臺灣花蓮地方法院102年度訴字第273號

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第273號

原告

周春長

訴訟代理人

顧維政律師

複代理人

曾泰源律師

被告

周清泉

訴訟代理人

邱一偉律師

被告

周桂花

　　　　　　周金枝

　　　　　　周貴善

　　　　　　周順進

　　　　　　周政雄

　　　　　　周大慶

　　　　　　周玉娟

　　　　　　林阿珠

　　　　　　周德旺

上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於中華民國103年2月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：被告周桂花、被告周金枝、被告周貴善、被告周順進、被告周政雄、被告周大慶、被告周玉娟、被告林阿珠、被告周德旺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

(一)訴外人周燦輝（即兩造之被繼承人）82年間因所建房屋及附連圍繞之圍牆（即花蓮縣壽豐鄉○○段 0○號，門牌為花蓮縣壽豐鄉○○路○段 000號）坐落於原告所有之系爭花蓮縣壽豐鄉○○段 000地號土地上，周燦輝為避免原告所有之系爭土地將來有可能因出賣、強制執行等事由，而導致其房屋對系爭土地喪失其使用權之故，遂與原告約定在系爭土地上設定擔保債權 500萬元之普通抵押權，存續期間自82年4月6日至102年4月5日，並於82年4月15日完成登記。然周燦輝對原告自始本無任何被擔保之債權存在，僅為保全其所有房屋及附連圍繞之圍牆對其基地之使用權為目的始為設定系爭抵押權。依最高法院 71年台抗字第306號判例等多數法院實務見解之意旨，設定抵押權應以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。準此，被告在系爭土地設定之系爭抵押權並無任何被擔保之債權存在，其抵押權應不生效力，惟被告等均拒絕原告對其等塗銷系爭抵押權登記之請求，則系爭抵押權之存否確屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告據以起訴求為確認系爭抵押權債權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。惟周燦輝於102年5月16日因病過世，其繼承人計有周燦輝之長女周桂花、次女周金枝、長子周貴善、次子周貴興（已歿）之子女：周順進、周政雄、周大慶、周玉娟、養女林阿珠、三子周德旺、四子周清泉及原告，共計11位繼承人（除次子周貴興之子女為代位繼承外，其餘為本位繼承），依民法第 1148條第1項，前揭繼承人自當承受被繼承人周燦輝財產上之一切權利、義務，形式上應繼遺產亦包括系爭抵押權。從而，原告聲明確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及被告等應塗銷抵押權設定登記，應為法之所許。

(二)對被告抗辯之陳述：

1.原告訴請確認系爭土地之抵押權所擔保之 500萬元債權不存在，性質上係屬消極確認之訴，原告既已否認與周燦輝間有何債權存在之事實，被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之原因事實，自應負舉證責任。

2.原告所確認者為系爭抵押權所擔保之債權不存在，又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗導致該抵押權不生效力，與被告周清泉所辯民法第759條之1等規定，兩者迥不相牟，周清泉徒以民法第759條之1規定為本件移轉舉證責任所為之特別規定，而稱原告應負舉證責任云云，實非足採。

3.周清泉對於原告所提出周燦輝之他項權利證明書等證物，原告否認其形式上及實質上之真正，退步言之，縱令該他項權利證明書為真，充其量亦僅能證明系爭土地所有權利人周燦輝抵押權登記之事實，仍無法證明原告與周燦輝間是否確實存在何種債權債務關係。況周清泉亦未具體說明係屬何種債權，被告仍應對其主張法律關係成立原因之事實，負舉證之責。縱令上開文書為真正，其內容所載之「這伍佰萬債權全部周清泉繼承」等文字，亦屬周燦輝單方面說法，尚不足證明其與原告間有何種債權債務關係存在之事實。

4.周燦輝要求原告在系爭土地上設定擔保債權 500萬元之普通抵押權，其目的除為保全周燦輝所有房屋及附連圍繞之圍牆其基地之使用權，亦為原告對其父親之尊重及孝道之展現，使父親周燦輝能在其有生之年得以安心居住在系爭土地上，不必擔心其房屋坐落之嗣後有易手之虞，此為原告在其父周燦輝生前不為主張之主要原因。詎料，周燦輝於102年5月16日過世後，被告等繼承人竟罔顧原告上開一番孝心，對於原告請求伊等塗銷系爭抵押權乙事，完全置之不理，且系爭抵押權所載之存續期限亦已於 102年4月5日屆期，原告當初同意周燦輝設定抵押權之目的既以完成，自應依法訴請塗銷系爭無任何被擔保債權存在之抵押權，此為原告提起本訴之原因，周清泉之主張顯係倒果為因，誠非可信。

