或過失隱瞞或欺罔買受人，即不能證明被上訴人有故意或過失不法侵害上訴人權利，是上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人負損害賠償責任，亦非有據。
6.綜上所述，上訴人依民法第360條、第227條、第184條第1項等規定，請求被上訴人賠償系爭房屋漏水所生之損害，均屬無據，原審駁回其訴及假執行之聲請，核無不當，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法 官 湯文章
法 官 楊碧惠
法 官 沈培錚
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日書記官 李宜蓉