5.系爭抵押權之設定登記時間係早於98年1月23日增訂民法第759條之1第1項設定規定之15、16年前，依民法物權編施行法第 1條所定「不溯及既往適用原則」之意旨，本件自無溯及適用新法第759條之1規定餘地。另依民法第759條之1第1 項之立法理由，登記名義人周燦輝依法不得對抗其直接前手之真正權利人即原告，亦即登記名義人周燦輝或其繼承人並無適用民法第 759條之1第1項之餘地，是周燦輝或其繼承人就系爭抵押權登記對原告而言並無所謂之「推定力」可言，故本件舉證責任仍由被告負擔。

6.坐落於花蓮縣壽豐鄉○○段000000地號，面積46公畝，77平方公尺之土地一筆（下稱四分地），原係周燦輝出資購買，借名登記予周清泉之妻楊秧嬌名下，同時並於上開四分地上設定最高限額 400萬元之抵押權予周燦輝以供作擔保。原告與上開四分地之登記名義人楊秧嬌及真正權利人周燦輝於81年3月 16日簽定買賣契約書，由盧玫蓉土地代書辦理，雙方約定買賣價格為 500萬元，由原告交付面額各100萬元之5張支票予周燦輝，周燦輝並於81年4月23日移轉登記予原告。惟因上開四分地自 81年3月16日簽訂買賣契約書後至82年間均無法順利賣出，周燦輝因此責怪原告辦事不力，更進一步以上開四分地已登記原告名下為由，要求原告給付票款，然因原告當時資金吃緊，無法如期兌現上開之 5張支票，加上疑似周清泉從中挑撥，遂使周燦輝與原告間發生糾紛。然遲至82年 4月間始有人願意購買上開四分地，故原告與周燦輝便於82年4月7日在土地代書林柏鴻與卓尚義見證下簽定「領據」，由原告交付一張上開領據內所載之票面金額 500萬元之花蓮一信支票乙張予周燦輝收受，以換回原告先前於81年3月 16日簽立買賣契約書時所交付之五張支票為由，要求原告補貼，故原告另又開立領據內所載之票面金額 200萬元之彰化商銀花蓮分行支票乙張予周燦輝收受，上開二張支票業經周燦輝收受並簽認無訛，且原告簽發予周燦輝上開之500萬元之花蓮一信支票亦獲兌現，嗣後原告始將上開四分地出售轉讓予他人，是被告所辯原告曾開出 5張支票交付予周燦輝，但均無一張兌現，原告亦未給付周燦輝分文云云，實屬臆測無據，誠不可信。

(三)並聲明：確認被告等就原告所有坐落花蓮縣壽豐鄉○○段000地號土地，面積2130.23平方公尺，權利範圍全部，由花蓮縣花蓮地政事務所，以花登字第008253號收件，於82年4 月15日登記，存續期間自82年 4月6日起至102年4月5日止，擔保債權總金額新台幣500 萬元之抵押權所擔保之債權不存在；被告等應將前項抵押權登記辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，將該抵押權予以塗銷；原告願供擔保，請准假執行。

(四)提出系爭土地花蓮縣壽豐鄉○○段0000地號土地謄本（花整謄字第027146號）、花蓮縣壽豐鄉○○段 000000000○號建物謄本（花整謄字第029429號）、被繼承人周燦輝除戶戶籍謄本、各繼承人戶籍謄本、花蓮縣壽豐鄉○○段000000地號土地登記簿謄本、81年3 月16日簽定之買賣契約書、花蓮縣壽豐鄉○○段000000地號土地所有權狀、原告與周燦輝於82年4月7日所簽之「領據」、原告於花蓮第一信用合作社客戶往來明細資料、原告尚留存給付周燦輝扶養費之部分支票等件影本為證。

二、被告周清泉之抗辯：

(一)民法第759條之1規定是就程序上移轉舉證責任所為之特別規定。對於法律推定之事實，除經反證證明推定事實不存在，否則受法律推定之人無須負舉證責任（最高法院29年上字第378 號判例意旨參照）。被告周清泉與原告之父周燦輝對原告有500萬元對債權存在，並因此設定500萬元之抵押權之事，有權利人為周燦輝之他項權利證明書乙紙可證，因此周燦輝對原告之抵押權業經登記，依法即推定其為適法有此權利之人，原告就其主張抵押權無所附麗之事實，自有負擔舉證之責任。況民法第759條之1乃推定為物權權利人取得物權之「權利」，亦即推定抵押權之債權關係，故原告所稱民法第759條之1第1項推定抵押權存在云云，實有誤會。

(二)原告與周燦輝之債權債務關係以及抵押權之設定，係發生於82年間，若如是項債權不存在及抵押權無所附麗，原告自82年4 月間就系爭土地為抵押權設定登記後，有20年的時間可以起訴主張塗銷，但其不為任何主張。竟俟與之有直接債權關係且可輕易舉證債權存在之周燦輝於102年5月16日死亡後，於102年7月15日始行提起本訴主張抵押權之設定無效。反觀被告之債權及抵押權係來自於周燦輝死亡後之繼承法律關係，並非該等法律關係直接發生之人，因此對於周燦輝當時如何取得對原告之債權之相關證據，當不如原告來得容易。因此衡諸原告故意在周燦輝死亡後，始提起本件訴訟，以當事人與相關證據之距離而言，原告為系爭法律關係發生時當事人，而周清泉並非未直接參與該債權關係之發生過程，自應由距離證據較近之原告負舉證之責，始符合公平原則。

(三)另周燦輝於91年6 月27日前往公證人陳仁國處就其遺囑要求公證，並製作公證書、公證遺囑書可資證明周燦輝確實對原告有一筆500 萬元之債權存在，另由周清泉所收執、由周燦輝於82年3 月31日由他人代筆寫給原告之信函亦可佐證上開債權存在。

(四)本件原告協同周燦輝就原告所有之土地以擔保500 萬元債務為由，設定抵押權。而原告於20年後，主張周燦輝之間並未有真正之債權，而是屬於「通謀虛偽意思表示」，因此應由原告負舉證責任。

(五)另系爭抵押權之申請登記日為82年4月6日，與周燦輝前於82年3 月31日所寄之家書，以及原告所提出之買賣契約書內容相符。因此顯見原告應該是因為該五百萬元之債務未清償而設定抵押予周燦輝。此外，從買賣契約書所載「250 萬元買的」與抵押權設定契約書所載擔保權利總金額曾經寫過「貳佰伍拾萬元正」相符，因此被告提出之他項權利證明書足以證明在抵押權設定當時，周燦輝確實對原告有債權，債權原因就是周燦輝出售當時以250 萬元所購買、登記在媳婦楊秧嬌名下之志學段21-167號土地予原告，周燦輝當時應該是先考慮以自己的購買價250 萬元作為抵押權之金額，之後決定用原告之買價500 萬元作為抵押權之金額，才會有抵押權金額塗改的情形。因此，在系爭抵押權設定當時，周燦輝與原告之間確實有500 萬元之債權債務關係應堪認定。

(六)況，82年4月6日原告設定 500萬元抵押權予周燦輝時，是因原告對周燦輝有500萬元之債務。而該領據記載日為82年4月7日，較系爭抵押權設定日 82年4月6日為晚，但仍在地政機關在核發他項權利證明書之 82年4月15日之前。因此若原告真的在82年4月7日支付 500萬元之支票，且於次日即已清償500萬元之債務，則原告一定會撤銷該500萬元抵押權之申請，但原告卻沒有這樣作，因此原告是否有82年4月7日清償500萬元債務實非無疑。

(七)並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、被告周桂花、周金枝、周貴善、周順進、周政雄、周大慶、周玉娟、林阿珠、周德旺經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦不提出書狀答辯供本院斟酌。

四、本院之判斷及得心證之理由：

(一)按抵押權人聲請拍賣抵押物，於普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故其擔保債權是否存在，應以債權之契據或其他證明文件為憑，方可認確有受擔保之債權存在，此項應由債權人提出債權憑據以行使擔保債權之前提，非可由民法第759 條之1第1項推定之。易言之，實務上普通抵押權設定時，未必皆有債權之成立，抵押權設定之登記，僅足以推定有該擔保物權行為之成立，不能以此推論必有受擔保債權之存在，是以如就債權存否發生爭議時，仍須依其他事證來證明債權存在。次按當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述；當事人對於他造提出之事實及證據，應為陳述，民事訴訟法第195 條定有明文。舉證責任分配與上項真實陳述義務乃屬不同範疇，當事人陳述之事實如未經否認，並不生證明之義務，又否認他造陳述之事實者，其否認內容應遵守真實陳述義務，以符合訴訟法上之誠實信用原則，亦即倘僅為空泛無具體內容之否認，難認已合法踐行真實及完全之陳述之義務，係屬無效之抗辯，不足使他造就其否認之事實變成為要證事實。於抵押權擔保債權存否之爭議，抵押權人依上項真實及完全之陳述義務，至少應說明其債權成立之事實，且如於說明中涉及可供憑證之文書，依民事訴訟法第 344條第1項第1款規定，亦負有提出抵押債權成立證明文書之義務，此說明陳述及提出文書之義務，未必與舉證責任分配一致。

(二)原告就其所有系爭花蓮縣壽豐鄉○○段 000地號土地於82年4月15日設定擔保金額500萬元之普通抵押權與訴外人周燦煇，有土地登記簿第一類謄本、他項權利證明書及抵押權設定契約書等在卷可憑，為兩造所不爭。原告主張其與父親周燦煇間於抵押權設定時並無 500萬元之債權債務關係存在，係因為周燦輝建築房屋及附屬設施佔用系爭土地，為防止原告出售土地影響房屋及附屬設施之使用，乃由周燦輝要求設定500 萬元抵押權以阻礙其任意處分土地；被告周清泉則否認原告主張，表示周燦輝生前曾以經公證之口述遺囑將上項500 萬元抵押債權全部給伊繼承，因此對原告有抵押債權存在。故本件爭點厥在：周燦輝與原告於82年4月15日設定系爭500萬元抵押權時，有無擔保債權存在？（若有，該擔保債權成立之原因事實為何？）

(三)經查，系爭花蓮縣壽豐鄉○○段 000地號土地係屬旱地目之農地，其已供同段145地號基地興建農舍使用，而該145地號上之建物，門牌為花蓮縣壽豐鄉○○路○段 000號，確如原告所陳述，有土地登記謄本可證（卷一第8、9頁）。此種提供土地供他人建築房屋之情形，係屬較為特殊。又由上開建物建築完成日期為82年10月8 日之事實來看，係在系爭抵押權82年4 月15日設定之後，與原告所主張周燦輝因為建物佔用系爭土地而要求設定抵押權阻礙原告處分土地等語，客觀上大致相符，並非無據。

(四)被告周清泉固抗辯周燦輝生前已立遺囑將系爭抵押債權由其繼承等語，惟上開遺囑成立時，周燦輝並未提出任何關係其對原告擁有500 萬元債權之契據或憑證，也沒有記載債權之性質及如何成立之事項。復觀被告周清泉所執系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書等文件，只能證明當時原告與周燦輝有設定抵押權之「物權」成立行為，沒有附上相關債權文件，不能認定確有受擔保之債權存在。又由周燦輝回答公證人陳仁國詢問之體驗筆錄之記載，其一再表示做父母要公平，該由兄弟姊妹平分，但因為原告已經獲得生前財產之給予，所以不可以再繼承等語，而預立該遺囑之主要目的，係將145 地號上屬於周清泉建物附近的土地要分給周清泉，故如果不是因為系爭抵押權當初設定係涉及145 地號上建物佔用148 地號土地問題，周燦輝當無理由將系爭抵押債權全部由周清泉一人繼承而非由全部子女平均繼承。

(五)原告並未爭執系爭抵押權設定之真實性，亦即未主張為通謀虛偽意思表示，而係主張設定抵押權之目的，不是為了擔保債權，周燦輝對伊沒有500 萬元債權存在。故應由主張有債權存在者，就債權之成立原因事實負說明之義務。被告均未能就周燦輝何以對原告擁有500 萬元債權，為事實上之完全陳述，亦毫無債權相關之憑據，其上述抗辯自非可採。又原告與周燦輝間土地交易，雖有500 萬元之債權債務關係，但由周燦輝於82年4月7日親簽之領據，有證人林泊鴻結證表示，應係在其見證下由周燦輝所為，否則伊不會同意見證等語，而領據上說明之前原告簽發之5 張支票不能兌現，改用票號245100號支票一張換回，而該紙支票亦經提示付款。且原告與周燦輝間81年3 月16日之土地買賣，因為原告遲延未兌付價金，周燦輝於82年3月31日以家書斥責原告（卷一第137頁），原告於同年4 月7日交付上開500萬元支票並由周燦輝簽立領據，4月8日提示付款。再者，此四分地買賣另有設定抵押權擔保，故系爭抵押權之設定，應與上開四分地交易無關。此外，被告未能說明周燦輝與原告間尚有何金錢上之交易往來，則其空言主張有500 萬元抵押債權存在，乃屬無據。

(六)綜上所述，本件訴外人周燦輝對原告無 500萬元之抵押債權存在，則被告無論依遺囑或繼承，均無從繼承之。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則其因無所附麗，亦屬無效。從而，原告請求確認系爭抵押債權不存在，並依民法第 767條第 1項之所有物侵害排除請求權之法律關係，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，如主文第一、二項，所示洵屬有理由，應予准許。

五、兩造均陳明願供擔保以代釋明請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，併依民事訴訟法第392條第2項，宣告被告預供擔保而免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第 78條、第85條第1項前段。

臺灣花蓮地方法院民事庭

法院書記官 林鈺明